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浅谈防卫过当的认定摘 要 防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的防卫行为，它不是独立罪名，而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。防卫过当与正当防卫是密切联系的，但防卫过当有自己的特点，首先，在客观上明显超过了必要限度，并造成了重大损害；其次，在主观上对其行为具有罪过。这两个特点决定了防卫过当行为本质上具有较轻的社会危害性，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。因此，如何认定防卫过当行为，对于规范不必要的损害，保护不法侵害人的法益，最大限度地发挥正当防卫的作用，真正实现正当防卫的价值具有重要意义。本文把握法律规定和理论学说，结合实例，通过对防卫过当的概念及其与正当防卫之间的关系、防卫过当的构成、主观罪过形式、无过当防卫行为等方面阐述和论证了对防卫过当行为认定的理解。关键词 防卫过当 构成要件 必要限度 罪过形式 无过当防卫一、防卫过当的概念及其与正当防卫的关系防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。我国刑法第二十条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，它确定了正当防卫的概念。同时该条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。由此我们可以看出，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，在刑法上称为“防卫过当”。具体地说，所谓防卫过当，是指正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。它包括两个含义：1.防卫目的的正当性防卫人进行防卫是为为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，即必须存在现实的不法侵害；必须是不法侵害正在进行中；必须针对不法侵害人进行；必须具有为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的防卫目的，仅仅是不符合第五个条件，超出了必要的限度。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。 2.防卫行为的不正当性防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。本条虽然没有明确指出防卫过当和正当防卫的关系，但是我们可以发现，防卫过当与正当防卫是有密切联系的。防卫过当离不开防卫目的的正当性，其以正当防卫的目的为前提，但并不是说防卫过当本质上就是正当防卫，而恰恰相反，正当防卫与防卫过当在本质上是对立的，前者是合法的、正当的，而后者却构成了犯罪。防卫过当是正当防卫量变的结果，是正当防卫中的防卫行为明显超过了必要限度引起质变而造成的，但它又必须以行为人实施正当防卫为前提，一行为如果不是基于正当防卫的目的而实施，那么该行为也就不可能构成防卫过当。也就是说，要构成防卫过当，必须首先符合正当防卫的四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当。 由此，我们可以看出防卫过当的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当行为具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据。 二、构成要件根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过判断是否具备了犯罪的构成要件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理，试探讨防卫过当犯罪的构成要件如下： (一)防卫过当的客体防卫过当的客体是不法侵害人的法益，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是保护对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外的依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。 (二)防卫过当的客观方面防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑： 第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者的行为，就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者的行为，这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。 第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定限度的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害。 (三)防卫过当的主体防卫过当得主体是具有刑事责任能力的单个自然人。中国刑法第17条规定：已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任；已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满14周岁的和已满16周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (四)防卫过当的主观方面防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果所持的主观态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界观点不一，主要有以下几种观点： (1)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。(2) 疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。(3)过失与间接故意说，这是目前刑法理论的通说。该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。并指出，在大部分情况下，防卫过当的罪过形式是过失，但也不排除故意，其中包括直接故意和间接故意。 (5)故意说，该观点认为，不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。表现为行为人自己的防卫行为会超过正当防卫的必要限度，发生不应有的损害，而对此持希望或放任的态度。防卫过当可以有直接故意和间接故意的罪过形式。笔者同意“过失与间接故意说”，认为防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，而不应包括直接故意。（二）正当防卫与防卫过当的界限通过分析正当防卫与防卫过当的概念，我们可以看出，正当防卫和防卫过当的界限就在于必要限度，关于如何理解必要限度，刑法学界主要有以下几种观点 ：1、基本适应说。该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。2、需要说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。3、必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓必需的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的除此就不能制止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。4、适当说。这种观点实际上是基本适应说和必需说的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，必要限度的确定，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会利益或他人的合法权益时，更应该谨慎，否则就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的积极性。第四种观点是刑法通说。笔者认为，适当说对必要限度含义的理解是科学的、合理的，即必要限度的确定应当以防卫行为是否制止正在进行的不罚侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。我认为必要限度具有客观性、相对性和判断上的困难性。因此，在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时应注意以下几点：1、判断防卫行为是否超过必要限度，应以适当说为基础，充分了解必要限度的含义，才能把握防卫行为是否明显超过必要限度。2、应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为了制止不法侵害所需，又没有明显超过必要限度造成重大损害的，都认定为正当3、同时应注意造成重大损害是防卫过当的特征之一，是否重大损害，应结合不法侵害的课题、强度、性质予以判定。脱离不法侵害的客体、强度与性质是无法判断是否重大损害的，重大损害本身也具有相对性。（三）对于“明显超过”的认定防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度，对于没有超过必要限度的防卫，我们要予以肯定，而对于“明显超过必要限度”的防卫行为，我们要加以惩治。这里就产生一个问题，何谓“明显超过”？这是个复杂的问题，我们可从以下几个方面综合考虑予以认定。1.从侵害行为和防卫行为所可能导致的结果来看，侵害行为与防卫行为不可避免地会对人身造成一些损害。如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，而防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”；造成重伤的，则应根据具体案情认定重伤的程度是否为“明显超过”。倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况下就属于现行刑法第 20 条第 3 款所认定的“行凶”范围了，防卫者享有无限防卫权，不受损害后果的限制。2.从侵害行为和防卫行为的性质、手段、强度来看，应具体情况具体分析，并结合防卫所保护的利益的性质、重大程度等因素分析防卫行为的必要性，而不能机械地要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应。宋某和吴某因口角扭打起来，被群众拉开之后，宋某用言语当众辱骂吴某，吴某气愤不过，上前用拳头打了宋某的头部，宋某就用随手携带的水果刀将吴某刺倒在地。在本案中，吴某的侵害行为只是以手足相击，宋某在防卫人与之力量相比势均力敌的情况下，有条件采取其他非致命的方式防卫，但采用其他有致命杀伤力的武器，应认定为“明显超过”。同是手足相击，防卫人与侵害人相较，力量悬殊，如一弱女子对以强壮男子，在不得已的情况下，用刀砍伤不法侵害者，则不能认定为“明显超过”。总之，分析防卫行为的性质、手段、强度是否“明显超过”，必须结合当时的具体情况、行为人双方力量对比、当时的环境可利用的条件工具等综合情况加以认定。但必须把握住一个必要的前提，即只有造成重大损害，才有可能构成防卫过当。3.从不法侵害紧迫的程度来看，如果不法侵害来势凶猛，情况紧急，防卫行为的手段、强度虽然明显大于不法侵害人的手段、强度，只要所采用的是制止不法侵害所必需，即使造成重大损害，也应认定为没有“明显超过”必要限度，不构成防卫过当。如村民甲与村民乙为地界争议发生争吵，进而相互厮打，被人拉开。后乙觉得自己吃了亏，折了面子，遂回家拿出一把剔骨刀要砍杀甲。甲见状赶忙逃走并躲了起来，直到傍晚才回到村中，不想乙还是持刀追了过来。眼看乙就要追上来了，甲急忙从路边的村民丙手中夺过锄头朝乙头上打去，乙当即倒地身亡。本案中，乙的第一次欲砍杀甲未果，第二次甲看到乙拿着刀追上来，虽然乙的实际砍杀行为还未进行，但是在侵害行为来势凶猛，甲已经预见到自己生命遭受严重威胁的情形下，甲的防卫行为就不构成防卫过当。4.从防卫人的主观状态看，要求应当充分关注防卫人当时的防卫心理。“明显”不能包括防卫人由于恐慌、兴奋等因素使精神受到较大刺激而疏于履行避免自己的防卫行为造成不当结果的情形。如未成年人在偏僻的街巷被身高力壮的男青壮年拦截，防卫人在几个寻衅滋事者言语、身体的强烈挑衅下一时激怒而做出的侵害行为等，更不能单纯地要求二行为的性质、手段、强度和损害程度的基本相适应。笔者认为，这是立法者意图的必然延伸，关于正当防卫规定的修订，其基本出发点就是放宽正当防卫的限度条件，扩充正当防卫的意图，充分关注防卫人防卫时的心理变化。如果将“明显”的判定脱离防卫人心理状态，就无法实现个别正义，对见义勇为的防卫人恐怕是有失公平的。另外，关注“明显”一词的主观心理方面，也是动态分析防卫行为过程的必然结论。这在实质上已内含了期待可能性的理论意蕴。在缺乏期待可能性或者期待可能性较低的情况下，行为人的违法行为被认为不具有“可谴责性”，或者可以减免对行为人的谴责。突如其来的暴力侵害可能很大程度上抑制了防卫人的意志自由，不能期待在防卫人可能表现出一种因恐惧害怕、惊慌失措而出现的认识盲点及意识范围狭窄的情形下做出合理的决策。防卫。所谓明显超过必要限度应包括以下情形：（1）防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。（2）不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段。（3）根据当时的情况，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成的重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。三、防卫过当的罪过形式要构成防卫过当，除了客观上符合“明显超过必要限度，并对不法侵害人造成重大的损害”，所以要追究防卫过当的刑事责任，还要求防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。关于防卫过当的罪过形式，在刑法理论和司法实务中争论已久，到目前为止仍然是众说纷坛、莫衷一是。笔者认为，从现行法律规定来看，防卫人对防卫过当的罪过形式显然不包括希望侵害结果发生的直接故意（此已构成故意伤害或故意杀人行为），而应存在疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意的主观态度。这是因为：首先，从认识因素来看两种可能，防卫人已提前意识到其防卫行为“超过必要限度造成重大损害”的结果可能会发生；防卫人由于疏忽大意而没有意识到其防卫行为“超过必要限度造成重大损害”的结果会发生。其次，从意志因素而言，防卫人既可以“放任其发生”，也可以“轻信其不发生”。如甲采用暴力殴打乙，乙拿起随身携带的刀具刺向甲，他已经认识到这一行为有可能对甲造成重大的伤害，但是由于情势紧急，乙对防卫可能造成的伤害可能存在着两种意志因素，要么乙为了其正当的防卫目的放任了使用刀具可能对甲造成的伤害结果；要么乙实际上是反对、排斥危害结果的发生，并且积极（尽管不及时）采取措施并轻信能够避免危害结果的发生，但是最终发生了出乎意料的结果，还是造成了重大损害的后果。四、防卫过当之例外：无过当之防卫刑法第 20 条第 3 款规定了无限制的防卫权又称无过当之防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全