专题十一民事证据制度研究(二).ppt

专题十一 民事证据制度研究 （二） 民事证据制度概述 作为一种解决当事人之间争端的方式，民事 诉讼的主要任务是查明案件事实并准确地适用法 律，而证据正是查明案件事实最直接、最主要的 手段，因此证据制度是民事诉讼的核心制度之一 ，在民事诉讼中处于举足轻重的地位。证据制度 的完善与否，直接决定着诉讼公正与效率的实现 程度，关系着当事人和民众权益的实现与保护， 也影响着司法机关的权威和公信力的树立。故此 ，证据问题一向是诉讼理论中的研究重点，各国 学者无不给予极大的关注。 民事证据制度概述 从西方各国来看，经过长期的发展，形成了较为 完善的民事证据制度，相关的理论研究也达到了相当 的水平。大陆法系国家奉行自由心证主义，法律不预 先对证据的取舍和运用及证明力的大小作出规定，而 是让法官凭借良心和理性自主作出判断。因而其有关 证据规则的法律规定较少，但其诉讼学界围绕证明责 任等问题形成了严谨而精致的证据理论，为证据制度 的运营和发展奠定了基础。在英美法系国家，由于实 行陪审团制度，对证据的运用与审查限制较为具体和 严格，并通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采 性为主线的一系列证据规则，如传闻规则、意见证据 规则、最佳证据规则、非法证据排除规则等，在民事 证据制度的发展过程中，英美法国家的证据法体系的 优越性尤为突出。 民事证据制度概述 相比之下，由于长期以来民事证据的地位和作用 没有得到应有的重视，我国民事证据制度及其理论研 究的发展状况不尽人意，既匮乏英美法系那种限制和 约束法官认证证据的自由性的严密详尽的证据规则， 又缺少大陆法系那些作为法官心证基础的细致严格的 程序性规定和证据理论。传统证据理论的迟滞已无法 适应和契合现代民事诉讼的发展步骤，系统而深入地 研究民事证据制度的专门性著述并不多见，原则化的 证据规则在严密性和可操作性上严重不足，在证据的 评定和采信方面赋予了法官极大的自由裁量权。这种 状况不仅极大地束缚着司法制度地发展和诉讼目标价 值地实现，也给司法实践带来了严重的负效应。 民事证据制度概述 20世纪80年代中后期，我国法院系统以加强 当事人的举证责任为切入点，逐步展开了意义深 远的民事审判方式改革。由于证据制度是民事诉 讼制度的核心部分，触及这一核心部分的改革必 然会产生“牵一发而动全身”的效应，由此不可 避免地引发了民事审判方式乃至整个民事诉讼制 度的全面变革。随着改革的深入，我国民事诉讼 法中过于简约、粗放的证据规范同新的审判方式 的不适应性日渐突出，甚至成为制约实施新的民 事审判方式的瓶颈。因此，建立与新的审判方式 相适应的民事证据制度已经成为民事诉讼理论研 究的一个重要课题。 民事证据制度概述 当前，进行证据立法已经成为社会共识，司法实 务部门和民间的立法准备工作已开始进行。然而，尽 管人们都意识到制定民事证据法的必要性和可行性， 但在究竟如何构筑我国民事证据制度问题上看法却并 不统一。有的学者主张借鉴英美法系国家的证据立法 ，围绕证据的可采性设置各种证据规则；有的则认为 现代各国的证据制度普遍实行自由心证原则，因而虽 然需要在证据法中对举证、质证、认证等规则作出规 定，但证据的评价及其采信却应当交由法官自由评估 。由此可见，要制定完善的证据法，构建科学而完备 的民事证据制度，对我国民事证据制度及其相关理论 中存在的问题进行研究和探讨，并提供科学的理论依 据是不可或缺的理论准备。 民事证据制度概述 我国大家都认真阅读并研究过2001年底颁行 的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 。尽管作为一个司法解释，民事证据规定 难以承载系统构建和完善民事证据制度的重任， 并且由于受诉讼体制、现行法律以及诉讼理论和 证据理论发展的束缚而呈现出种种的局限性，但 它在许多方面都跨越了传统民事证据制度的框架 ，是当前司法实践中审判经验和证据理论研究成 果的总结和反映，在我国的民事证据制度的发展 中仍具有不容否认的重要意义。 民事证据制度概述 民事证据制度的内容非常丰富，包括民事证 据的分类与种类、证明对象与免责事项、自认制 度、推定规则、民事诉讼的证明标准、证明责任 及其分配、证明妨害及对策、举证时限制度、证 据交换制度、证据的收集与保全、民事证据采信 制度、民事证据判断原则以及对各种证据的研究 。而我们今天要讨论的仅仅是其中的一部分内容 ，即举证时限制度、证据交换制度、证据采信制 度以及民事证据规定存在的主要问题。 举证时限制度 我国民事诉讼法奉行证据随时提出主义，对证据 及诉讼主张提出的时间没有限制，当事人在诉讼的任 何阶段都可以提出，在实务中滋生出诸多的弊端，学 者多持批评态度，随着近年来审判方式改革的不断深 入，诉讼的基本格局进行了实质性的调整。随着审判 方式改革的不断深入，举证实现制度由于克服了证据 随时提出主义所带来的弊端，契合了诉讼正义的诉讼 理念和诉讼经济的价值目标，迅速成为审判方式改革 和民事证据制度重建的主要内容，限制当事人的举证 时间已成必行态势。经过司法实务界的不断尝试， 民事证据规定明确规定了举证时限制度，最终以司 法解释的形式完成了从证据随时提出主义到证据适时 提出主义的嬗变，对我国民事诉讼的基本格局进行了 实质性调整。 证据交换制度 自20世纪80年代以来，随着我国市场经济改革的 逐步深化，司法改革也在逐步推进。民事审判方式改 革的一个重要内容之一就是民事审前准备程序的改革 。证据交换制度是民事审前准备程序的核心制度，也 是民事审前准备程序改革的一大成果。追根溯源，我 国引进证据交换制度，是80年代中期以来推行旨在强 化庭审功能、强化当事人举证责任的民事审判方式改 革的必然结果。强化当事人举证责任必然要求当事人 在庭审前对彼此的主张和证据有较为充分的知悉，这 样采可以强化庭审功能。以这一基本逻辑为指导，为 当事人提供彼此信息机会的证据交换制度成为民事审 判方式改革的重要部分有其必然性。 证据采信制度 就证据采信制度而言，过分迟延提交的证据 原则上不应当再有证据价值，不是因为缺少客观 性，而是缺少及时性。因此，设置证据时限制度 是司法公正的内在要求，也是证据采信制度的重 要内容。但是，并不能因此就放弃对案件客观真 实的追求，为此，我们在给予当事人充分调查收 集证据手段的同时，必须设立有效的证据审查判 断规则。这就是我们研究证据采信制度的意义所 在。 民事证据规定存在的主要问题 最高院的民事证据规定从2002年起实施 至今，已经存在诸多问题，并且不能适应新形势 下强化当事人举证责任的民事审判方式改革的需 要，这一司法解释亟待进一步修订。下面对民 事证据规定中存在的问题进行探讨。 （一）关于举证时限存在的问题 第一，有关举证时限的规定与民事诉讼法 相冲突。民事证据若干规定第三部分专门 规定了“举证时限和证据交换”。我国民事诉讼 法被公认为是奉行证据随时提出主义的立法原则 的，当事人在全部诉讼过程中都可以根据诉讼的 需要而随时提出其认为有必要提出的证据，法院 也可以根据职权要求当事人随时提供证据。但是 ，这样一种立法基本准则被民事证据若干规定 中所实行的举证时限制度所取代了，并由此形 成了所谓证据适时提出主义的立法原则。证据随 时提出主义和证据适时提出主义恰好是两种迥然 相异的证据制度，这种证据制度上的对立性安排 在以当事人对立性为基本特征的民事诉讼中，势 必发生冲突。 （一）关于举证时限存在的问题 第二，民事证据若干规定第33条第1款规定了人 民法院应当在举证通知书中告知当事人法院根据案件情况 指定的举证期限，但第2款却又规定，当事人可以协商一 致确定举证期限，这造成了实际操作上的矛盾与困难。另 外，根据上述规定，送达举证通知书会产生什么样的法律 后果呢？民事证据若干规定并没有予以明确。再者， 举证通知书随受理通知书、应诉通知书送达时，被告如果 不作答辩，法院只单方面了解原告的诉讼请求和所依据的 事实及理由，对被告的抗辩情况还一无所知。在这种没有 全面了解案情、争议焦点和各方取证难易程度的情况下， 要法院提出一个合理、科学的举证期限是较为困难的，必 定勉为其难。 （一）关于举证时限存在的问题 第三，规定第 34条确立的举证时限制度 力图在诉讼的某一阶段实行“证据关门”，但这 种失权效力在具体运用证据交换程序中却受到相 当大的削弱。例如，适用规定第 40条就会使 规定第 25 条、第 54 条形同虚设，失去效力 。纵观两大法系各国，凡是通过庭前采用证据交 换制度的，不可能在证据交换前实行“证据关门 ”而规定的一般规定却正是试图在证据交换 之前实行“证据关门”。这一点使举证时限制度 和证据交换制度之间的衔接出现了问题，是一个 技术上的失误。应当将“证据关门”的时间规定 在最后一次证据交换结束之前。 （一）关于举证时限存在的问题 第四，规定在第 40、41、43、44条四个条文中 一共规定了七种“新的证据”的情形，其中有三种都是“ 新发现的”证据。规定在这些条款的处理上带有相当 的抽象性和模糊性，这反映了最高人民法院在处理“发现 真实”与“遵守程序”二者关系时的一种矛盾心态。举证 时限本身是“遵守程序”原理的产物，而允许在举证时限 届满后提出新的证据则是“发现真实”的要求。立法如何 处理二者的关系体现的是一种价值选择。规定第 34 条设立的举证时限制度是为了克服现行民事诉讼法中 的“证据随时提出主义”，但上述四个条款对“新的证据 ”过于宽泛和模糊的界定有可能导致在实践中出现另外某 种形式的“证据随时提出主义”。 （一）关于举证时限存在的问题 第五，规定第 55 条规定：“证人在人民 法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的 ，可视为出庭作证。”本款规定在提高审判效率 上可能能够发挥比较大的作用，但是要注意的是 ，当今我国大部法院都设立了立案庭，实行立审 分离制度，组织当事人进行证据交换的工作是由 立案庭的法官（实践中很多情况下是由立案庭的 书记员）来进行的。将证人在此时的陈述作为庭 审中的证人证言加以采信，有违直接言词原则。 况且没有了证人当庭作证、接受质询这一过程， 法官在此范围内心证的形成难免因为不够生动和 流畅而大打折扣。 （一）关于举证时限存在的问题 第六，鉴定结论和勘验笔录按规定都属 于人证，因此鉴定人和勘验人都应当出庭接受质 询，规定第 59 条第 1 款对鉴定人出庭接受质 询作了规定，但第 2 款又规定了因“特殊原因” 可不出庭。有学者对该“特殊原因”的规定持否 定态度。原因是鉴定人不同于证人，证人具有特 定性、不可替代性，而鉴定人不同，如果确实无 法出庭就应该更换鉴定人，重做鉴定。另外， 规定中没有勘验人应当出庭接受质询的规定， 这一点应当算是规定内容上的遗漏。同时还 要注意的是，勘验人应当是法院内部的技术人员 ，而不是案件的审理法官。 （二）民事证据规定与民事实体法相冲突 民事证据规定第4条的规定与民事实体法 相冲突。民事证据若干规定第4条第6款规定 ，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生 产者就法律规定的免责事由承担举证责任，但事 实上产品责任不限于生产者的责任。中华人民 共和国民法通则第122条规定，产品因存在缺陷 造成他人财产或人身损害的，产品的销售者也应 当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可 以要求销售者承担产品责任，也可以要求两者共 同承担责任。民事证据若干规定将产品销售 者的主体资格排除在外，主体缩小了责任的范围 ，与实体法规定相矛盾。 （三）关于举证责任倒置 民事证据若干规定中关于证明责任倒置的若干规 定实际上也是理论误解的产物。证明责任倒置源于德国的 学说和司法实务，一般是以证明责任的法律要件分类说为 前提和基础的，其实质上是应该由主张权利的一方当事人 承担的证明责任，改为由否认权利存在的另一方当事人就 权利不存在的法律要件事实负证明责任，以实现对法律要 件分类说的局部修正。侵权诉讼中的证明责任倒置主要针 对因果关系和过失这两个要件事实。而高度危险作业致人 损害、饲养动物致人损害、产品缺陷致人损害三种侵权诉 讼属于特殊侵权责任中的无过错责任。在这三种侵权诉讼 中，原告欲实现其损害赔偿请求权，须对损害事实、违法 行为、因果关系进行证明；被告欲免责，须对损害由原告 故意引起等抗辩事由进行证明。这是按法律要件分类说进 行举证责任的分配，并未进行什么“倒置”。 （四）关于法官的阐明权的规定过于简单化 民事证据若干规定中第35条规定了人民 法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，这是 民事证据若干规定规定法官阐明权的唯一条款 ，该规定所具有进步性是毋庸怀疑的。但是，阐 明权是一个系统的制度产物，对于行使阐明权的 主体、时间、对象、内容、形式、法律效力以及 法官怠于行使或不当阐明权的后果等，立法都应 当加以规范，否则必然会导致实践中要么因操作 性不强而流于书面，要么法官过于主动，违背了 制度设计的初衷。 （五）关于法官依申请调查证据 民事证据若干规定积极推广了法院依申请 调查取证的制度。这个制度对于弱化法院的职权 、确保当事人的取证权利是极有好处的。但问题 在于，民事证据若干规定却没有在这个原本 可以有所作为的地方详加规定，如没有规定法官 调取证据的范围、保密范围、当事人申请程序以 及对法官拒绝申请的救济，这便使得当事人的权 利在实践中得不到真正的保障。 （六）关于自认的撤回 民事证据若干规定的矛盾化还体现在自认的撤回 上。其第8条规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认 并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是 在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能 免除对方当事人的举证责任“。但是第74条规定：“诉讼 过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人 的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法 院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的 除外。不难发现，该条规定与第8条的规定前后矛盾。因 为依据第8条的规定，除非出现了对方同意或受胁迫或者 重大误解情况下，否则是不能撤回自认的；而按照第74条 的规定，即使未出现上述情况，当事人也可以反悔，撤回 其自认。事实上，如果允许当事人可以随意撤回自认，自 认制度将丧失其重要意义。 （七）关于出庭的规定 民事证据若干规定的矛盾化还体现在出庭 的规定上。民事证据若干规定第55条第2款 规定：“证人在人民法院组织双方当事人交换证 据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”。但如 果对方当事人对证人证言提出异议的，庭审阶段 仍然有权对证人进行质证，证人不能以证据交换 时已经作证为由拒绝作证。此一规定和质证制度 也有所冲突。 （八）关于被告强制答辩的规定过于笼统 民事证据若干规定第32条要求“被告应当在答辩期届 满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和 理由的意见”。该条从立法旨意上似乎确立了被告强制答辩规 则，但却未明确被告违反这项规定的法定后果，使得该条规定 实际上流于空泛。而关于免证事由的范围的规定存在同样的问 题。民事证据若干规定第9条第1款第（四）项规定“已为 人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”为免证事实，其 所指范围太宽。人民法院作出的裁判分为判决和裁定两类，判 决和裁定又分别分为刑事、民事、行政判决和刑事、民事、行 政裁定。在司法实践中，判决或裁决中的事实认定比较复杂， 如刑事审判认定事实的证明标准比民事审判高，刑事诉讼因为 证据不足未定罪的，可能在民事诉讼中因为达到证明标准而被 认定。另外，有些判决书中认定的事实并非主要事实，这些事 实是否也对后诉的事实认定产生效力，不无疑问。因此，这里 笼统规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实为 免证事实”的规定，似乎不妥。 （九）当事人举证与法院查证规定的缺陷 与民事诉讼法相比规定的一个重要取向 就是加重了当事人的举证责任，在第2条、第5条 、第6条对当事人举证范围、时间、方式都作了严 格的要求，并赋予其相应的法律后果。同时，规 范、弱化了法院的调查取证权能，在第15条对法 院可以主动调查收集证据的情况做出了列举规定 ，使法官在第15条的规范下无任何自由裁量的空 间，并在第17条规定了法院调查收集证据的条件 。这些无疑符合了辩论主义的相关要求，具有积 极而重要的意义。但在这一问题上的缺陷也是显 而易见的。具体表现在： （九）当事人举证与法院查证规定的缺陷 第一，第2条是整个规定力图构建的证明责任规则体 系的理论基础，但该条存在致命缺陷。笔者注意到本条后半部 分的表述为：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张 的，由负举证责任的当事人承担不利后果”，这无疑突出了结 果意义上的证明责任。而从理论上讲，法律事实的“真伪不明 ”的状态是结果意义上的证明责任得以发生的前提条件，这在 证明责任理论中是共识，没有任何争议。但本条的规定在语义 上可能讲得通，却经不起理论的检验，因为没有任何证据的案 件不可能进入诉讼，诉讼中不存在“没有证据”的案件，“证 据不足以证明争议事实”不等于“争议事实真伪不明”。可以 说，这一规定弄混了证明责任的前提条件，造成的结果却不仅 仅是“不明确”、“混乱”。法官不可能依据本条规定去操作 证明责任规则，因为它本身不能为其所声称的证明责任提供任 何正当化的理由，相反它倒是为法官绕过证明责任规则，将“ 事实真伪不明”时应当做出的“证明责任判决”转化为“事实 不能证明”下的“实体性判决”提供了足够的动力和支持，为 法官职权留下了极大的自由空间，这无疑危害并限制着辩论主 义的实现。 （九）当事人举证与法院查证规定的缺陷 第二，规定第33条将送达载明“举证责任的分配 原则和要求”的举证通知书的权力赋予法院，这不免让人 产生怀疑：对举证责任的分配原则和要求，该规定到 底要做何种意义上的明确？其价值取向究竟是对之加以明 确，还是要将明确它的权力留给法官？从理论上分析，“ 举证责任规则”规定的是就举证责任产生的实体意义上的 各事项，“举证通知书”本应严守“通知”这一词的外延 界限，只应涉及举证责任的程序事项，从而避免产生冲突 。但可惜的是，规定第3条将阐明“举证责任分配原 则和要求”这一内容纳入到了“举证通知书”的内涵，再 加上法院的实证主义的操作倾向，职权主义自然不可避免 。 （九）当事人举证与法院查证规定的缺陷 第三，规定虽强化了当事人的举证责任，却没有 完善当事人调查收集证据的手段，因此举证责任仅仅成为 一种“负担”，而很少给当事人带来利益。而且，从我国 实际情况看，这种严格的举证责任与我国当事人的实际诉 讼能力及诉讼条件并不相称。首先，在规定严格实施 的情况下，当事人离开律师代理、离开律师的专业帮助将 很难顺利地参与诉讼，主张并实现自己的权利，而律师代 理费用是许多当事人所难以承受的。其次，我国律师在事 实上并无调查取证权，同时，政府信息公开化程度很低， 政府部门及其他非利害关系的机构与个人对律师的调查取 证工作极少予以配合，因此，即使有律师代理，有许多案 件也很难满足举证的要求。诚然，规定对法院调查收 集证据也作了相应的规定，但第17条“客观原因”的弹性 过大，法官对此有较大的自由斟酌权。在当事人严格举证 责任逐步成为主导性倾向的态势下，对法官调查收集证据 的补充作用不应作过高估计。 （九）当事人举证与法院查证规定的缺陷 规定在当事人的举证责任法方面具有显而易见的 缺陷，具体表现在：规定第2条后半部分的表述为： “没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负 举证责任的当事人承担不利后果，”这项规定在语义上可 能讲得通，却经不起理论的检验，因为没有任何证据的案 件不可能进入诉讼，诉讼中不存在“没有证据”的案件， “证据不足以证明争议事实”不等于“争议事实真伪不明 ”。可以说，这一规定弄混了证明责任的前提条件，为法 官职权留下了极大的自由空间，危害并限制着辩论主义的 实现。 规定第33条将送达载明“举证责任的分配原则和 要求”的举证通知书的权力赋予法院，“举证通知书”本 应严守“通知”这一词的外延界限，只应涉及举证责任的 程序事项，从而避免产生冲突。但规定第33将阐明“ 举证责任分配原则和要求”这一内容纳入到了“举证通知 书”的内涵，再加上法院的实证主义的操作倾向，职权主 义倾向十分明显。 （十）关于证人出庭存在的问题 第一，第 55 条规定：“证人在人民法院组 织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视 为出庭作证。”本款规定在提高审判效率上可能 能够发挥比较大的作用，但是要注意的是，当今 我国大部法院都设立了立案庭，实行立审分离制 度，组织当事人进行证据交换的工作是由立案庭 的法官（实践中很多情况下是由立案庭的书记员 ）来进行的。将证人在此时的陈述作为庭审中的 证人证言加以采信，有违直接言词原则。况且没 有了证人当庭作证、接受质询这一过程，法官在 此范围内心证的形成难免因为不够生动和流畅而 大打折扣。 （十）关于证人出庭存在的问题 第二，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定6 第54条规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提 供证人的一方当事人先行支付，由败诉的一方当事人承担 。”这在一定程度上弥补了民事诉讼法的不足，但是仍有 些许欠缺，如对合理费用的标准和范围作出明晰的界定； 此外，该项费用最终由败诉的一方当事人承担，其立法原 意是因为通常情况下诉讼是因败诉一方所引起，败诉一方 当事人是有过错的，应当在费用问题上对有过错并通过诉 讼来进行对抗的败诉方进行必要的惩罚。但在现实生活中 ，经常有败诉的一方当事人并没有过错或者双方当事人都 没有过错、或者双方当事人都有过错的情况发生。当出现 这种情况时，该条的规定便显得不尽合理。 （十一）关于证据调查令制度 所谓证据调查令制度是指“当事人委托律师为其诉讼 代理人的，经当事人申请，人民法院可以签发调查令，由 委托的律师调取证据。调查令因故未使用或者被调查人不 能提供证据的，应当在调查令的有效期届满后缴还人民法 院，并说明未使用或者被调查人不能提供证据的情况”。 规定在草案中曾作此规定，但在最终的定稿里没有设 立证据调查令制度。这一制度可以弥补律师调查能力的不 足，并且可减轻法院调查收集证据的压力，更好地保持法 院的中立性。关于对此制度的责难，即当事人及其律师的 利己心理会对证据的采集和形成产生负面作用。对于这个 问题，笔者认为可以通过对调查令制度进行更细致的设置 ，例如明确规定收集证据的时间、范围、方式等来避免。 在以后正式的证据立法中，这一制度仍有被考虑的必要。 （十二）关于域外证据的形式要求 规定第 11 条规定在域外形成的证据应经所在国公 证机关证明并经中国驻该国使领馆认证。公证是国家公证 机关根据当事人的申请，依法证明法律行为及有法律意义 的文书和事实的真实性、合法性的非诉活动，其基本原则 是自愿。我国民事诉讼法只对当事人在我国境内没有 住所和其从境外寄交或托交的授权委托书规定了公证、认 证程序，没有涉及证据材料。另外，中国已经加入世界贸 易组织，纵观世界各国，几乎没有发现哪国对该国法院受 理的案件所涉及的境外证据应当进行公证、认证的强制性 规定。规定第 11 条的内容与国外通行的做法是不一 致的。在实践中，根据本条的规定，凡是境外形成的合同 必须在履行前全