赠与合同任意撤销权的概念辨正

精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 1 / 6 赠与合同任意撤销权的概念辨正 摘 要：赠与合同在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当，赠与合同任意撤销权的概念辨正。但我国学界目前对赠与合同任意撤销权制度的研究较少。本文运用比较法和文献法，对赠与合同任意撤销权和任意撤回权概念辨析，论证赠与合同任意撤销权概念的合理性基础。 关键词：赠与合同；任意撤销权 赠与合同“以财产之终局转移为目的”的单务、无偿、诺成、不要式合同，“指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”“赠与在现代所起的经济作用很少。因为现 代是一个现实的交换经济的时代。但是如果把存在很多不现实因素的赠与作为调节过于现实的生活关系的润滑剂，反而能产生很大的作用。”“虽然民法关于赠与的规定明显与其他立法相比过于简单，但也没有招致什么非议。但是，也有不少人利用民法规定上的漏洞以及社会上人们对此不计较的态度钻空子做坏事”。反观我国合同法赠与合同任意撤销权制度，“该制度是研究未臻深入时仓促立法的产物，其理论研究还存在着若干盲点”。一切问题的起点都源于法律概念，概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具。正如王泽鉴教授所言“法律概念，犹如练功的基本动作 ，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 2 / 6 遭败绩。” 一、任意撤销权学理基础 陈小君教授、宁丽红教授、薛军教授等支持合同法第 86 任意撤销权应更正为任意撤回权。对此，笔者持反对的意见，认为 任意撤销权用语并无不当。对以该观点的论证，笔者采取先破后立的论证思路，逐一分析陈小君教授等学者的观点。 （一）区分标准 陈小君教授等学者认为：撤销权和撤回权的本质区别在于所调整的意思表示是否存在瑕疵，其论证参考了台湾学者梅仲协 先生的观点：“按法律行为有疵累，利害关系人，依法律之规定，可使其效力，归于消灭者，是为撤销。法律行为本身之本身，并无疵累，唯因特种事实之发生，法律准许利害关系人，收回其所作成之法律行为者，是为撤回。所谓撤销，就条文之内容而言，均系撤回。对于赠与人享有的撤销权而言，无论是任意撤销权还是法定撤销权，都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的，而由这两种权利的内容观之，其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的，所以赠与人的“撤销权”实际上是赠与人的“撤回权”。 在分析上述论点之前，我们必须要摆正心态，要正 确看待台湾地区民法学的借鉴价值。正如法学前辈谢怀教授所言：“祖国大陆的民法体系虽然与台湾地区现在的民法精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 3 / 6 体系略有差异，但就整体而言，民法理论基本相同。”台湾地区的民法学精要对我们理解和解决问题是大有裨益的。笔者同样参考引用台湾地区学者的论述，从三个角度对陈小君教授等学者的观点进行反思。 为撤销权行使行为的撤销可以分为法律行为之撤销与非法律行为之撤销两个基本类型 法律行为之撤销又可以分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。意思表示有瑕疵的撤销（狭义的撤销 ）：法律行为中所包含的意思表示在作成时即具有瑕疵，表意人因此等瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上溯及既往的失去效力，如第 54 意思表示瑕疵合同的撤销权。意思表示无瑕疵的撤销：法律行为中所包含的意思表示在作成时无瑕疵，而是因其他因素而撤销其意思表示，使得使得法律行为原则上溯及既往的失去效力，如合同法第 74条债权人撤销权；合同法第 47 条和合同法第 48 条效力未定合同中善意相对人的撤销权。非法律行为之撤销：撤销权人所撤销对象不是法律行为中的意思表示。在合同法（民法）撤销权体系中，意思表示有瑕疵的撤销是 主要情形和常态，意思表示无瑕疵的撤销和非法律行为之撤销是例外和异态。结合上述分析，不难发现，撤销权和撤回权是包涵与被包涵关系，撤销权涵盖的类项要远远宽泛与撤回权所涵精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 4 / 6 盖的类型。以意思表示是否有瑕疵作为区分标准，难免会造成撤销权和撤回权外延的重合和冲突。 销和撤回区分可以参照两个标准 第一，以法律行为是否发生效力为标准；第二是法律行为的类型。 标准一：所谓撤销，是撤销权人溯及地消灭业已生效的法律行为的意思表示；所谓撤回，是对于尚未生效的行为，阻止其发生效力的单独行 为。故撤回仅能对尚未生效者为之；若已生效，则不能撤回，仅能撤销。两者的本质差异在于意思表示的对象是否是发生效力的行为，故权利人通过单方意思表示使生效法律行为效力消灭的权利为撤销权，权利人通过单方意思阻止未生效的行为生效的权利为撤回权，界限甚为分明。根据上文分析可知，我国合同法将赠与合同规定为诺成合同，赠与人表示赠与的意思，受赠人愿意接受赠与的意思，双方当事人意思表示一致赠与合同成立，根据合同法第 44 条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”原 则上，赠与合同自成立即生效。所以第 86 条隐含的前提条件即是：赠与合同业已成立并生效。此处使用撤回权的概念与立法目的矛盾，所以合同法第 86 条使用撤销权一词是合适的。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 5 / 6 标准二：“是故可撤回者，大部分为单独行为，若非单独行为，则行为一旦成立，即无撤回之可言。且在单独行为，尤其在不需要向相对人发出之意思表示，如悬赏广告，只需无人直接受其利益，亦随时可以撤回。是故撤回与撤销概念上分别甚清。”“单方法律行为仅需要一项意思表示即可成立，双方法律行为需两项内容相同但又相互对应，意思表示之合致而成立。”赠与合同为 有意思表示相对人的双方法律行为（合同行为），这点学者基本已达成理论共识。从赠与合同的法律行为类型来看，撤销权比撤回权更为合适。 用“撤回权”将造成我国合同法结构体系混乱。合同法第 7 条和第 8 条分别规定了“要约的撤回”和“要约的撤销”，这是合同法中唯一一处同时出现撤销和撤回用语的地方，而且出现在合同法的总则部分，对分则法条理解和适用有着决定意义。要约的撤销和撤回区别的关键在于要约是否达到，而我国采取到达生效主义。换言之，要约撤销和撤回的区别在于要约是否生效。从 合同法第 7 条承诺的撤回制度也可以反推出上述的结论。如果合同法第 86 条使用撤回权一词，那么紧接着便出现一系列问题，如第 86 条撤回权如何与第 7 条和第 7 条“撤回权”相协调，是否需要另行构建撤回权体系以调解双方当事人的利益平衡。“撤销权”的概念有着不可完全替代性功能，根据法理学一般原理：“就发现精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 6 / 6 和解决某一范围内的问题而言，如果 A 概念在各个方面的功能都优于 B 概念，那么就无须借鉴 B 概念。”若果漠视法律的现实需要，仅为了满足理论之争而使用“撤回权”一词，将意味着合同法整个体系的大幅调动，明明可以在现有的撤销权 体系内解决该问题，偏偏要弃之不用，另起炉灶建立起一套全新的制度，这实在不是一个“理性人”的明智之举。 （二）任意撤销权行使对象 紧随而来的问题就是，撤销权行使的对象是意思表示还是法律行为。合同法第 86 条第款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，合同范本赠与合同任意撤销权的概念辨正 ()。”第 86 条任意撤销权行使的对象究竟是业已生效赠与合同（法律行为）还是赠与人的意思表示。我国民法通则和合同法总则中的撤销，是有瑕疵意思表示（或法律行为）的撤销，如因欺诈、胁迫