论文-论我国《物权法》中的区分原则.doc

论我国物权法中的区分原则沙洵一、区分原则概述（一）负担行为与处分行为的分离是区分原则的基本内容所谓区分原则（Trennungsprizip），是指“发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则” 孙宪忠著：中国物权法总论，法律出版社2003年版，第163页。，区分原则是物权行为理论的基本原则之一，最先为德国民法所确立。根据物权行为理论的观点，以物权变动为目的的法律行为应当分解为“负担行为”（Verpflichtungsgeschfte）与“处分行为”(Verfgungsgeschfte)。负担行为是指民事主体向相对人承担某种作为或者不作为义务的法律行为，如在租赁关系中，出租人须将自己占有的租赁物交付给承租人，则出租人便为自己设立了一个交付行为的负担。而处分行为则是民事主体将自己的某种权利进行变更、转让或者抛弃等法律行为。以下就一个简单的以转移物的所有权为目的的买卖合同举例来说明负担行为与处分行为在物权变动中所处地位。甲与乙签订了关于一批货物的买卖合同，根据债法的一般原理，只要当事人意思表示一致，合同即告成立并生效，自合同生效之时起，买卖合同双方均受债法上义务的约束，即卖方通过债权行为为自己设立了一个交付货物的负担，但由于债权行为已经生效，该负担就是一个独立的民事法律行为。该合同签订后，由于某些原因，卖方只有在数日后才具备履行该买卖合同的能力，因此当数日后卖方将货物实际交付买方时，货物的所有权方告转移，卖方自此完成了合同的履行。在交付货物时，卖方是根据自己交付货物的意思完成了对合同项下货物的处分，因此该处分行为独立并区别于前一个基于债权债务关系而产生的负担行为，亦是独立的民事法律行为。因此，在该买卖合同中，存在着两个独立的民事法律行为，即“负担”与“交付”。同理，在对不动产进行交易时，负担行为表现为出卖人须负有协助买受人办理不动产权变更登记的义务，而处分行为就是出卖人根据自己的意思办理不动产权变更登记手续。通过以上的分析，我们可以得知：负担行为在整个合同履行中处在基础的地位，交付行为因为负担行为的产生而产生，因此，负担行为也被称为“原因行为”或者“基础行为”，其体现为请求权。处分行为是对物权实际转移、变更的法律行为，是交易行为产生的后果，因此也被称为“结果行为”，体现为对物的支配权。负担行为与处分行为的区别就在于，负担行为产生一项或多项请求权，而处分行为“并不是以产生请求权的方式，为作用于某项既存的权利做准备，而是直接完成这种作用行为。” 德迪特尔梅迪库斯著，邵建东译：德国民法总论，法律出版社2000年版，第168页。区分原则揭示了债权债务的发生并不直接导致物权变动的基本原理，它允许当事人对负担行为的效果与处分行为的效果规定不同的条件，为我国制定物权法提供了充分的理论依据。 （二）区分原则的基本要求1、原因行为的生效要件必须与合同的生效要件一致。作为原因关系的负担行为随合同的成立而设立，由于其相对于处分行为的独立性，故负担行为的生效并不依赖于处分行为的成就，据此，负担行为的生效要件应与合同的生效要件相符。根据合同法的规定，买卖合同是典型的诺成型合同，只需合同双方当事人意思表示一致，该合同就成立并生效。反过来说，并不能因为结果行为未能成就而就此否认债权行为的效力，对于合同的被违约一方来说，其债权请求权就会因为合同的无效而得不到保护，危害了交易安全。2、处分行为的生效要件必须符合物权变动的生效要件。物权变动的生效要件包括：标的物的特定化且可以履行、经过物权公示。动产的交付与不动产登记是物权的公示原则的基本要求，经过公示的物权变动才具备对抗第三人的效力。交付标的物与进行物权变更登记也是物权受让人行使物权的法律基础。（三）原因与结果关系在各国立法模式上的比较由于各国立法上对物权变动的原因与结果关系的规定各不相同，笔者简单罗列各主要国家的立法模式作一比较说明。1、债权意思主义的立法模式。该立法模式为法国所采用。法国民法典第1538条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。” 罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社1999年版，第369页。根据该规定可以看出，法国民法典并未严格区分原因与结果关系，物权于合同成立时发生转移，虽然法国在民法典施行后也颁布了不动产登记的法律制度，但是由于法国采用形式主义登记的模式，不动产物权变更登记仅具备确认或者证明的效力，并不影响物权变动的生效，不经登记的不动产物权变更在当事人之间自合法的契约成立之时起生效，但不具备对抗第三人的效力。法国民法典采用债权意思主义的根源在于其坚持“广义财产论”，由于“广义财产论”并未对财产种类做出明确、具体的划分，因此较为笼统的债权意思主义就成为了物权变动模式的必然选择。债权意思主义有其固然的优点，如简化交易手续等。但是在一些德国法学家看来，债权意思主义存在的逻辑性错误是相当明显的。德国法学家曾经举过这样一个例子：两个自然人就某动产达成了交易的契约，根据法国民法典第1538条的规定，该动产的物权于契约成立之时便转移给买受方，但在合同履行前，出卖人突然丧失了民事行为能力，导致该动产无法依约交付，在此情况下，买受人既取得了该动产的所有权，又没有取得该动产得所有权，这无疑是极为荒谬的法律后果。对此，法国民法典似乎没有更好的解决办法。另外，未经登记的物权变动使得第三人无从知道物权已发生变动的效力，这使得现实中交易风险剧增，不利于对第三人利益的保护。2、公示对抗主义的立法模式。日本民法典采该模式。日本民法典第176条至第178条是对物权变动模式的规定。其中第176条规定了物权变动模式的原则，即“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。” 本文涉及日本民法典条文均引自渠涛编译：最新日本民法，法律出版社2006年版第177条规定了不动产物权的取得、丧失及变更非经登记，不得对抗第三人。该两条规定与法国民法典所确立的精神一脉相承，但是随后的第178条关于动产物权变动模式上相对于债权意思主义有了新的突破。该条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”日本民法典已经注意到了“交付”对动产物权变更的意义，也已经意识到了原因与结果的区分，但是由于受到民法典第176条原则性规定的束缚，对于原因与结果的区分并不彻底。3、债权形式主义的立法模式。该模式为瑞士、奥地利民法所采用。在该立法模式下，物权变动不仅需要当事人在债权关系上达成的合意，物权公示也是物权发生变动的生效要件。该模式与前两种立法模式的区别在于，不仅承认了债权关系对物权变动效力的影响，同时将物权变动生效时间界限推迟到物权公示之时。债权形式主义承认了物权与债权的相对独立性，对原因关系与结果进行了区分，较前两种立法模式来说更为合理。4、物权意思主义的立法模式。该模式仅为德国立法所采用。由于德国法认为负担行为与处分行为是两个完全独立的法律事实，那么这两个独立的法律行为自然应由两个不同的意思表示产生：既然负担行为直接来源于债权行为，那么处分行为又因何而生？这就引出了德国民法上一个重要的概念，即“物权契约”。德国民法典第873条第一款规定：“为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意（Auflassung），并且必须将权利的变更登记于土地登记簿，但法律另有规定的除外。” 陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2006年版，第322页。德国民法典第929条规定：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权转移的合意(Einigung)。” 陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2006年版，第336页。 以上两条规定中的“合意”即指物权契约，亦指“物权合意”。德国民法对物权变动规定最明显的特征就是，在发生物权变动时，不仅不动产须经登记、动产需交付，而且合同双方当事人须就物权变动达成合意，也就是独立的物权意思表示。物权发生变动的直接原因并不是双方就物权变动所达成的债权合同，而是该物权合意直接产生的法律后果。二、区分原则在物权法中的体现（一）区分原则对以往司法实践的影响鉴于我国立法上长期没有关于不动产物权变更的正式立法，对这方面的法律适用总是存在一定程度上的困扰。尽管法律无明文规定，但是在实践中，我国法院仍然在一定程度上采纳了区分原则的观点并在审判中加以运用。如最高人民法院于1995年印发的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第12条规定：“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”该条规定事实上认可了土地使用权转让合同效力与土地使用权变更的分离，合同并不因为无法办理变更登记而无效，这就等于确认了债权合同独立于物权变动。当物权变动无法实现时，债权合同仍是有效的，因此当事人仍然负有继续履行合同的义务。当土地使用权出让方根据自己的物权意思表示办理了变更登记后，土地使用权的变更方告完成。但由于时代的局限性，该解答也存在一些自我矛盾的情况，如第14条规定：在没有办理变更登记的情况下，出让人与多人签订的出让土地使用权合同应为无效。但根据合同法的一般原理，只要双方当事人的意思表示一致，买卖合同即告成立并生效，该解答显然将办理登记作为合同生效要件，从而又背离了区分原则。近年来随着区分原则的普遍被接受与物权法的正式颁行，这些规定已经没有什么适用价值了。（二）区分原则在不动产物权变更中的体现在物权法制定以前，我国法学界对物权法是否应当采纳区分原则也存有着争议。如王利明教授认为：“物权与债权在性质上是有别的，但取得这两种权力的法律行为的性质在绝大多数情况下并无明显区别。也就是说，物权和债权的设定在很多的情况下，都可以以同一个债权合同为基础。债权行为的效力直接决定交付行为的效力。” 王利明著：物权法论，中国政法大学出版社1998年版，第58-59页。基于以上的观点，在王利明教授主持编写的中国民法典草案建议稿中也没有采纳物权变动的区分主义原则，仅规定了不动产物权变动以登记为原则，动产变动以交付为原则。 参见王利明主编：中国民法典草案建议稿及立法理由物权编，法律出版社2005年版，第11-12页。而持反对意见的学者则主张物权法应采纳区分原则。如梁慧星教授负责起草的物权法草案中就明确规定了“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”，因为“如果合同无效，则合同没有任何的约束力，一方当事人就可以毫无顾忌地违约，而另一方当事人对此毫无救济的请求权，这一做法显然不利于保护合同当事人中守约一方的利益。” 参见梁慧星主编：中国物权法草案建议稿：条文、说明、；理由与参考法例，法律出版社2000年版，第112-114页。尽管学术上的分歧无法在短时间内消除，但是我们可以看到的是，正是由于区分原则具备相当的科学性，才能使其为大多数人所接受，从而必然性地被纳入到物权法的正式文本中。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”尽管正式文本与学者建议稿在文字表述上存在差别，但其内在立法精神确实符合了区分原则的要求即不动产物权变动原因与结果的分离，合同效力独立于物权变动效力。（三）物权法对担保法中所采折衷主义的修正所谓折衷主义，是指“在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效条件的观点。” 孙宪忠著：中国物权法总论，法律出版社2003年6月版，第296页。由于债权意思主义存在理论上的缺陷，一些学者便提出折衷主义的观点，加强了物权公示在物权变动中的作用，意图弥补这些缺陷。我国担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十二条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”可以看出，我国担保法正是采用了折衷主义的观点。担保法上述两条规定中所含缺陷显而易见，以抵押权为例，甲以自己所有的房屋一间抵押给乙，但未办理抵押登记，数日后，甲再将相同的房屋抵押给丙，甲与丙随后办理了抵押登记。后甲无法清偿到期债务，乙向甲主张抵押权时，甲却可以依照担保法第四十一条的规定，以抵押未办理登记为由主张抵押合同无效，甲对此并不承担责任，这时乙的权益就无法得到救济，对乙来说，其承受的风险极大，因此担保法第四十一条对保护未办理抵押登记的抵押权人的利益来说是不利的。同理，担保法第六十二条也存在类似的问题，不再赘述。正是由于担保法存在上述缺陷，我国物权法中的担保物权编对其作了重要修正。物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”；第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”物权法的上述规定从法律上实现了作为原因关系的抵押合同、质押合同与担保物权设立的结果相分离，担保物权的设立不影响抵押合同与质押合同的效力，当担保物权未能设立时，作为原因关系的抵押合同与质押合同仍是有效的。因而当发生前述案例中的情况时，前一个抵押权人或质权人仍可以就该抵押合同或质押合同追究债务人的违约责任。 三、我国物权法是否采纳了物权变动的无因性理论（一）物权行为无因性理论的起源及内容简述物权变动“无因性”也称为“抽象性原则”（Abstraktionsprinzip），是指物权行为在其效力结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。 孙宪忠：物权行为理论探源及其意义，载于法学研究1996年第3期。物权行为的无因性是德国历史法学派代表人物萨维尼的物权行为理论重要的组成部分之一，为德国民法典所采纳。德国法学家梅迪库斯指出：“无因原则旨在使取得人可以不必对其前手们之间的原因行为进行考察。这些原因行为的无效，不应影响让与人享有权利。民法典旨在通过无因原则，维护法律交往的方便性和安全性。” 德迪特尔梅迪库斯著，邵建东译：德国民法总论，法律出版社2000年版，第178页。在采用物权行为理论的德国民法中，抽象性原则与区分原则有着必然的内在联系，可以说，正是由于抽象性原则的存在，原因与结果的分离才成为可能，而区分原则就是抽象性原则在物权变动时在外观上最直接的体现，也是抽象性原则在逻辑上的必然结果。在萨维尼看来，债权关系并非导致物权变动的“正当的原因”，他所称的“正当的原因”应当是指“打算通过交付而让与所有权的让与人的意思”。 陈华彬著：外国物权法，法律出版社2004年版，第94页。他说：“正当的原因，除指让与所有权的意图外，再没有什么了。因而交付，就是为了让与所有权的意图而实施的。”萨维尼在其所著的现代罗马法体系中阐述了物权契约理论，他认为：“在物权法上，契约这一概念并不亚于在债券法上运用得广泛。例如，交付即具有契约概念的一切特征，因而是一个真正的契约，因此物权契约是独立的、区别于债权契约的。质言之，交付本身，便蕴含了占有标的物和转移所有权的双方当事人的意思。” Savigny，System des heutigen rmischen Rechs(III)，第312页，转引自陈华彬著：外国物权法，法律出版社2004年版，第74页。萨维尼将“正当的原因”与交付行为相结合，抽象出了物权契约，其所述的物权契约具备民法上契约的一切特点，包括转移所有权的意思表示，即物权合意与现实的交付，因此物权契约便具有独立于债权契约的特点。物权的合意在物权变更过程中之所以带有抽象性，是因为物权的合意总是与物权形式主义要件结合在一起，如果没有通过动产的交付行为与不动产物权变更登记，物权的合意是无法显现出来的，这便是萨维尼的物权契约理论的核心内容。从历史上看，自物权行为理论产生伊始，反对的声音就从未停止过。德国法官吉耶克的观点最具代表性。他以一个购买手套的例子来举例说明物权行为的不合理性。他说：“一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大眼睛提防着要发生的三件事：1、这是在订立一个债法上的合同，因此产生的债务关系要清偿履行；2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约。3、在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？”因此，“那（物权行为理论）简直是在理论上对生活的强奸。” 孙宪忠著：论物权法，法律出版社2000年版，第171页。其他反对物权行为无因性理论的法学家们也认为，物权合意的概念是萨维尼人为拟制与虚构出来的，在现实的交易中根本不存在，“因为现实生活中只存在一种法律关系，即买卖关系，不可能存在三种关系。”况且，交付与登记只是履行合同的事实行为，根本不是物权行为理论所认为的法律行为，不能适用法律行为的一般规定，在法律适用上也存在着问题。 参见王利明著：物权法论，中国政法大学出版社1998年版，第57页。而且物权行为理论过于玄妙，违背交易常识，不仅普通百姓无法理解，就连法官在理解时也存在障碍。（二）我国物权法是否承认抽象性原则德国民法典中的物权行为包括三个方面的构成要件，即区分原则、形式主义要件与抽象性原则，若要成就一个完整的物权变动过程，必须同时具备上述三个要件。德国民法典第837条规定，不动产变动与设立负担必须满足双方当事人达成了物权合意与办理登记这两个要件，是抽象性原则在法律上体现的典范。我国物权法第十四条与第十五条规定了不动产物权变动的构成要件。第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”该条是物权公示原则的要求，也就是不动产物权变动中的形式主义要件。物权法第十五条则是不动产物权变动采区分原则的规定，与德国民法典第837条相比，我国物权法并未明文规定不动产物权变更须当事人达成“物权合意”，故可推知，我国物权法并没有承认物权行为理论中的抽象主义原则，而采用了债权形式主义的观点。笔者认为，立法者之所以未对物权合意做出明文规定首先应是出于法律的通俗化与便于理解的目的而考虑的；其次，法学界对无因性理论的合理性仍存争议，赞成方与反对方各执一辞，故其优劣尚无定论，就此在法律中确定物权行为理论之举未免草率。且不论反对物权行为无因性的观点是否能站得住脚，但一个现实的问题还是存在的，那就是物权行为理论的高度抽象性特征在理解上确实存在一定的障碍，也不符合我国民间的交易习惯。由于我国并没有物权行为无因性理论的法律传统，所以在立法中既要考虑到维持原先交易习惯，又要改变人们对物权变动的传统观念，就提出了更高的立法技术要求。因此，采用债权形式主义的物权变动模式仍是目前最合适的选择。其原因在于：1、从理论的角度上看，债权形式主义并未完全否认“物权合意”的存在，至少在物权变动需要合意这一点上是一致的，它们之间的区别在仅于合意达成的时间。物权行为理论中的“物权合意”与物权公示行为紧密结合，存在于债权行为成立并生效之后，正如王泽鉴教授所指出的那样：“如果要问物权的独立意思表示在哪里？那么就可以回答说在他的表现形式里，物权的独立意思与不动产登记和动产的占有交付的关系，是内容和形式的关系。” 王泽鉴著：民法学说与判例研究第五卷，中国政法大学出版社1998年版，第5页。 而债权形式主义的“物权合意”就已经包含在债权意思表示中，在债权形为成立伊始便已成就，因为“在一个买卖契约中，从要约到承诺直至契约成立并生效，当事人的意思表示不但包括债权请求权的意思表示，还包括希望物权发生转移的内在要求和外在表示” 温世扬、廖焕国著：物权法通论，人民法院出版社2005年版，第191页。2、债权形式主义坚持原因关系与物权变动相分离，将物权公示作为物权变动的生效要件，同时也将物权变动效力系于债权合同，避免了“基于错误的交付也是有效的”的情况发生，保护了交易安全；3、债权形式主义符合了中国的国情，对广大群众而言易于理解，继承了我国先前立法中所确立的物权公示原则，有助于法律的贯彻实施。四、区分原则的司法实践意义（一）在商品房屋买卖中保护非违约当事人的债权请求权，实现更高层次的司法公正根据债权契约的一般原理，商品房买卖合同自成立之日起生效，而产权变更登记则可能由于多种原因而不能实现。随着商品房屋的价格不断上涨，卖房者为获取更多的收益，一房二卖的行为时有发生，在此情况下，就肯定只能有一个买受人能取得商品房屋的所有权，当顺位在后的买受人办理了房屋产权登记时，顺位在先的买受人所订立的合同事实上已经成为了履行不能，这样对顺位在先的买受人来说显失公平。在未确立区分原则的立法模式下，该房屋买卖合同即随无法办理物权变更而无效，使得被违约方丧失了法律救济的权利。而在确立区分原则的立法模式下，对顺位在先的房屋买受人而言，虽房屋所有权不能取得，但是该房屋买卖合同仍是有效的，他们仍然可以行使债权请求权，从而追究出卖方的违约责任来实现自己的权利。区分原则在物权法上的确立，为人民法院审理该类案件提供了最直接的法律依据，有助于司法公正的实现。（二）保护第三人利益，维护正当交易秩序在确立区分原则的立法模式下，原因行为成立并生效后，可能存在合同标的物被第三人占有的情况，那么物的所有权人与第三人之间的买卖合同的效力究竟如何界定，这就涉及到对第三人利益保护的问题。同样以商品房屋买卖为