毕业论文范文——民企返程投资法律规制研究

清华大学综合论文训练民企返程投资法律规制研究 系别：法学院 专业：法学 姓名： 指导教师： 指导教师职称： 年 月 日31中文摘要我国返程投资现象由来已久，是当今中国资本市场重要现象之一。返程投资，是我国境内居民通过在境外设立特殊目的公司，然后通过特殊目的公司在境内投资的一种特殊投资方式。这种投资规模庞大，在中国所吸引的外资中占很大比例。民营企业可以通过返程投资：（1）在境外融资；（2）享受外商投资企业的超国民待遇；（3）减少税负；（4）达到更好地保护私有财产、甚至洗钱的目的。这些都是民企返程投资的成因。返程投资涉及多个法域与多个法律主体，其中的法律环节复杂多变，因而相关法律规定体系繁复。为了规范返程投资，我国陆续出台了相关规定规范返程投资中的：（1）享受外商投资企业待遇问题；（2）关联并购的审批过程；（3）设立特殊目的公司时的外汇登记，以及返程投资设立外商投资企业时的信息披露；（4）返程投资过程中所涉及的特殊的企业所得税、个人所得税问题等等。这些问题关系着民企等私主体的切身利益，同样也关系着国家的经济利益。本文先介绍返程投资概念与现状，然后分析返程投资的成因，进而归纳我国现有的相关规定，最后对相关规定提出进一步改善的意见。关键词：民企；返程投资；并购；外汇；税务ABSTRACTRound-trip investment, where Chinese residents make investments in mainland China through special purpose vehicles (SPVs) established outbound, has been a significant phenomenon in Chinas capital market. This kind of investment takes up a great percentage of the total foreign direct investment (FDI) in China and affects both the interests of private investors (private enterprises and individuals) and the economy of China. There are various reasons that Chinese residents make round-trip investment, including: (i) to facilitate outbound financing; (ii) to take advantage of the super-national treatments only enjoyed by foreign invested enterprises (FIEs); (iii) to avoid tax burden imposed under Chinese law; (iv) to obtain stronger protection for private properties and even to do money laundering; and etc. Chinese government has enacted various regulations to regulate round-trip investment, which involves various issues including: (i) merger and acquisition (M&A) issues; (ii) foreign exchange issues; (iii) tax issues; and etc. These regulations have enhanced the governments supervision on round-trip investment, but uncertainty still remains in several areas. Efforts should be made to improve the regulation on round-trip investment.Key words: round-trip investment; private enterprises; M&A; foreign exchange; tax目录本文涉及主要名词概念归纳6本文涉及法律法规归纳表7引言8第一章返程投资概述81.1 返程投资的概念81.2 返程投资的现状与历史沿革81.3 本文探讨的范畴10第二章 返程投资的成因112.1 方便境外融资112.2 外商投资企业的超国民待遇122.2.1 旧有的企业所得税优惠政策122.2.2 旧有的其他税收优惠132.2.3 现存的优惠政策142.3 避税142.4 其他成因15第三章 我国返程投资法律法规现状及评析163.1 外国投资者并购境内企业的规定163.2 外汇相关规定173.3 税务相关法律法规183.3.1 居民企业的认定183.3.2 非居民企业间接转让居民企业股权203.3.3 非居民个人间接转让居民企业股权213.3.4双边协定中优惠税率的适用22第四章 完善返程投资监管的建议234.1 对关联并购的监管234.2 税收监管234.3 明确整体监管方针24第五章 结论25参考文献26致谢28声明29附录A 外文资料的书面翻译30本文涉及主要名词概念归纳本文涉及法律法规归纳表引言返程投资过程中的法律问题纷繁复杂，涉及外国投资者对境内企业的并购问题、外汇管理问题、税务问题等，每一个问题都值得仔细研究。阅读前人文献可以发现，大多文献很少对与返程投资关系密切的法律法规进行深入的检索，而只是从学理上笼统言之；而对法律法规深入研究的文献，大多只关注一两个法律法规。本文试图结合具体法律法规，做到言之有据，较为全面。先介绍返程投资概念与现状，然后分析返程投资的成因，进而归纳我国现有的相关规定，最后对相关规定提出进一步改善的意见。第一章 返程投资概述1.1 返程投资 根据37号文第1条第1款，“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。境内机构是指是指中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。境内居民个人是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。的概念 1.2 返程投资的现状与历史沿革实践中，我国的返程投资通常由境内居民在境外的国际避税地（香港、英属维尔京群岛（BVI）、开曼群岛、萨摩亚等地）设立特殊目的公司，然后利用该特殊目的公司通过并购等方式获得境内企业的股权，而股权经过多层次的所属关系最终归为境内居民个人所有。这些特殊目的公司通常并不具有实质性经营活动而只是作为集团公司整体持股框架中的一个环节，也即通常意义上的壳公司；而真正进行生产、经营，具有核心价值的企业是境内企业。如图所示，在搭建返程投资架构之前，境内居民个人通常通过类似图1所示结构持有其作为核心资产的境内企业（以下简称“核心企业”）。在搭建返程投资架构之后，境内居民个人通常通过类似图2所示结构间接持有该核心企业。值得注意的是，通过由图1结构向图2结构的转变，该境内核心企业的股东由境内居民个人转变为外国投资者 在我国法律法规中，香港、澳门、台湾的投资者也属于外国投资者的范畴。因此，该核心企业的法律身份由内资企业转变成了外商投资企业。事实上，我国的返程投资现象由来已久。早在1995年，据联合国贸易发展会议估计，在中国所吸引的所有外商直接投资中，约有20%属于返程投资 陈杰. FDI中国的返程投资：现状、成因及规制J. 西南金融：2007（1）：48.。从目前的规模上看，香港、英属维尔京群岛、开曼群岛、萨摩亚等国际避税地已成为我国所吸引外资的主要来源地。如表1、表2所示，无论在2013年的对华投资排名中，还是截止2013年加总的对华投资排名中，上述国际避税地的对华投资额、投资企业数量都占了相当大的比重。在来自这些国际避税地的对华投资中，又有很大比重是境内居民的返程投资。故返程投资的规模巨大，值得关注。 2013 对华投资前十位国家/地区情况 国家/地区外商投资企业数所占比重%投资金额所占比重%总计1001001.香港52.6559.232.新加坡3.205.833.日本4.135.704.英属维尔京群岛2.204.975.韩国6.012.466.美国4.652.287.台湾省8.841.688.德国1.631.689.萨摩亚1.721.5010.开曼群岛0.381.35表1 数据来源：商务部外资统计 截止2013年 对华投资前十位国家/地区情况国家/地区外商投资企业数所占比重投资金额所占比重总计1001001.香港45.9045.072.英属维尔京群岛2.909.183.日本 6.176.394.美国8.074.945.新加坡2.674.506.台湾省11.454.007.韩国7.153.798.开曼群岛0.371.869.德国1.041.4810.萨摩亚0.941.48表2 数据来源：商务部外资统计1.3 本文探讨的范畴返程投资的主体可以大致分为两类：一类是境内民营企业或境内居民个人，另一类是境内国有企业。本论文关注的是境内民营企业或境内居民个人所进行的返程投资 境内民企和境内居民个人所进行的返程投资所涉及的问题区别不大。为了简便，本文题目省略了境内居民个人，称“民企返程投资法律规制研究”。，不涉及境内国有企业返程投资问题。因此，本文并不探讨境内国有企业返程投资中所涉及的特殊问题，例如国有资产流失、国有资产管理部门对境内国有企业返程投资的监管等。第二章 返程投资的成因2.1 方便境外融资随着中国经济的快速发展，民营企业融资需求增长迅速，但国内资本市场发展速度不能满足企业的融资需求。于是企业在境外设立特殊目的公司并以之融资，然后将融得资金调回国内。这就形成了返程投资。企业融资的途径主要有借贷融资和股权融资两种形式，后者又分为私募股权融资和上市融资两种形式。在国内，借贷融资、私募股权融资、上市融资都受到较大的局限：（1）借贷融资。在国内，企业主要通过向银行借贷而获得贷款。民营企业，特别是高新技术类企业或者中小型企业，往往不具备满足银行担保要求的固定资产。因此难以获得银行贷款。（2）私募股权融资。国内私募股权融资市场的投资方可以分为内资企业和外商投资企业。外商投资企业在国内市场做私募股权投资的能力在一段时间内受法律所限。根据相关规定 2008年8月29日生效的国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知。，外商投资企业不能用外币结汇所得人民币在境内做股权投资（但目前该规定有所变化 2014年8月4日生效的国家外汇管理局关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知，允许试点地区的外商投资企业将结汇所得人民币用于境内股权投资。而2015年3月30日颁布的国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知（将于2015年6月1日起生效）则规定，允许全国范围内的外商投资企业将结汇所得人民币用于股权投资；同时将原先的不同规定废止。）。从整体上看，国内私募股权融资市场上的投资者、资金量本来就少于国外私募股权市场，我国又在一定时期内限制外商投资企业在境内参与私募股权投资的能力，因此民企在境内私募股权市场上获得融资的机会受到不小的限制。（3）上市融资。相比于国际主要证券交易市场（美国、香港、新加坡等），一方面，我国证券市场的门槛高、程序复杂，对于民企尤其是中小企业或是高新技术企业而言，在国内上市难度大。此外，由于目前我国上市采核准制，有时即使企业能够满足上市要求，其也可能由于证监会暂停核准上市申请而不能上市，形成巨大的时间、金钱成本。另一方面，市场发展莫测，企业最好的发展机会瞬时即逝，市场不允许民企把希望一直放在国内证券市场。因此，国内证券市场并不能很好地解决民企的融资需要。以上三方面原因共同导致不少民企选择在境外资本市场融资。实践证明，境内民企通过在境外设立特殊目的公司并以之吸引境外风险投资者、私募股权投资者的资金，或是在境外证券市场上市融资，最后将融得资金投向境内的方式发展企业自身，是高效可行的。因此，境外融资成为返程投资的一个重要成因。2.2 外商投资企业的超国民待遇自我国改革开放起，很长一段时间内，我国迫切地需要外资来加快国家建设。国家和地方以吸引外资为目的，制定了一系列法律法规为外商投资企业创设优惠待遇。这些优惠待遇专为外商投资企业而定，内资企业无法享受，故称之为“超国民待遇”。然而，随着我国经济的发展，这些超国民待遇带来了诸如抑制民营企业发展等弊端，超国民待遇逐渐被减少。以下分析的因素中包含了旧有的超国民待遇和现在仍存在的超国民待遇。需要注意的是，虽然旧有的超国民待遇目前已经被取消，但是在很长一段时间内它们是有效的，并在有效期内促进着返程投资的形成。而现在仍存在的超国民待遇仍然在一定程度上促进着返程投资。2.2.1 旧有的企业所得税优惠政策外商投资企业曾在一定时间内享受税收方面的超国民待遇，企业所得税方面的优惠是其中十分重要的一项。中华人民共和国企业所得税法 2008年8月1日生效。（以下简称“企业所得税法”）实施前，外商投资企业、内资企业分别依照不同的规定缴纳企业所得税：前者依照中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法 1991年7月1日生效。（以下简称“外商投资企业和外国企业所得税法”），后者依照企业所得税暂行条例 1994年1月1日生效。尽管根据上述两部法律法规的规定，在一般情况下，两类企业适用税率相同 根据外商投资企业和外国企业所得税法第5条和企业所得税暂行条例第3条，外商投资企业、内资企业的企业所得税税率相同，为应纳税所得的33%。；但外商投资企业和外国企业所得税法中规定，在特定情形下外商投资企业可以适用更低税率，而此类情形种类多样。主要体现在四个方面：（1）地区税率优惠。设在经济特区、经济技术开发区等特殊地区的外商投资企业可以根据具体情况适用15%或者24%的企业所得税 根据外商投资企业和外国企业所得税法第7条，设在经济特区的外商投资企业，以及设在经济技术开发区的生产性外商投资企业，减按15%的税率征收企业所得税。设在沿海经济开放区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区的生产性外商投资企业，减按24%的税率征收企业所得税。（2）鼓励生产性投资的优惠。经营期在十年以上的生产性外商投资企业，自获利年度起的前两年免缴企业所得税，第三年到第五年减半缴纳 根据外商投资企业和外国企业所得税法第8条。但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的，由国务院另行规定。即通常所说的“两免三减半”政策。（3）地方政府优惠。省级政府有权根据实际情况对从事鼓励的行业或项目的外商投资企业减免地方所得税 根据外商投资企业和外国企业所得税法第9条。实际上，各省为吸引外资提升政绩，不少都出台了相应的减少外商投资企业企业所得税的政策。（4）体现产业政策的优惠。对一定行业的外资企业，可以在“两免三减半”期满后的10年按15%-30%减征企业所得税 根据外商投资企业和外国企业所得税法第8条，对从事农、林、牧业以及能源、交通、港口、码头投资的外资企业，“两免三减半”期满后，可在以后的10年按15%-30%减征企业所得税。据测算，这些旧有的优惠规定使得内资企业和外商投资企业实际上承担的企业所得税税负相去甚远：外资企业在中国的平均税负为15%左右，内资企业的税负为25%左右 李梅瑛. 离岸公司“返程投资“法律问题研究D. 上海：华东政法大学，2010.。然而，企业所得税法取消了对内资、外资的双重标准，减少了外商投资企业可以适用优惠企业所得税规定的情形，各省、市、地方也相应减少了给予外商投资企业的优惠待遇。故企业所得税法使得内资企业通过返程投资重组为外商投资企业所能得到的税收优惠有所减少。2.2.2 旧有的其他税收优惠在企业所得税之外，外商投资企业还曾经享有其他税收方面的超国民待遇。这些税收优惠政策数量较多，本文并不试图逐一列举，包括但不限于：第一，根据旧有规定 1999年9月1日生效的外商投资企业采购国产设备退税管理试行办法。，在满足一定条件时，外商投资企业可以在采购国产设备时享受退增值税的优惠政策。然而，2009年出台的新规定废止了该退税政策 2009年1月1日生效的财政部、国家税务总局关于停止外商投资企业购买国产设备退税政策的通知。第二，根据旧有规定 1999年7月1日生效的财政部、国家税务总局关于外商投资企业和外国企业购买国产设备投资抵免企业所得税有关问题的通知。根据该规定，外商投资企业购买国产设备投资的40可从购置设备当年比前一年新增的企业所得税中抵免。，在满足一定条件时，外商投资企业购买国产设备可享受抵免部分企业所得税的优惠政策。然而，2011年出台的新规定废止了该退税政策 2011年2月21日生效的关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十一批）的决定。第三，根据相关规定 1985年1月1日生效的中华人民共和国城市维护建设税暂行条例 和2005年10月1日生效的征收教育费附加的暂行规定。，企业应当缴纳城市维护建设税、教育费附加。然而，2010年出台新规后 根据2010年12月1日生效关于统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度的通知。，外商投资企业才开始负有缴纳城市维护建设税、教育费附加的义务。2.2.3 现存的优惠政策根据现行有效的关于鼓励外商投资的规定 1986年10月11日生效。，产品出口外商投资企业、先进技术外商投资企业享受多种优惠政策，包括但不限于：（1）除中方职工劳动保险、福利费用和住房补助基金外，免缴国家对职工的各项补贴；（2）享受较低的场地使用费，且地方政府可以酌情在一定期限内免收场地使用费；（3）按照当地国营企业收费标准计收水、电、运输条件和通信设施费用；（4）在需要借贷短期周转资金或其他必需的信贷资金时，经审核后优先获得贷款。这些优惠政策仍然有效，并在一定程度上构成返程投资的成因。2.3 避税出于股权投资税务方面的考量，境内居民个人可能会选择通过返程投资的方式，减少自身需要向中国政府缴纳的个人所得税。以下简要论述股权投资所导致的个人所得税中十分重要的两类：股息、红利所导致的个人所得税税负，以及转让股权所导致的个人所得税税负。如“1.2 返程投资的现状与历史沿革”所述，在采用返程投资结构之前，典型的公司结构如图1所示：即身份为中国公民的境内居民个人，直接持有一家境内企业的股权。在这种结构下，根据我国企业所得税法、中华人民共和国个人所得税法（以下简称“个人所得税法”），公司和个人股东是独立的纳税主体，因此：（1）首先，该企业应对其营业收入缴纳企业所得税；其次，根据个人所得税法第3条第5款，当企业向该境内居民个人股东分派股息、红利时，该境内居民个人股东应当就其所得股息、红利缴纳个人所得税，税率为20%；（2）根据个人所得税法第3条第5款，该境内居民个人股东在转让其所持有的该企业股权时，应就其股权转让所得缴纳20%的个人所得税。然而，实践中，该股东可能结合两方面的安排进而规避上述中国法下的个人所得税：（1）返程投资。通过搭建如图2所示的公司结构，该股东由直接持有该境内公司的股权改为通过多层境外壳公司间接持有。（2）该股东转换身份由居民个人 居民个人，是指个人所得税法第1条第1款规定的，“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人”。身份成为非居民个人 非居民个人，是指个人所得税法第1条第2款规定的，“在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人”。根据中华人民共和国个人所得税法实施条例（以下简称“个人所得税法实施条例”）第2条，在中国境内有住所的个人，是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人。根据个人所得税法实施条例第3条，境内居住满一年，是指在一个纳税年度中在中国境内居住365日。临时离境的，不扣减日数。临时离境，是指在一个纳税年度中一次不超过30日或者多次累计不超过90日的离境。换言之，如果在一个纳税年度中有单次超过30日离境，或者累计超过90日离境，则属于境内居住不满一年。（往往通过转换国籍的方式）。而根据个人所得税法第1条第2款，非居民个人仅就其从中国境内取得的所得缴纳个人所得税。完成上述两方面转变之后，如图2所示，该股东不从该境内核心企业而是从“BVI公司1”获得股息、红利（实际上是通过多层中间壳公司间接获得境内核心企业所派发的股息、红利）；不转让该境内核心企业股权而是转让“BVI公司1”股权，其实际效果等同于间接转让了该境内核心企业的股权。由此，该股东便可减少缴纳股息、红利所导致的个人所得税，以及转让股权所导致的个人所得税：（1）不需要向BVI政府缴纳个人所得税。BVI法律不对公司股东所获得的股息、红利，以及转让股权所得等征收个人所得税。（2）一方面，不需要向中国政府缴纳股息、红利所导致的个人所得税。该股东从“BVI公司1”获得股息、红利的行为，是从中国境外取得的收入，而非居民个人无需针对其来自中国境外的收入向中国政府缴纳个人所得税。另一方面，是否需要向中国政府缴纳股权转让所导致的个人所得税存在一定的不确定性，有可能不必缴纳（详见“3.3.3 非居民个人间接转让居民企业股权”）。2.4 其他成因返程投资的成因还包括加强私人财产保护的考量，也有部分人是出于洗钱的目的进行返程投资。第一，境内居民个人为了加强对私人财产（此处即其所持有的公司股权）的保护。如“1.2 返程投资的现状与历史沿革”中所述，通过返程投资将公司结构由图1重组为图2后，核心企业的身份由内资企业转变为外商投资企业。我国政府对于内资企业享有完全的管辖权；而外商投资企业在国际法上享有投资人国籍国的外交保护，且我国为了吸引外资也做出了一定方面的承诺给予外商投资企业特殊保护。这使得相比内资企业的投资人，外商投资企业的投资人可能享有更强的私人财产保护。第二，以洗钱为目的。梅新育 现任商务部国际贸易经济合作研究院研究员。认为，部分人通过返程投资的形式将在国内获取的非法收入转为国外的“合法”资金。具体言之，该部分群体首先通过地下钱庄将人民币换汇成外币，然后在境外成立特殊目的公司并将获得的外币资金注入该特殊目的公司，最后通过特殊目的公司回到在境内投资。该过程，即通过返程投资洗钱。第三章 我国返程投资法律法规现状及评析3.1 外国投资者并购境内企业的规定返程投资的过程中，往往涉及境外特殊目的公司并购境内企业。例如在图1结构向图2结构转变的过程中，需要由图2中的香港公司并购该境内核心企业。因此，我国法规对外国投资者并购境内企业做出的规定对返程投资有重大影响。2006年9月8日，六部委联合制定的外国投资者并购境内企业的规定（“以下简称“10号文”）生效 2009年6月22日，商务部公布了修改后的新版外国投资者并购境内企业的规定。新版本除了删除了旧版本中的第五章“反垄断审查”并新增一条代替原第五章，并未做实质性的修改。因此，业界仍然习惯性称关于外国投资者并购境内企业的规定为10号文。本文也使用这一名称。该规定对返程投资产生了极大的影响，具体表现为：第一，通过返程投资享受外商投资企业待遇变得困难。根据第9条第3款规定，当境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司时，如果该境外公司并购过程中对境内公司的增资额占所设外商投资企业注册资本比例未达到25%，则该外商投资企业不能享受外商投资企业待遇。换言之，单纯地将图1结构重组为图2结构而不进行满足要求数额的增资，则处于境内的该核心企业并不会享受外商投资企业待遇。因此，该项规定从一定程度上消减了境内居民为了享受外商投资企业的超国民待遇而将所持有的企业做返程投资重组的动力。第二，规定外国投资者并购行为需要审批。根据第6条、第10条规定，外商投资企业并购境内企业需要经商务部或者省级商务主管部门审批。第三，关联并购需要商务部审批。根据第11条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批，且当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。实践中，商务部对11条所涉及的关联并购态度保守，民企获得批准极其困难 商务部在2008年12月18日生效的外商投资准入管理指引手册中，首次明确关联并购目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。然而，返程投资过程中几乎不可避免地要涉及关联并购的问题（如图2中的香港公司收购境内的核心企业），因而第11条的规定对民企返程投资构成了巨大障碍。然而，许多民企仍然完成了返程投资，他们通过对第11条的各种解释，得出同一个结论：其所从事的项目不属于第11条限定的关联并购，因而不需要商务部审批。最为典型的方式是，收购方的自然人股东转变国籍：有观点认为，只要收购方实际控制人是外国国籍并已注销中国国籍，就可以不受第11条的限制 例如在2013年香港证券交易所上市的凤凰医疗集团有限公司(Phoenix Healthcare Group Co. Ltd)的招股书“历史与重组（History and Reorganization）”章节中披露道，凤凰医疗（设立在开曼的特殊目的公司）的中国法律顾问认为，因为其控股股东（同时也是最大的股东）注销了中国国籍，享有美国国籍，其关联并购无需获得商务部审批。此外，还有的境内企业以境外收购方无法支付收购款为由，在境外重新接回已经售出的股权 例如在欧交所上市（后又转板港交所）的上市公司中国玉米油的境外重组过程中，为避免落入10号文中关联并购的范畴，境内自然人股东先将境内企业出售给某境外第三方，然后利用法律所允许的签订协议与支付款项的时间差，将境内企业由内资企业变更成外商独资企业。待境内企业身份变更完成后，境内自然人股东再以外方无力支付收购余款为由，通过境外自己控制的壳公司将境内企业股权接手过来。这样，避免了直接进行关联并购，从而规避10号文第11条规定的审批。但是，根据第11条第2款，当事人不得以其他方式规避前述要求。上述这些民企所采方式是否属于“以其他方式规避前述要求”？其实并不难给出该问题的答案，但只有商务部给出的答案才是有权解释。可见，10号文时代下法律规则暧昧，返程投资仍然通过各种特别方式进行 李寿双，苏龙飞，朱锐. 红筹博弈10号文时代的民企境外上市C. 北京：中国政法大学出版社，2012.。3.2 外汇相关规定如“1.1 返程投资的概念”所述，国家外汇管理局2005年出台的75号文将境内居民返程投资的问题在法规上第一次明确化。而2014年国家外汇管理局以37号文替代并废止了75号文的规定。根据37号文第2条的规定，外汇局对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理。具体而言，根据第3条规定，境内居民个人在向特殊目的公司出资前，应当向外汇局申请办理登记手续并提交一系列材料 （1）书面申请与境内居民个人境外投资外汇登记表；（2）个人身份证明文件；（3）特殊目的公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件（如股东名册、认缴人名册等）；（4）境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书（企业尚未设立的，提供权益所有人同意境外投融资的书面说明）；（5）境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益，或者合法持有境外资产或权益的证明文件；（6）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。而境内机构按国家外汇管理局关于发布的通知提交材料。，办理登记后方可办理后续业务。而根据第5条、第9条的规定，在特殊目的公司基本信息出现一定情形的变动时，应及时到外汇局办理变更、注销登记手续。此外，根据第7条规定，特殊目的公司完成境外融资并返程投资时，返程投资所设立的外商投资企业应如实披露股东的实际控制人等相关信息。学界曾经将隐瞒财产实际控制人视为返程投资的一个重要成因，即认为许多境内居民个人借用国际避税地等地松散的公司监管制度和公司信息保密制度，通过在该等避税地设立特殊目的公司并返程投资的方式隐瞒自身财产。然而，37号文使得境内居民在设立特殊目的公司、特殊目的公司返程投资这两个环节都需要披露实际控制人；境内居民无法通过返程投资的方式隐瞒实际控制人信息，政府对返程投资实际情况的掌控与监管得到加强。3.3 税务相关法律法规返程投资过程所搭建的公司架构复杂，涉及多个国家或地区的法律以及这些国家或地区之间签订的协议，而税务问题往往与主体的法律身份有着密切的联系。因此，其中涉及的税务问题也颇为繁复。在返程投资领域，反避税问题是税收法律法规重点关注的问题。本文重点论述返程投资所带来的几个反避税问题：（1）特殊目的公司被认定为居民企业；（2）身份为非居民企业的特殊目的公司，间接转让居民企业股权所导致的企业所得税；（3）身份为非居民个人的股东，间接转让居民企业股权所导致的个人所得税；（4）特殊目的公司如何适用双边协定中较低的企业所得税税率。实务中，一方面，返程投资的投资主体十分关注此三方面问题，因为每一个问题都会对其需要缴纳的税收数额产生重大影响；另一方面，税务机关同样关注此三方面问题，因为这些问题中存在的不确定性使得税收的征收变得复杂。3.3.1 居民企业的认定居民企业和非居民企业承担的企业所得税税负相差很大，前者应税所得的范围比后者大。因而，返程投资过程中特殊目的公司往往试图避免被认定为居民企业，从而减少税负。然而，我国税收法律法规为限制利用特殊目的公司逃避税收的行为，出台了相应的反避税措施。首先，应明确居民企业与非居民企业的概念 根据企业所得税法第2条，居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。根据中华人民共和国企业所得税法实施条例（以下简称“企业所得税法实施条例”）第4条，实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。其次，居民企业与非居民企业应税所得范围不同，前者需对其来自全球的收入向中国政府缴纳企业所得税，后者仅需对其来自中国境内的收入向中国政府缴纳企业所得税 根据企业所得税法第3条，居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。以图2中的开曼公司为例，设在该等避税地的特殊目的公司只是一个壳公司，通常不会在中国境内设立机构、场所。因此，此类特殊目的公司基本并不涉及企业所得税法第3条中所提及的中国境内机构、场所的税务问题；故其企业所得税的范围有两种可能：（1）如果被认定为居民企业，对其来源于全球的所得都需缴纳企业所得税；（2）如果被认定为非居民企业，只需对其来源于中国境内所得缴纳企业所得税。根据居民企业的定义，在两种情形下企业被认定为居民企业：（1）在中国境内成立；（2）在境外成立但实际管理机构在中国境内。返程投资中的特殊目的公司在境外成立，不属于第一类情况。故问题的关键在于，是否应认定该类特殊目的公司的实际管理机构在中国境内。企业所得税法和企业所得税法实施条例中对实际管理机构的认定未作细致规定，对于实际中税务部门的认定、企业自身对自己的判断缺乏足够具体的指引。为此，国家税务总局在2009、2011年分别发布了国家税务总局关于注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知（以下简称“82号文”），境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）（以下简称“管理办法（试行）”）。上述两项规定共同给出了如何认定实际管理机构是否在中国境内的具体方法。根据82号文第2条，境外注册中资控股企业 根据管理办法（试行）第2条，第3条，境外注册中资控股企业是指由中国内地企业或者企业集团作为主要控股投资者，在中国内地以外国家或地区（含香港、澳门、台湾）注册成立的企业。如果同时符合四项条件 （1）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内；（2）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准；（3）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；（4）企业1/2(含1/2)以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。即可认定其为实际管理机构在中国境内的居民企业。此外，根据82号文第3条，对于实际管理机构的判断，应当遵循实质重于形式的原则。82号文和管理办法（试行）虽然给出了一种具体方式来认定实际管理机构在中国境内，但是仍然存在不明确之处。首先，82号文和管理办法（试行）明确规定适用于由中国境内的企业和企业集团为主要控股投资者的境外中资控股企业。然而实践中，返程投资中的特殊目的公司往往都是由境内居民个人直接控股，或者由境内居民个人通过先设立一个境外公司再通过该境外公司设立特殊目的公司的方式控股（如图2所示）。在这两种情况下，是否可以根据82号文第2条判定特殊目的公司为居民企业存在一定的不确定性：一方面，如前所述，82号文只明确适用于由中国境内企业或企业集团控股的境外公司，似乎不能适用于此两种情况；另一方面，82号文第3条规定了“实质重于形式”的原则。根据该原则，存在将82号文规定适用于此种情况的解释空间。实践中，在利用返程投资架构成功上市的特殊目的公司的招股书中，我们往往可以看到该特殊目的公司把这种不确定性纳入风险因素章节 例如在2013年香港证券交易所上市的凤凰医疗集团有限公司(Phoenix Healthcare Group Co. Ltd)的招股书“风险因素(Risk Factors)”章节便明确将此种不确定性作为风险因素之一。，以提示投资者上市公司自身有可能被认定为居民企业从而承担更重的企业所得税税负。其次，82号文也并未明确“主要控股”的含义。这种不明确给执法部门的工作、企业对自身的判断造成了不利影响。3.3.2 非居民企业间接转让居民企业股权如“3.3.1 居民企业的认定”所述，在返程投资所搭建的公司结构中，被认定为非居民企业的特殊目的公司只需就其来源于中国境内的收入向中国政府缴纳企业所得税。在该种情况下，如果该特殊目的公司直接持有境内企业的股权，当其直接转让该境内企业股权时，该特殊目的公司需就该股权转让所得向中国政府缴纳企业所得税，因为转让境内企业股权所得属于来自中国境内的收入 根据企业所得税法实施条例第7条第3项，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定来源于中国境内、境外。实践中，为了规避这类股权转让所引致的企业所得税，特殊目的公司往往不直接持有境内企业股权，而是持股一家境外企业然后通过该境外企业间接持股境内企业股权（如图2所示）；当特殊目的公司想转让境内企业股权时，该特殊目的公司通过转让该境外企业股权的方式达到转让境内企业股权的目的，从而逃避向中国政府缴纳企业所得税。这种模式下，特殊目的公司是非居民企业，境内公司是居民企业；因而，这种行为属于非居民企业间接转让居民企业股权。中国税务部门为了防止该等逃避税收行为的发生陆续出台了相应的规定。2009年颁布了国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知（以下简称“698号文”），将非居民企业间接转让居民企业的股权所得纳入了企业所得税征收范围，其第5条、第6条规定了对非居民企业间接转让居民企业股权行为征收企业所得税的情形。2011年发布国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告（以下简称“24 号文”）对 698 号文执行过程中出现的部分问题进行了进一步澄清。2015年2月3日颁布了国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告（以下简称“7号文”），更加全面细致地规定了非居民企业间接转让居民企业股权相关的税务问题，同时废止了698号文、24号文对该问题的相关规定。根据7号文第1条，对于非居民企业通过实施不具有“合理商业目的”的安排而间接转让中国居民企业股权以规避企业所得税纳税义务的，应将其认定为直接转让中国居民企业股权，从而对其间接转让股权的行为收取企业所得税。7号文第3条列举了在判断“合理商业目的”时应综合分析的七类具体的相关因素。同时，为了方便税务部门的实际操作，7号文第4条规定了可以直接认定为不具有“合理商业目的”的情形，第6条规定了可以直接认定为具有“合理商业目的”的情形。此外，第5条规定了两种不适用7号文规定的情形。因此，在返程投资所搭建的结构中，即使特殊目的公司间接转让居民企业股权，其同样可能承担企业所得税；而是否承担该税负的关键在于判断该间接转让股权的行为是否具有“合理商业目的”。3.3.3 非居民个人间接转让居民企业股权如前“2.3避税”所述，返程投资过程中涉及中国公民将其居民个人的身份转换成为非居民个人。之后，与非居民企业间接转让居民企业股权问题类似，身份为非居民个人的股东也往往通过转让特殊目的公司股权的方式，间接转让中国境内企业股权，从而逃避个人所得税。然而，我国目前没有明确的法律依据征收该等个人所得税，税务部门是否有权征收该等个人所得税存在一定的不确定性。这种不确定性来源于两方面原因。一方面，个人所得税法规定非居民个人仅就其来源于中国境内的收入缴纳个人所得税。而非居民个人通过转让特殊目的公司股权间接转让居民企业股权所获得收入，从最直观的理解上，属于来自中国境外的收入，故不应纳入征缴范围。另一方面，如“3.3.2 非居民企业间接转让居民企业股权”所述，在特定情况下，税务机关有权针对非居民企业转让中国境内企业股权的行为向其征收企业所得税；即间接转让居民企业股权所得收入有可能被认定为是来源于中国境内的收入，而若该规则同样适用于非居民个人，则可以对非居民个人间接转让居民企业股权所得征收个人所得税。然而，698号文、24号文、7号文都没有明确说明该类规则是否适用于非居民个人；个人所得税法也并未像企业所得税法一样，制定一般反避税条款 企业所得税法第47条规定，企业实施其他不具有合理商业目的安排而减少其相应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理办法调整。以方便税务机关在没有明确规定的情形下灵活掌控。值得注意的是，2011年6月深圳市地税局对某非居民个人在境外转让母公司股权从而间接转让境内子公司股权的行为征收了1368万元个人所得税 阮向阳，许利民. 非居民个人境外转让股权补缴个税超千万J. 中国税务报，2012-06-18，第005版。，开启了征收此类个人所得税的先河。该案中，某香港商人在香港成立壳公司C，由公司C在深圳设立子公司A。2010年，该商人将公司C转让给某新加坡公司，转让价格2.2亿元。因为缺少法律依据向该商人征收个人所得税，深圳市地税局向国家税务总局请示。国家税务总局对此专门制定了国家税务总局关于非居民个人股权转让相关政策的批复（以下简称“14号函”），该函认为应当对间接转让公司A所得收入征收个人所得税 14号函规定，“境内公司控股方为香港居民个人，其股权转让行为不适用中华人民共和国企业所得税法一般反避税的规定。根据中华人民共和国个人所得税法实施条例，该案件股权转让协议中的转让标的包括境外公司和境内公司的资产，该股权转让所得中涉及转让境内公司部分的所得为来源于中国境内的所得，应对其进行征税”。虽然“14号函”明确表达了国家税务总局对此类问题的态度，但是业界仍然有不同的声音在质疑案件的法律依据，各地方税务机关也对此有不同观点（如北京、上海基层税务机关认为698号文所确立的规则不应适用与非居民个人） 明税律师事务所. 非居民个人间接转让中国公司股权的税收问题. /72。因此，在更加明确的规定出台之前，对于非居民个人间接转让中国境内公司股权是否需要在中国缴纳个人所得税还存在一定的不确定性。3.3.4双边协定中优惠税率的适用返程投资所搭建的公司架构，通常涉及境内公司向境外股东分派股息、红利的问题。事实上，在返程投资中，集团公司中的这些境外公司从境内公司所获得的股息、红利是其主要的收入来源。因此，该境外公司应针对从境内公司取得的股息、红利收入向中国政府缴纳多少所得税，涉及重大经济利益。结合企业所得税法第3条第3款，第27条第5项，以及企业所得税法实施条例第91条规定，身份为