法学论文-治理商业贿赂的法律环境探析.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题治理商业贿赂的法律环境探析刘淑敏 山东经济学院 教授 , 宋彭 山东经济学院一、 商业贿赂的法律内涵与界定竞争机制是市场经济的基石，是社会与经济前进的原动力，但由于竞争本身优胜劣汰的残酷性，某些经营者为了争取到将来的交易机会，或为了取得交易中较之其他竞争者的优势地位，采取种种不正当的竞争手段，商业贿赂就是一种普遍存在且屡禁不止的不正当竞争行为。(一)概念界定“商业贿赂”是竞争法术语。美国布莱克法律辞典把商业贿赂定义为“贿赂的一种形式，是指竞争者通过秘密收买对方的雇员或者代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”在我国，根据1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的中华人民共和国反不正当竞争法(以下简称反不正当竞争法)的立法精神，国家工商行政管理局在1996 年11月15日以国家工商行政管理局令第60号文件的形式，制定了关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，其中第2 条第2款对商业贿赂做出法律界定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”(二)商业贿赂的构成要件1、 商业贿赂的主体2、行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。对于受贿人而言，2005 年12 月24 日召开的十届全国人大常委会第十九次会议以刑法修正案的形式扩大了商业受贿的主体范围，在现行立法下，无论国家工作人员或者非国家工作人员都可能构成商业受贿的主体。(1)经营者的法律性质。反不正当竞争法第8条第1 款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”(2)经营者的职工执行职务行为的法律性质。关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国民法通则第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的，由法人或者其他组织承担责任。其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。2、商业贿赂的客体商业贿赂行为的客体是其所侵犯的具体社会关系，即市场经济中的竞争交易。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会，推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品;有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料;有时进行商业贿赂的经营者是为了获得交易上的便利和优惠条件。3、 商业贿赂的主观方面商业贿赂行为的一个重要构成要件，是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面必须是故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件;行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。4、 商业贿赂的客观方面对于受贿人而言，表现为利用职务或工作上的便利非法收受、索取他人财物而为他人谋取利益的行为。只要收受贿赂，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，受贿都成立。对于行贿方而言，只要向交易对方行贿，不论行贿的目的是为了获取非法利益还是合法利益，都不影响行贿行为的构成。(三)商业贿赂的法律界定1、商业贿赂发生于商品购销过程，这是与普通贿赂的最重要区别。贿赂自古有之，并不是市场经济的特定产物，它既存在于商品生产、销售领域，也存在于分配、消费领域;既存在于经济生活中，也存在于政治、文化生活中。商业贿赂作为一种特殊的贿赂，其特点是只存在于商品流通领域。商业贿赂的直接目的是促成交易，是发生于商品买卖双方之间的行为，只要买卖双方认可，就能成立。经营者通过贿赂交易对方或其代理人(推销、采购、经办人员等)，引诱其购买或者推销自己的商品，从而在同行业中取得竞争优势或摆脱竞争劣势。其结果会使市场资源配置功能和创新功能受到遏制，优胜劣汰的市场规律失去作用，严重损害了其他市场经营者的利益，最终阻碍了社会主义市场经济的建立和完善。2、商业贿赂的主要表现形式是账外暗中给付回扣。商品购销中的“回扣” 是一个使用率颇高的词，而“回扣”、“折扣”、“佣金”经常容易混淆。我国反不正当竞争法正确区分了这三者。“折扣”是指购销商品时价款总额按一定比例扣除，在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分，如德国专门制定有专门的折扣法，允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。“佣金”(Commission)是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务、撮合交易而得到的报酬，折扣和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入账的方式。现行法律意义上的回扣应当是指商品购销活动中，买卖双方按价成交后，卖(买)方不仅交付货物，而且暗中账外给予买(卖)方或其委托代理人(经办人)的钱物或其他利益。其中“暗中账外”是指不在合同、发票中明示，不入正规的财务账，最终落入个人腰包或者单位的小金库。回扣实际上是对销售利益的非法再分配，佣金、折扣是反不正当竞争法认可的合法行为，不能把佣金、折扣当回扣。3、贿赂的内容是财物或者其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益，包括间接物质利益和非物质性利益。前者如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供豪华旅游观光、设立债权等等。后者如迁移户口、帮助出国、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。二、 我国治理商业贿赂的法律环境现状我国一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为。改革开放之初，关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定(1980.10)、经济合同法(1981.12) 和关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知(1986.06)等法律法规中就已对各类商业贿赂行为进行了明令禁止。1993年施行的反不正当竞争法第一次在立法上明确提出商业贿赂问题。1996年11月，国家工商行政管理总局发布关于禁止商业贿赂行为的暂行规定进一步明确了商业贿赂的内涵与外延。此外，我国还在公司法、土地管理法、国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定等法规中对商业贿赂的惩处作了明确规定。尽管我国已初步建立起惩治商业贿赂的法律体系，但是与现实需要相比仍然存在很大的局限性和滞后性，一定程度上影响了对商业贿赂的有效治理。主要表现在以下几个方面：1、立法滞后，缺少一部较高立法层级的统一的反商业贿赂法。我国反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定分别颁布于1993年和1996年，对商业贿赂形式的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的问题，参与的部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业贿赂的专门立法，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定只属于部门规章，立法层级过低，部分内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。2、行政制裁力度不够。行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，国际上对于商业贿赂的行政制裁非常严厉。相比之下，国内对商业贿赂的行政处罚力度远远不够。一是罚款数额过低。我国法律规定对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微不足道，难以达到处罚效果。二是单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。三是行政制裁的种类较为单一。除药品管理法外，目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚(指取消从事某种职业或业务的资格的处罚)，使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件， 不利于有效遏止商业贿赂行为的蔓延。3、治理商业贿赂的刑事立法不够完善。一是犯罪主体范围过窄。受贿罪的主体包括国家工作人员、公司、企业人员及国有单位，但对国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位工作人员(如医生)，则没有构成受贿犯罪的规定。此外，公司、企业人员贿赂犯罪仅仅包括公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪，没有关于公司、企业人员介绍贿赂的规定，也没有对单位行贿以及单位介绍贿赂的规定。二是商业贿赂对象范围有限。刑法规定的贿赂犯罪对象仅限于财物，无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。三是附加刑的设置存在缺陷。如在财产刑的设置上，刑法规定只能在较高的量刑幅度上附加适用，而且一种犯罪只规定了一种财产刑，不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财产刑，从而不能充分发挥此种刑罚功效作用。另外，在治理商业贿赂的执法中也存在执法主体混乱，执法尺度不一、手段单一、地方保护主义等亟待解决的问题。三、基于法律视角的我国治理商业贿赂相关制度安排治理商业贿赂根本要靠法制，依法治理要贯彻全过程。要坚持实事求是，严格把握政策，严格依法办事，注意区分正常的商业活动与不正当交易行为的界限，区分违纪违规与违法犯罪的界限。要推进体制改革，完善法规制度。加强商业道德和社会信用体系建设，大力营造健康的商业文化。(一) 立法方面尽管我国已经出台了一些相关法律制度来惩治商业贿赂，可直到目前为止，我国关于商业贿赂的法律界定和法律责任至今尚以零散条文的形式存在于反不正当竞争法、刑法等法律法规中，没有形成独立的法律体系，对行贿主体和受贿主体范围的界定，对执法主管机关的统一等，都存在问题。应尽快制定统一的反商业贿赂法，集刑事、民事、行政责任于一体，整合相关的规定，综合运用刑事、民事、行政等责任追究手段，为治理商业贿赂提供有力的法律武器。制定的反商业贿赂法应当给出关于商业贿赂以及相关概念和主体的明确法律界定;应当明确查处商业贿赂行为的主管机关，比如将检察机关作为反商业贿赂的主管机关，以提高效率;同时应当规定具有足够震慑力的处罚措施并且能够排除行贿受贿人变换形式逃脱处罚的可能性;还应当增加对公司账目管理方面的责任规定，新观察建立起奖励举报制度。1、界定商业贿赂主体。我国现行法律规定的商业贿赂罪的主体是公司、企业工作人员，这尚不足以涵盖社会生活中实际发生的商业贿赂行为主体范围，如在医疗、教育、工程建筑、产权交易等领域的事业单位中的工作人员收受回扣，本质上也是商业贿赂行为，但现有法律对其规定并不明确，影响打击效果。世界上不少国家还将为社会提供公正信息的学者、裁判等界定为非利害关系人，或非典型信义义务人，如果此类主体非法收受贿赂，做出不公正的分析、发表虚伪的言论，愚弄民众情节严重的，应当在商业贿赂犯罪体系下受到刑事处罚。根据我国打击商业贿赂犯罪的实际要求，结合外国有益经验，在立法上应对商业贿赂犯罪的主体范围予以一定程度拓宽，使其涵盖面趋向全面性、完整性。2、拓宽商业贿赂犯罪对象范围。当前社会生活中，实施商业贿赂犯罪的形式多样，如提供出国经济担保、长期“借”住房屋、提供交通工具等等，其实质上都是权力与私利的交易，体现了贿赂的非法对价关系，与金钱贿赂行为在本质和社会危害性上并无区别，对这些行为如果不能按照商业贿赂犯罪处理，不利于对此类行为的打击。联合国反腐败公约相关规定中所确认的商业贿赂对象是“不正当好处”，许多国家和地区也有类似规定，实践效果很好，我国应积极借鉴。3、加大财产刑处罚力度。对于商业贿赂这类犯罪，应加重对其经济、财产的惩罚，根据具体情况选择或并用罚金刑、没收财产刑，提高处罚幅度，充分发挥财产刑的作用，使其不敢轻易以身试法。4、积极与联合国反腐败公约(以下简称公约)接轨。我国现行法律与公约规定基本相适应，但在某些问题上还不尽一致，需进一步完善：一是根据行为所侵犯法律利益的不同，我国刑法将受贿犯罪分为受贿罪与公司、企业人员受贿罪，将行贿犯罪分为行贿罪与公司、企业人员行贿罪，这种立法模式与公约基本对应。但公约所规定的贿赂犯罪，除此两种外，还包括“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”，而我国现行法律中尚未涵盖;二是我国法律规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。其立法精神与公约所规定的“影响力交易”基本相符，但后者涵盖面更宽，可考虑借鉴公约相关规定，将“利用本人职权或者地位形成的便利条件”拓展为“滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力”，以利于更有效地打击商业贿赂行为。(二)执法方面1. 明确执法主体，统一执法尺度。市场交易过程中出现的商业贿赂问题，不仅工商机关有权查处，也涉及到相关的行业监管部门和司法执法部门的权力。为防止政出多门、多头执法的混乱状况，应当以反商业贿赂法的规定为准，明确不同领域、不同类型商业贿赂案件的执法主体，以及不同执法主体在同一案件中的职能分工。同时要统一各执法主体的查处标准和执法尺度，充分利用而不仅仅依赖于行业部门的“自我监督”，及时处理，公平查处。2.创新行政执法手段。面对商业贿赂花样不断翻新，回扣、账外折让等形式更加隐蔽的现实，工商部门现有的执法手段显得过于单一。可以考虑允许工商执法部门将涉嫌单位的账本带离企业查找证据，依法赋予执法部门查封、扣留嫌疑证据和证物等。3.加大执法力度。一方面需要严格执法、违法必究，加大商业贿赂的打击力度，对违法者保持足够的法律威慑力。另一方面，更需要提高执法水平，准确区分正常行为和商业贿赂的界限，打击真正的违法行为，保护正常的商业行为，既维护法律权威，又保持社会公正。4.建立有效的行政执法与刑事司法之间衔接机制。商业贿赂在我国经济生活中大量存在，行政执法机关也查处了大量商业贿赂案件，但由于缺乏有效的衔接机制，最终被审判定罪的只是其中的小一部分。应当明确商业贿赂行政处罚和刑事处罚的边界，完善由行政处罚到刑事立案查处的法定程序，将行政处罚与刑事处罚相结合，加强对商业贿赂行为人的震慑。5.形成打击商业贿赂的合力。由于主管部门众多，多头执法，容易使商业贿赂治理政出多门，对重大贿赂犯罪和腐败线索，部门之间应该有必要的沟通和