关于抵押合同无效的情形的难点问题解答.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/关于抵押合同无效的情形的难点问题解答 问：何为保险代位求偿权?答：保险代位求偿权又称保险代位权，是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”，通常认为保险代位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。民法上的清偿代位制度与债权人代位权不是同一概念，“传统民法上，债权人的代位权与撤销权共同构成了完整的债的保全制度，代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利”，债权人代位权被认为是对合同相对性原则的突破。“代位权乃以自己名义，为自己利益，行使债务人权利之实体法上之权利，应该属于法定之无因管理权”。而清偿代位制度中的清偿是指按照约定履行，“在民法通则中，清偿与履行是在同等意义上交互使用的”，“清偿代位系指就债之履行有利害关系的第三人若代债务人向债权人为清偿，即代位取得债权人之权利，得以自己名义行使之”。简单说来，清偿代位即第三人代债务人履行债务，达到清偿的目的。台湾新民法债编第311条第2项规定：第三人之清偿，债务人有异议时，债权人的拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者，债权人不得拒绝。“第三人为债务人清偿后，对于债务人有无求偿权，应视其与债务人之间关系定之，例如第三人之清偿系出于赠与者，不得于清偿后，对债务人行求偿权，又租税之代纳，非属民法上之清偿，第三人不得承受国库之权利向债务人求偿”。普遍的观点认为，保险代位权制度是财产保险合同特有的制度，是财产保险合同补偿性的具体体现，是保险人履行了保险赔偿责任的必然后果。人身保险不适用代位求偿权，而介于财产保险与人身保险之间的责任保险，根据1999年12月15日实施中国保险监督管理委员会关于界定责任保险和人身意外伤害保险的通知保监发(1999)245号，将责任保险界定为财产保险业务，适用补偿原则，保险人享有代位求偿权。但钱建国认为保监会的此界定对保险人的代位求偿权没有实际意义，责任保险以由于被保险人的侵权行为造成他人人身伤害依法应承担的民事赔偿责任为保险标的，只有当被保险人依据法律对第三者负有法律赔偿责任时，保险人才履行赔偿责任，如果保险人享有代位求偿权，显然不应该向被保险人提出主张，否则此类保险业务纯属多余，不知保险人应该向谁主张损害赔偿请求权。关于保险代位权的权利性质，大致有三种观点：1、债权拟制转移说，认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭，但法律拟制该债权仍存在，并移转给保险人。2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的同意。该说目前为大多数学者所采纳。我国海商法第252条即明确：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。保险法第45条第1款(修改前的保险法第44条第1款)因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义，以往对此存有争议。目前审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施的中华人民共和国海事诉讼特别程序法第94条保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。问：保险人在行使代位请求权时，被保险人是否有协助的义务?答：保险法第48条规定在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。若没有被保险人的协助，保险人在行使对第三人的请求权时可能会面临诸多困难。因此，法律规定被保险人负有协助保险人行使代位求偿权的义务。这种协助义务既是法律明示规定的，通常也为保险合同所载明。我国海商法、保险法也明确规定了被保险人的该项义务。这项义务主要包括两个方面的内容：一方面，被保险人应在保险事故发生后，及时向第三人发出索赔通知，甚至提起诉讼，其目的在于保全诉讼时效利益，以保证保险人赔付保险金后起诉第三人时不丧失诉讼时效;另一方面，被保险人应向保险人提供与权利及权利受损害有关的文件资料，包括被保险人知道的与第三人责任有关的所有情况。以保障保险人充分了解和评估保险代位权的价值和实现的机会。必要时经保险人申请被保险人应当作为第三人直接参与代位求偿诉讼。在保险理赔实务中，保险人支付保险金后往往要求被保险人签署权益转让书，中保财产保险公司制定的陆上货物运输保险合同第17条即有此规定。有观点认为权益转让书也属于保险人全额理赔时被保险人履行协助义务应提供的相关文件之一。关于权益转让书，首先要了解保险代位权的取得方式，世界各国大致有两种立法例：一是当然代位主义，即代位求偿权的取得仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人给付保险金后即自动取得代位求偿权;另一是请求代位主义，即保险人向被保险人赔付后并不能自动取得代位求偿权，还须被保险人明示让渡对第三人的损害赔偿请求权给给保险人，形式上通常即表现为权益转让书，保险人方能取得代位求偿权。我国保险法采取当然代位主义，保险人支付保险金后当然取得代位求偿权，权益转让书对保险人取得代位求偿权不具有实际意义，权益转让书或类似声明的签署与否不影响保险人取得代位求偿权。特别指出的是海事诉讼中，即使权益转让书包含了被保险人确认收到赔偿金额的内容，也不能作为保险人实际支付保险金的依据。2003年2月1日实施的最高人民法院关于适用中华人民共和国海事诉讼特别程序法若干问题的解释明确否认海事诉讼特别程序中权益转让书作为实际支付证明的效力。保险事故发生后，存在对保险事故负有责任的第三人的，被保险人同时享有两个权利，被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权，因保险合同对保险人有保险金支付请求权。保险金支付请求权的数额受保险金额和实际损失的双重限制，而损害赔偿请求权的责任范围依据违约和侵权的不同有所差别，侵权责任的范围包括财产损失、人身伤害和精神损害，当然基于保险补偿原则，保险人仅得代位被保险人享有的财产损失赔偿请求权;而违约责任仅以财产损失为限，且适用可预见规则以限定赔偿范围。保险法第45条第3款保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。如果被保险人向保险人请求支付保险金的，在下面几种情况下，被保险人仍部分享有向第三人请求赔偿的权利。(一)未足额投保。保险法第40条第3款保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。如货物价值100万，被保险人仅投保了50万元。货物发生全损后，保险人仅会支付被保险人50万保险金，被保险人仍享有向第三人索赔50万元损失的权利。(二)保险合同有免赔额的规定，若保险标的的损失未超过免赔数额，保险人免予赔付;超过免赔额的，保险公司扣除免赔额部分进行赔付。被保险人应当享有向第三人主张免赔额部分的索赔权。(三)被保险人可向第三人追偿的损失大于保险责任范围。如货物运输保险有基本险和综合险的险别之分，被保险人发生货损和短量损失，但被保险人未投保综合险，其短量损失不会获得保险人的赔偿，被保险人仍对第三人享有该部分的索赔权。在上述几种情形下，保险公司向被保险人支付保险金后，被保险人若签署“权益转让书”声明其将对第三人的追偿的权利全部转让给保险人，此种权益转让书不具有保险法上移转损害赔偿请求权的效力，但这种声明对已支付保险金之外的部分是否具有民法上权利转让的效力。财产保险理赔中保险人支付保险金时要求被保险人出具的权益转让书一般为保险人提供之固定文本，内容大致包括报险单号、保险标的出险时间、已赔付金额、时间及权益转让的声明。依照债权人转让权利的规定，权益转让声明通知第三人的，就具备了民法上权利转让的要件。因此有观点认为，权益转让书对于被保险人未获赔偿部分由民法上权利转让的效力，只要履行了通知第三人的义务，就构成民法上的权利转让，对此钱建国提出异议，保险理赔上的权益转让书不应当具有民法上权利转让的效力。理由如下：1、权益转让书作为被保险人获得保险理赔必须的文件，在保险合同有约定时，被保险人无拒绝签署的可能。被保险人签署权益转让书本身仅为履行保险合同的约定义务，不具有民法上转让权利的意思表示。保险人欲使权益转让书具备民法上的效力，必须向被保险人充分说明权益转让的性质及其后果，否则有碍当事人的意思表示。实际保险理赔实务中保险人不可能就权益转让书向被保险人作民法上的解释。2、保险法第45条第3款规定保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。赋予权益转让书以民法上效力，实际是剥夺了被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利，有违保险补偿原则。保险人以赔偿保险金取得赔偿金额范围内的代位求偿权，承认权益转让书以民法上效力，意味着保险人未支付对价而取得额外的索赔权，存在保险人获得额外利益的可能。而被保险人是否有权以无对价要求保险人归还额外的利益。3、海商法第254条第2款(保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人)的规定与保险法45条第3款有差异。此差异可以理解最高人民法院关于适用中华人民共和国海事诉讼特别程序法若干问题的解释第68条关于海事诉讼特别程序法第96条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。海事诉讼中权益转让书不具有保险金实际支付证明的作用，至于普通保险代位求偿诉讼，权益转让书是否具备保险金实际支付证明的作用，不能一概而论。普通保险代位诉讼中载明已支付保险金额与时间内容的权益转让应具有一般的证明力，除非第三人提出异议，权益转让书可以具备保险金已支付的辅证作用，第三人不提出异议的，视为同意保险人已支付保险金的陈述，保险人无须另行提供实际支付凭证。问：被保险人与第三人之间减免责任对保险代位求偿权有何影响?答：减免责任主要指被保险人与第三人之间的合同存在限制责任条款或者保险事故发生后被保险人减轻或者免除第三人的赔偿责任。减免责任分为约定减免和法定减免两种情况，合同法运输合同第312条货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定;没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。法律、行政法规的另有规定就是法定的限制赔偿责任的依据。在铁路法、邮政法、航空运输领域有相关规定。公路、国内水路运输领域尚没有行政法规以上级别的限额赔偿规定。约定减免还可以分为依行业惯例的附和条款约定减免和当事人自由约定减免。某些行业，如快递业、保管业等，普遍有限制赔偿内容的附和条款。法定限额赔偿，保险人应当知晓，受其约束，在保险人行使代位权时第三人可以据此抗辩，被保险人投保时未告知的，不违反最大诚信原则。约定减免责任对保险代位求偿权的影响。保险人代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权，则第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。被保险人与第三人之间约定减免赔偿责任，因其发生的时间不同，对保险代位权产生的影响也不同。大致可分为以下时段：(一)保险合同成立前，保险人明知存在减免责任条款的，保险人仍同意承保的，保险事故发生后，保险人不得以存在减免条款抗拒被保险人的赔偿保险金请求权，保险人支付保险赔偿款后行使代位权时应受减免责任条款的约束，直至不行使保险代位权。(二)保险合同成立后，保险事故发生前，被保险人与第三人达成减免责任条款的，第三人可以对抗保险事故发生后保险人的代位求偿权。而保险人能否据此对抗被保险人的保险赔偿请求权，依赖于被保险人在设定减免责任条款后保险事故发生前是否通知保险人。保险法第37条在合同有效期内，保险标的的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。减免条款本身不影响保险事故发生的机率，但足以影响保险人的利益。被保险人履行通知义务后，保险人不要求增加保险费或解除合同，也未以其他方式明示反对的，应视为接受减免责任条款，受该条款的约束。保险事故发生后，保险人不能拒绝承担保险责任。若保险人明示反对后增加保险费或解除合同前发生保险事故，保险人有权拒绝承担保险赔偿金的责任。此时被保险人的减免责任条款构成对保险代位求偿权的侵害，保险人有权在相应减免范围内拒绝履行保险赔偿义务。(三)保险事故发生后，保险理赔前，被保险人与第三人达成减免责任条款的，保险人当然有权拒绝承担保险赔偿责任。已经支付保险赔偿的，保险人有权以被保险人违反保险合同的代位求偿权条款为由追回已支付的保险赔偿，保险人支付保险赔偿时明知减免责任条款的除外。(四)保险理赔后，保险人当然取得保险代位求偿权。被保险人不再享有第三人的赔偿请求权，因而被保险人无权处分赔偿请求权，被保险人与第三人的减免责任条款无效。第三人不得据此抗辩保险人的代位求偿权。保险人也不能据此要求被保险人返还保险赔偿金。但是货运保险合同有特殊性，保险法第35条规定货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。而货运保险的保险责任开始的时间也不是按照约定日期来确定的，而是按照货物运输的起讫地确定的，货物运输保险合同普遍采用仓至仓条款，即保险人承担保险责任的期间自被保险货物离开起运地点的仓库或储存场所时开始起算，至到达目的地收货人的仓库或储运场所时终止。如果被保险货物未到达收货人的仓库或储存场所，保险人对被保险货物承担保险责任的期限，以被保险货物卸离最后运输工具后的约定期间为限。因此货运保险成立后，被保险人与第三人约定减免责任的，无论被保险人是否通知保险人，发生保险事故后，保险人有权在减免责任范围内拒绝承担赔偿保险金的责任。问：保险代位行使的权利范围。答：财产保险中，第三人大致可因侵权行为和合同违约行为损害保险标的，在海商法上还有共同海损引起的保险代位求偿问题。侵权行为的民事责任，根据侵权行为的具体情节，侵害人应当承担返还财产、折价赔偿、恢复原状、赔偿损失的民事责任。侵占财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。鉴于保险所代位权利的债权性质，保险人因侵权的代位求偿权指的是损害赔偿请求权，不包括返还财产和恢复原状。合同违约行为的民事责任，依合同法第107条有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。保险人得依合同违约的代位求偿权也仅仅是赔偿损失，不包括继续履行和采取补救措施。可见保险人行使代位权时不享有被保险人对第三方可行使的所有权利。保险人得代位的被保险人对第三人的损害赔偿请求权与被保险人实际享有的对第三人的损害赔偿请求权的金额范围也不完全一致。首先，保险人代位权受到保险赔偿额的限制。其次，与保险责任的范围有关，在保险责任范围内发生的损失额，属于保险人可代位行使的权利范围，原则上保险责任之外的原因造成保险货物的损失，保险人不负赔偿责任，因此保险人代位的求偿权中也不包括此项损失的赔偿请求权。此外，合同法第121条当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。而在过错责任归责原则下，因基础合同当事人之外的第三方(以货运保险合同为例，货运合同为基础合同)原因造成保险标的损害的，保险人行使代位求偿权也受到限制。例如，两车相撞的交通事故造成货物损失，事故责任无外乎承运人自身原因、相对方原因和混合原因。无论何种原因，都造成承运人对货主(被保险人)的违约，货主对承运人当然有合同权利。然而，因相对方原因造成承运人对货主违约的，依照合同法第121条，货主不能追究相对方责任，但基于相对方的侵权，货主可直接追究相对方的侵权责任。此种情况下，保险人只能选择代位侵权的损害赔偿直接追究相对方责任，而不能选择承运人合同违约的赔偿责任。问：保险代位权成立的条件有哪些?答：保险法第45条是保险人代位权的法律依据。保险代位的理论依据通常解释为：1不能让被保险人因投保而取得额外的利益;2不能让有过错的第三者逃避他在法律上的赔偿责任。保险人行使保险代位权必须符合的条件大致有三项条件说和四项条件说两种，三条件：(一)、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权，前提条件。(二)、保险人对被保险人已给付保险金，实质条件。(三)、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限，额度条件，四项条件是在三条件的第一项分出一项，即属于保险合同所规定的保险责任事故范围。代位求偿权行使的实质条件和额度条件容易理解，诉讼中引起争议的往往是保险代位求偿行使的前提条件：被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权。保险教科书和学者文章介绍此条件时有不同的表述，钱建国收集有以下几种：1保险事故的发生与第三人的过错行为须有因果关系， 2保险事故的发生须由第三者的行为所致，3根据法律或合同的规定，该第三人对保险标的的损失应负赔偿责任，4第三人的行为或由第三人的行为导致的危险事故，5对有过错的第三者享有代位求偿权。从以上表述看，有明示以过错为条件的，有含糊不明的，有以应负赔偿责任的结果而论的。侵权行为与合同违约行为导致保险标的损害的两大原因中，认定侵权以行为人过错为归责原则，不存在争议。因此上述不同表述的本质区别在于合同违约中是否以第三人的过错为条件。第三人因与被保险人合同违约行为导致保险事故的，保险人行使保险代位权是否以第三人存在过错为条件。诉讼上的意义在于正确界定举证责任，即保险人代位合同违约之诉时，是否应证明被告存在过错。第三人因合同违约行为造成财产保险标的的损失，承担民事赔偿责任，在合同法之前的经济合同法与侵权行为的归责原则一致，第三人均以过错，且该过错与损害有因果关系，承担责任。因此我们理解1995年出台的保险法第44条规定的“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之“损害”即便因合同违约所造成，仍应当采用过错责任归责原则。合同法生效之后，合同违约责任的归责原则发生了重大变化，追究违约责任不再以过错为条件，通说认为合同违约责任变经济合同法的过错归责原则为严格责任原则或者无过错责任原则。而2002年10月28日保险法的修改并未改变该款条文。在此情况下，保险人代位侵权和代位合同违约就面临归责原则的差异。能不能理解为合同法之后保险人代位合同违约的损害赔偿之诉，可以免去证明第三人存在过错的举证责任?并非如此。首先合同法的严格责任是原则，但根据具体的合同类型仍存在适用过错责任的情况，“无偿合同绝对不适用严格责任是不言而喻的，具有委托合同性质的合同因合同法采用了介入权和披露权的规定，也不应采用严格责任”;即使是合同违约，对是否一概采严格责任也不尽然，有学者就认为“在实际违约损害赔偿责任中，适用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。损害赔偿的基本宗旨，就是将损失归咎于有过错的一方当事人。，更重要的是，如果在违约损害赔偿中仅仅适用无过错责任原则，不考虑适用过错责任原则，就无法处理违约损害赔偿中的与有过失即混合过错的责任归属问题”。在违约责任的诸形式中，赔偿损失责任的构成仍然必须同时具备违约行为、损害后果(损失)、违约行为与损害后果的因果关系、过错四个条件。因而保险人代位被保险人对第三人主张合同违约的损害赔偿诉讼时，仍应当证明第三人存在过错。问：保险代位求偿的对象有无限制?答：任何对保险标的的损害负有赔偿责任的第三人，都可以成为保险人代位求偿的对象。第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各国保险法对代位求偿的对象均有所限制。我国保险法对代位求偿对象的限制体现在保险法第47条，该条规定：除被保险人的家庭成员或者其他组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。考虑保险法第45条的规定，保险人当然不能向被保险人本人行使代位请求赔偿的权利。其意义在于，如果保险人向被保险人本人追偿，则被保险人所受损失无法得到保险的补偿，保险也就失去其存在的意义。而被保险人的家庭成员或者其他组成人员的故意行为所造成保险标的损失，保险人仍享有代位求偿权，如果是被保险人本人故意行为所造成的损失，保险人不负赔偿责任。但如何理解被保险人的“家庭成员或者其组成成员”的具体构成?蔡奕论保险代位求偿权的限制有详细的论述，其中有一种观点将“组成人员”解释为“被保险人的组成人员”，而非仅为“被保险人家庭的组成人员”，“家庭成员”，应是指被保险人是自然人时被保险人的家庭成员。被保险人的家庭成员范围，应指与被保险人共同生活，与被保险人拥有共同财产，在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成成员。而“被保险人的组成成员”则是另一范畴的概念，系指被保险人为机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。将“被保险人家庭成员”与“被保险人组成成员”有意区分，反映了保险代位求偿权在自然人领域与法人、组织领域的不同限制，较符合保险立法的趋势。这是因为企业、事业等组织与其员工存在着类似于家庭成员间的共同利益。问：在代位求偿权中第三人能否抗辩?答：第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。除此之外，第三人对保险人的保险代位权还有如下抗辩：1、保险人与被保险人之间保险合同不成立或者无效的抗辩。2、未取得代位求偿权的抗辩，保险人未就保险标的受损害的部分向被保险人进行赔付，保险人就不取得保险代位求偿权。3、保险人代位的权利与其向被保险人承担的保险责任不一致的抗辩。比如，被保险人投保的是短量险，保险公司赔付后，就不能代位向第三人行使货损的求偿权。4、保险人依据保险合同不应该赔付而予以赔付的抗辩。保险标的的损害虽然由于第三人的行为所致，但不属于保险事故范围，保险人予以赔付的，保险人不享有保险代位权。对此，理论界有争议。有学者认为，如果保险赔款明显属于自愿给付的，可以予以抗辩，如果保险人依据合同不承担保险责任而给予赔偿的，应视为保险人对被保险人的赠与，赠与不赋予保险人法定的代位求偿权。另有观点认为，被保险人向保险人主张保险赔偿时，只须证明承保风险的发生和损失的具体数额，就完成举证责任，如果保险人不主张除外责任等抗辩事由，保险人就有义务予以赔付，因此保险人的抗辩是其所享有的权利，可以主张，可以放弃，并不因为保险人放弃抗辩而导致其赔付无效。保险人依据有效的赔付当然可以向第三人行使代位求偿权。这与赠与的法律性质完全不同。此外如果第三人能主张此项抗辩，由于被保险人所遭受的损害已经获得弥补，自然不能向第三人请求赔偿，保险人也不能向第三人行使代位求偿权，显然是不公平的。因此第三人不能主张此项抗辩。问：再保险合同的性质。答：对此有不同的说法。1.合伙合同或民法上其他有名合同有学者认为，再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。此说认为就其经济机能而言，原保险人与再保险人由于危险分担之结果，在利害关系上有共同性，与合伙之性质相似。易言之，再保险合同之当事人，就危险之分担、利益之获得而言，有其共同之目的，如此结合，无异合伙。再由再保险的种类观察，不论比率再保险或溢额再保险，均由原保险人对原被保险人负给付之责，正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。至于原保险人与再保险人责任的分摊，均由再保险合同决定，犹如合伙合同中约定出资额的多寡决定合伙人责任的大小。此说为德、日、法等国早期判例所采用。就法律要件分析，合伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同，亦即必须有共同之合伙财产，当事人亦须以经营共同事业之意思而订立合同。而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资，且订立再保险合同之目的亦非在经营共同事业，加之再保险人与原保险人系两独立的法人，各为合同之主体，并非两者成为一合伙体，故再保险合同非合伙合同。早期代表性之见解还有保证理论、 转让理论及委任理论等，但由再保险的各种方式观察前述理论，发现其均难以自圆其说。以比例再保险为例，原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人，由再保险人承担一部分危险，这并不能使再保险人立于保证人的地位，进而代原保险人履行合同。而转让理论对比例再保险似可圆满解释，但对溢额再保险则无法自圆其说。另外，订立再保险合同后，原保险人仍须处理理赔等工作，并非委由再保险人处理，故委任理论亦无法妥善解释再保险合同的性质。2.保险合同说由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就应从再保险人与原保险人间的合同内容加以观察。由此可以发现，不论比例再保险或溢额再保险合同，均系由原保险人给付一定保险费，而由再保险人承担危险的双务合同。此合同的内容与保险合同的内容相一致，故再保险合同应为保险合同无疑。唯其属何种保险仍有以下争议：(1)原保险合同说。亦即同种保险说、继承说。此说认为， 再保险合同继承原保险合同而来，两者并无二致。因再保险之成立与否，仅视原保险是否存在，而其实质内容仍以原保险合同之内容为基础，亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险，而构成同一利害共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险。故原保险合同若为财产保险，则再保险合同为财产保险;原保险合同为人身保险者，再保险合同仍不失为人身保险。因为其保险标的并未改变。(2)责任保险合同说。此说认为， 再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任，而以填补此种给付为目的之一种责任保险。因责任保险合同所保险之对象，并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失，而是避免其因法律或合同所负债务之增加或扩大，所保护者为消极之保险利益，亦即一种不利之关系。再保险合同对原保险人的保护，正是其依原保险合同所负之赔偿责任，故其性质应为责任保险。换言之，不问原保险为财产保险或人身保险，再保险均属责任保险。综上所述，关于再保险合同，中华人民共和国保险法(以下简称保险法)仅有两个条文的规定。其中第28条规定：“保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”这是我国法律对再保险合同概念的界定。我国法律虽然对再保险合同的性质作出了明确规定，但上述法律条文所称“将其所承担的保险业务转移给其他保险人”至少有以下两层含义：其一，不论原保险合同为寿险或非寿险，再保险均系基于有效合同基础之上而成立的保险合同;其二，再保险之特征为责任转嫁或分担。据此， 我国法律虽然没有明文规定再保险合同为责任保险，但从国家立法宗旨和当事人缔约目的观察，此种合同在性质上当属责任保险合同无疑。问：再保险与共同保险的区别何在?共同保险(co-insurance)是由两个或两个以上的保险人联合直接承保同一保险标的、同一保险利益、同一保险责任而总保险金额不超过保险标的可保价值的保险。共同保险的各保险人在各自承保金额限度内对被保险人负赔偿责任。再保险与共同保险均具有扩大风险分散范围、平均风险责任、稳定保险经营的功效。两者的区别在于：共同保险是多数保险人同投保人建立的保险关系，属横向联系和原保险，且为原保险的特殊形式;就风险的分散方式而言，它是风险的第一次分散，因此，各共同保险人仍然可以实施再保险。而再保险是保险人同保险人建立的保险关系，是纵向联系;就风险的分散方式而言，再保险是在原保险基础上进一步分散风险，是风险的第二次分散，并可通过转分保使风险更加细化。从历史沿革来看，共同保险的产生早于再保险。但由于再保险的融通性高且运用方便，现代保险实务中普遍采用再保险分散风险的方式。而最近的发展结果表明，共同保险与再保险并非背道而驰，反而渐趋接近，呈出现共同保险的再保险化与再保险的共同保险化之“互化”趋势。尽管如此，两种制度间的差异仍较明显。问：再保险与重复保险的区别何在?重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险虽与再保险一样具有分散风险的功能，但二者之间的差异是明显的：从缔约动机上看，重复保险的投保人若系善意，旨在增强安全保障，恶意投保人则往往在于图谋不当得利;而再保险乃原保险人为避免或减轻所负责任，所做出分散危险的制度安排。从告知义务的履行事项看，重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人;而再保险分出人(原保险人)则应将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人。从超额部分保险的效果来看，重复保险中保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效;而再保险中则可就超额约定再保险合同。总之，再保险与重复保险为两种不同的保险制度。问：如何理解再保险合同的独立性?答：再保险合同属私法上债权合同之一。基于债权合同之“相对性”，可知原保险合同与再保险合同乃两各自独立存在的合同，各有其当事人，其权利义务关系，自应依个别独立之合同决定。况由再保险的种类亦可知，原保险合同与再保险合同为两个独立存在的保险合同。以溢额再保险为例，原保险合同的事故发生时，再保险合同的事故尚未发生，故再保险人不须负理赔之责。由此可见，原保险人依原保险合同对原被保险人负责，再保险人依再保险合同对原保险人负责，两合同各自独立，合同的权利义务亦不相牵连，在学说上称为再保险合同之独立性。(一)赔偿请求权之独立性原保险合同与再保险合同既为两独立合同，故原则上，原保险合同之投保人或被保险人与再保险合同之再保险人间不生任何权益关系。 基于债之相对性，除非另有规定，原被保险人对再保险人当然无任何请求权可言，故保险法第29条规定：“原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。”因此，被保险人仅在原保险人怠于行使权利时，依民法之规定，代位原保险人对再保险人行使求偿权。 但其行使之效果，有学者主张仍应该属于原保险人，原被保险人并不能因此而获得优先受偿权，而仍与其他债权人立于平等之地位而受清偿。但问题是若原保险人破产时，再保险人之给付仅成为破产财产，原被保险人亦仅参加破产程序，与其他债权人平等分配，这对被保险人的保护不甚周全，故引发我们思考是否应赋与被保险人对再保险人直接请求之问题。(二)保险费请求权之独立性再保险合同当事人为再保险人及原保险人，原投保人与前者无涉，故再保险人不得向原投保人请求交付保险费。此从合同效力相对性之原则即可推论而出，保险法第29条更明文强调其旨：“再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。”再由再保险的种类观察，比例再保险之保险费固以原保险费为计算基础，但溢额再保险的再保险费高低与原保险费全然无涉，自不能由再保险人径向原保险合同之投保人请求保险费之给付。即使在比例再保险中，要求原保险合同的投保人将一定比例的保险费给付甲原保险人，一定比例的保险费给付甲再保险人、乙再保险人，亦甚繁琐。就再保险人而言，不仅无原投保人之完整资料，且空间距离较远，又无业务往来，直接收取不仅困难且不经济。为求运作之经济便利，仍应遵循各保险合同的分际，由原保险人向原保险合同之投保人请求原保险费，再保险人向原保险人请求再保险费而不向原保险合同的投保人请求，此为保险费请求权的独立性。(三)赔偿义务的独立性原保险人之赔偿义务，应依原保险合同决定。不论其是否办理再保险，一旦保险事故发生，保险人应负理赔责任应无疑问。再保险的运用，对原保险人而言，虽有增强保险的功能，但不得因此认为，再保险合同的履行情况，将影响到原保险合同的履行，故不得以再保险人不履行债务为由，拒绝或延迟履行其对原被保险人之给付义务。换言之，原保险合同之被保险人与原保险人间的权利义务，不受再保险合同之影响，故保险法第29条特别明文规定：“再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者延迟履行其原保险责任。”此为赔偿义务的独立性。问：如何再保险合同的从属性?答：再保险合同与原保险合同虽为两独立的合同，但是两者之间仍有若干关联。(一)同一命运原则再保险合同虽独立于原保险合同之外，然实际上两者亦是相互依存，再保险合同不能脱离原保险合同而存在，原保险合同有赖再保险合同分散其所承担之危险。再保险人在接受再保险业务后，其保险上的命运(insurance fortunes)，即与原保险人相随与共， 此即所谓同一命运原则(follow-the-fortunes principle)。 国际惯例上，共同命运条款通常表述为：“兹特约定凡属本合同约定的任何事宜，再保险人在其利害关系内，与原保险人同一命运。” 因此，原保险合同之无效、解除或终止，再保险合同亦生同一效果。 因为原保险合同若无效、解除或终止时，再保险合同将因无保险利益而随之失效。此在比例再保险之情形下是显而易见的，然而对于溢额再保险适用与否，则因情况而异。如果赔偿款未达到起点额(priority)，再保险人不必负任何赔款之责，自不涉及同一命运原则;倘若超过起点额，则再保险人须负赔偿责任，则有同一命运之存在。因此，同一命运原则在比例再保险中数量上为无限制(unlimited)，在溢额再保险中则有数量上的限制(quantitative limit)。(二)直接请求权的赋与在赔偿请求权的独立性部分，我们已经虑及，该项独立性对原被保险人的保护未必周到，因而应当考虑是否打破独立性而赋与原被保险人直接请求权。以下乃从再保险合同的目的、效能及其属责任保险的本质上着手，寻求赋与其直接请求权的正当性。1.由再保险之目的与效能观察。如前所述，再保险原为保险人考虑自身的承担能量，而决定将其保险业务转保或分保与他保险人，原被保险人的权利义务并无变化。但随着世界各国经济发展，保险业所承保之保险金额随之增大，危险的分散与平均化愈显重要，再保险将一家保险公司所承保之危险，转嫁到多家保险公司负担，成为网状。若遇保险事故发生，由众多保险公司共同承担，藉以减少自身责任以求经营之安全，因此再保险除对原保险人有分散危险扩大承保能量、加速业务发展等功能外，原被保险人应依再保险合同之订立而获得加强安全保障之利益。 欲使原被保险人之安全得以周全保障，应赋予其对再保险人直接之给付请求权，以避免当原保险人破产时其只能处于普通无担保债权参与分配的窘境。故虽有保险法第29条之明定，主张再保险人与原被保险人之间虽无合同当事人关系，但可于再保险合同中，订明再保险人可直接向原被保险人负责。此虽违反保险法第29条之强制规定，但此项约定因有利于被保险人，应属有效。此也符合保险立法的现代精神和原则优先保护被保险人利益。我国台湾地区所谓的“保险法”第54条规定：“本法之强制规定，不得以契约变更，但有利于被保险人利益的，不在此限。”即为实例。赋予被保险人直接请求权，使之获有双重保障，但不得有双重赔偿，以免不当得利，自不待言。由此可见，对原被保险人赋予直接请求权，不仅并无违反再保险之意旨，相反地，似更能达成再保险之目的与整个保险制度以保护被保险人为中心之意旨，殊值赞同。我国理论和立法应加以引进和确认。2.由责任保险的观点立论。再保险的性质属责任保险已如前述。关于责任保险中赋予第三人直接请求权之可行性，法学界有两种观点：(1)否定说。此说认为，责任保险合同保险金请求权乃属于被保险人，在保险事故发生时，可对被保险人请求赔偿的第三者，对保险人当然无请求权可言。 日本等国立法采此说。(2)肯定说。此说认为，责任保险事故发生后，保险人即应负担损害填补之义务。填补的方法主要有以下三种：其一，以被保险人已对第三人履行损害赔偿义务为要件，在其保险额度内向被保险人支付保险金;其二，于被保险人对第三者之法律责任确定时，以损害赔偿额为限，由被保险人向保险人请求保险金;其三，当被保险人对第三人之法律上责任发生已确定时，承认第三人对保险人有直接损害赔偿请求权。三种方法中，第一种方法当被保险人因无资力而无法履行对第三人的赔偿义务时，空有保险救济却无法运用;第二种方法有被保险人将已领取的保险金未对第三人赔偿而转向他处消费的疑虑;基于保护第三人之政策观点，承认第三人对保险人有直接请求权实为最理想的方法。 保险法第49条在立法上亦采此说：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。” 从责任保险的目的来看，责任保险即在于求得被保险人责任之免除。对第三人赋予请求权，使保险人直接对第三人为给付，符合责任保险的目的。因此，肯定说有其合理之理论依据。综上所述，在责任保险合同中，虽无法否认第三人(被害人)并非保险合同中之当事人，但学说与立法例均试图赋予其对保险人之直接请求权，这就突破了债之相对性原则。再保险合同既属责任保险，同时再保险目的之一亦在于追求原被保险人之安全保障，使其损害得到充分补偿和利益获得充分保障，故将上述对责任保险第三人赋予请求权论理类推至再保险，使原被保险人对再保险亦有直接之请求权，应属可行。(三)代位权追偿所得之摊还代位追偿为财产保险合同的重要原则之一。保险法第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”这就为保险合同代位权的实现提供了法律依据。法律之所以规定保险合同的代位权，这是因为：一方面要使侵权行为人等应负责之人，不因被保险人有保险就免除其损害赔偿之责，亦即要求对危险事故发生应负责之人，负终局责任;另一方面不让被害人因保险理赔和侵权行为人等之损赔，而获得双重赔偿，产生不当得利之问题。再保险性质上属于责任保险，亦为财产保险的一种，再保险人于理赔后理当可以向第三人行使代位权。如此，则使再保险人得以追偿所得，降低理赔金额，进而得以降低再保险费，使原保险人乐于分保，原被保险人也多一分保障。然以再保险的特殊性，运作上是否与一般损害保险有所不同?以下仅探讨再保险中代位权之行使范围及其实现途径等相关问题。1.代位权之请求范围。一般而言，保险人之代位请求范围，以其所支付之赔偿金额为限。具体到有再保险之保险人时，其所能请求之范围，究竟是对被保险人理赔金额之全部?抑或只能请求再保险摊回之金额后之余额?法学界与保险实务具有不同见解：(1 )保险人只能请求再保险摊回之金额后的余额。此观点以为，保险人的代位请求之数额，以不逾赔偿金额为限。其目的在于避免保险人的不当得利。保险人因事先已安排再保险来分散危险，在保险事故发生后，理赔责任因不同的再保险方式，以不同的比例或数额分散至再保险人，故实际上，原保险人只负担所承保危险的一部分。亦即原保险人理赔后，尚可向再保险人请求摊付再保险之部分。保险人既未负担全部责任，自亦不能代位请求理赔金额之全部，否则将造成原保险人之不当得利。我国台湾地区保险判例上即采此观点。(2)保险人可请求对被保险人理赔金额之全部。 此观点以为，代位权制度的设计，一方面要求应负责之人尽其赔偿之责，另一方面避免被保险人之不当得利。然而，若原保险人只能代位请求其实际负责之部分而非理赔总额，则侵权行为的加害人，便因原保险人安排再保险而获得利益可免部分责任。因安排再保险而使侵权行为的加害人成为实质的受益人，岂不荒谬! 为求侵权行为人尽其应负之责，应让原保险人代位向侵权行为人请求赔偿之全数，再由原保险人与再保险人依其应负责之部分，分别享受代位之所得。唯有如此，才能使侵权行为人负其应负之责，原保险人又不致不当得利。而再保险人因代位所得之补偿，可降低其损失额，对再保险制度的发展，实属有益。对原保险人而言，损失额的减少，进而得以降低保费，亦有利益。对此以后说为当。同为侵权行为人，其因侵权行为所应负之责，不应因被害人之保险人是否参加再保险而有所不同。依国际惯例，“再保险人对于赔偿及理赔费用，依其再保险成分负责任，但对该项赔偿之救护或追偿所得，按其成分具有权利。” 因此，不论理论上或实际运作上再保险人均应可分享代位所得之利益。若依前说见解，原保险人只能请求自负理赔责任之金额，忽视了再保险人之权益，则再保险的功能大打折扣。2.代位权实现的途径。我们既已肯定再保险人立于再保险合同之保险人地位，理当可享受代位权所得之利益，但其是否可自行行使代位权?或须通过原保险人向第三人请求，所得补偿再摊还给再保险人?法学界与保险实务界有不同见解：(1)再保险人可自行行使代位权。此观点认为，再保险性质上属于责任保险，就再保险人与原保险人之关系而言，再保险人为责任保险之保险人，而原保险人为被保险人。依保险法所规定代位行使之条件观察，原保险人于赔偿被保险人之损失后，获得代位权，同样适用于再保险。即再保险人将再保险金给付原保险人后，再保险人取得代位权，其与一般保险人取得代位权并无不同，自可自行行使。(2)须由原保险人行使代位权。此观点主张，基于再保险的特殊性，再保险人代位权之行使，应由原保险人为之，即原保险人以自己名义代位请求全部赔偿金额，并将追偿所得摊还给再保险人。因原保险人为分散危险之需求，可能依各种方式安排再保险合同，再保险人可能散布世界各地且人数众多。对再保险人而言，再分别行使代位权，事实上不可能，也不经济;对应负责之人(如侵权行为之加害人)而言，则会因再保险人行使代位权而疲于奔命。为求再保险人之方便，并免第三人应诉之累，代位权之行使权人应限原保险人得为之。至于求偿所得，再由原保险人因自己及各再保险人应负责之部分分摊。采后说见解为当。由原保险人行使代位权，对第三人而言，虽亦可能因共同保险情形而须面对数个保险人，但对比起须面对分散世界各国之再保险人一一请求，可减轻不少讼累;对再保险人而言，亦简便省事。若原保险人知有代位权之存在，却故意不为行使，或就其追偿所得不按约定成数移转于再保险人，再保险人即可以原保险人违反再保险合同之规定，向原保险人请求损害赔偿。故目前国际间保险业习惯，亦多于再保险合同中订明，由再保险人对原保险代请求所得，依其负责程度享有权利。问：合同的经济价值与合同效力状态有何关系?答：合同的基本经济