2013年全国监理工程师《建设工程合同管理》冲刺讲义

1 第一章 建设工程合同管理法律基础 合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用 主体三客体两内容） 依法成立不能自然产生，必须依法设立 有必要的财产或者经费 物质基础 有自己的名称，组织机构和场所 能够独立承担民事责任 依法成立、有钱、有名、能独立承担责任 概念 不具备法人资格，但是可以作为合同的主体 类型 法人的分支机构 不具备法人资格的联营体 合伙企业 个人独资企业 【注意】 子公司具有独立法人资格，分公司不具备 不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由 法人来承担。 客体） 物 货币作为一般等价物也是物（如借款合同） 行为 行为多表现为完成一定的工作 如设计工作、监理工作等 智力成果（主要三类） 知识产权 技术秘密 在特定情况下是公知技术 更与消灭（两类） 代理人必须在代理权限范围内实施代理 代理人以被代理人名义实施代理 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志 被代理人对代理行为承担民事责任 被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。 大类） 委托代理 法定代理 指定代理 内涵 基于委 托授权形成的代理关系 来源 委托合同关系 合伙合同关系 工作隶属关系 仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意 被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托 但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任 项目经理是施工企业的代理人 总监理工程师是监理单位的代理人 工程招标代理机构是发包人的代理人 代理人应在授权范 围内行使代理权 超出授权范围的行为应由行为人自己承担 【原则】谁有错误就由谁承担责任 应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任 但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担（以监理合同为案例） 【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任 概念 法律直接规定产生的代理关系 适用于无行为能力和限制行为能力人 案例 根据法律规 定，未成年人的代理人是其父母 无需未成年人给其父母下委托书 概念 根据法院或有关单位指定而产生的代理 案例 如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人 无权代理的种类 无权代理 越权代理 代理终止后继续代理 无权代理的处理 被代理人 “ 追认 ” ，即为有权代理 2 被代理人拒绝，即为无权代理 本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。 条件） 期限届满，事项完成 取消或辞去委托 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 作为被代理人或代理人的法人终止主体不存在 被代理人取得或恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 指定单位撤销指定 监护关系消灭 种） 保证 抵押 质押 留置 定金 经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。 类） 企业法人的分支机构与职能部门 分支机构有法人书面授权的除外 国家机关 使用外国政府或国际组织贷款的除外 学校等以公益为目的 的事业单位、社会团体 被保证的主债权的情况 （种类、数量、期限等） 保证的内容 （范围、方式、期间等） 其它约定事项 类） 主债权 利息 违约金 损害赔偿金 实现债权的费用 概念要点 抵押对象是不动产或价值量大的动产 抵押形式是不转移占有 注意点 抵押人可以是债务人，也可以是第三人 抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产 动产或价值较大的动产） 房屋和其它地上定着物 机器、交通运输工具和其它财产 有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物 有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产 承包并经发包方 同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权 止抵押的财产 土地所有权 耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权 公益为目的的事业单位和社会公益设施 所有权、使用权不明或有争议的财产 查封、扣押、监管的财产 其它依法不得抵押的财产 类） 类） 主债权 利息 违约金 损害赔偿金 实现债权的费用 要告知所有方（注意是告知而不是经批准） 未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效 转让抵押物的价款明显低于其价值的 抵押权人可要求抵押要提供相应的担保 不提供担保的，不得转让 转让抵押物的价款 应提前清偿债权或向第三人提存 不足部分 由债务人清偿 偿） 债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还 协议不成，抵押权人向法院提起诉讼 抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿 质押对象是动产或权利凭证 质押的方式是转移占有 大类） 保证种类 抵押 质押 对象 不动产 动产 3 特殊大型动产 权利 占有方式 不转移占有 转移占有 不能通过合同约定产生留置权 能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债权 概念 一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式 形式 定金应以书面形式约定 生效 定金合同从实际交付定金之日起生效 数量 由当事 人约定，但不得超过主合同标的额的 20% 若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保证有效期（投标人有权拒绝） 种情形 投标人在投标有效期内撤销投标书 投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的 证书）的处理 未中标的退回 中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回 为了保证施工合同顺利履行而要求由承包人（施工单位）提供的担保，主要担保承包人在工程全过程，按期限按质量履行其义务 保证金额一般为合同总额的 5% 10% 【履约保证有效期限】 施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工 承包人破产、倒闭 预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保，由银行出具保函 【保证有效期限】 保证种类 保证期限 施工投标保证 从投标截止日起到确定中标人止 施工合同履约保证 从提交履约保证到项目竣工验收合格为止 施工预付款保证 从预付从款支付之日至发包人全部收回预付款之日 类） 自然灾害（包括地震） 意外事故（包括火灾和爆炸） 【特别说明】 建筑物竣工移交后投保财产保险，地震不承保，但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险，地震属于保险责任范围。 凡在工程 期间的保险有效期内，因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。 【难点】谁是 “ 第三者 ” 工地及邻近地区的与工程无直接关系的人 一定不是工地参建相关主体的员工 大项） 设计错误引起的损失或费用 自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其它渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用 因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产 本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用 非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身的损失 维修保养或正常检修的费用 档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失 盘点时发现的短缺 领有公共运输行驶执照的，或已由其它保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失 除非别有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产损失 除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前， 保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分 期限开始 自开工或材料设备运至工地 期限结束（三条件以先发生者为准） 工程所有人签发完验收证书或验收合格 工程所有人实际占用或使用工程 保险单中列明的保险期终止日（最晩） 4 记特殊的） 由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失 施工机具、设备、装置失灵造 成本身的损失 建筑工程一切险 安装工程一切险 范围 各类建筑项目建造过程 安装工程过程（仅有安装） 除外责任 10 条 10 条 保险期限 自开工或材料设备运至工地。止于验 收合格或实际占用，以先发生者为准，最长不超过保险单中的保险期 被保险的设备卸至工地到竣工验收交付使用，如验收先于保险单终止日期，则以验收完毕为终止 进行全面审查 既要审查合同的真实性和合法性，也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力 公证书具有强制执行效力 一方不履行时，可以向基层人民法院申请执行 合同鉴证是合同管理机关对合同进行审查，以证明其真实性和合法性的法律制度 原则自愿原 则 【鉴证机关】 县级以上工商行政管理机关和有条件的工商管理所 哪里去鉴证） 合同签订地 合同履行地 登记机关所在地 原则相同 均自愿申请 内容和范围相同 目的相同，都是为证明合同的合法性与真实性 公证 鉴证 性质不同 司法行政机关领导下的公证机关 依据公证暂行条例的司法行政行为 是工商行政管理机关 依据合同鉴证办法的行政管理行为 效力不同 效力高，法院可以作为认 定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外 具有强制执行效力 效力低 适用范围不同 在域内域外均有法律效力 效力限于国内 第二章 合同法律制度 合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立成立 合同当事人作出的意思表示必须合法生 效 合同中所确定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务 按合同的种类分（ 15 类） 计划合同与非计划合同 双务合同与单务合同 诺成合同与实践合同 主合同与从合同 有偿合同与无偿合同 要式合同与不要式合同 书面形式合同书、信件、传真、电报、电子邮件 口头形式当面、电话 其他形式公证、审批、登记 按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式 ，一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。 双方未签订书面施工合同，但已进行施工，在施工任务完成后，发包人应该支付工程价款 工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师确实发布过指令的，也应确认这种指令的效力 当事人名称或姓名、住所 标的是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目 数量 质量 价款或报酬 履行期限、地点和方式施工合同的履行地点是工程所在地 违约 责任 解决争议的方法 大类） 有国家标准，依国家标准执行 无国家标准，依行业标准执行 无行业标准，依地方标准执行 无地方标准，依企业标准执行 件 内容具体确定 一经受要约人承诺，合同即成立 必须向相对人发出，由相对人承诺 必须具有合同的一般条款 希望他人向自己发出要约的意思表示 并非合同成立的必经过程 主要有价目表、招标公告、商业广告等 5 商业广告内容如符合要约规定，视为要约 要约的撤回 要约的撤销 发生时间 发生在要约生效之前 发生在要约生效之后 效力 使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力 使一个已发生法律效力的要约失去法律效力 种情况） 要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备 不仅得 “ 有理由认为要约不可撤销 ” ，而且要求 “ 已 经为履行合同作了准备工作 ” 。两个并列条件缺一不可。 承诺必须由受要约人作出 承诺只能向要约人作出 承诺的内容应当与要约的内容一致 承诺必须在承诺期限内发出 招标公告要约邀请 拍卖公告要约邀请 招标文件要约邀请 投标文件要约 中标通知书承诺 承诺的期限 在要约规定的期限内作出 如要约没有规定期限 以对话方式作出，应当即作出承诺，另有约定除外 要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达（根据具体情况和交易习惯） 承诺期限从要约到达受要约人开始计算 信件或电报，信件载明或电报交发之日起算 信件未 载明日期，自信件邮戳日开始计算 以电话、传真等方式作出的，自要约到达受要约人时计算 要约人原因） 受要约人超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人 一般情况下承诺无效，视为新要约 但要约人及时通知受要约人该承诺有效的，视为承诺有效（即只要对方认可就有效） 观原因） 受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人 一般情况下承诺有效（参照不可抗力的原理） 但要约人及时通知受要约人不接受的视为承诺无效（发要约的主动认为 无效） 在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力 撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人 要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销 要约有撤回和撤销两种，而承诺只有撤回，因为承诺生效时合同成立，只能在合同成立前撤回，而合同成立后再撤，叫终止合同。 达主义） 要约到达受要约人时生效 承诺的通知送达给要约人时生效 收件人指定 系统：数据进入该系统的时间 收件人未指定系统：数据进入收件人任何系统的首次时间 时间 承诺生效时合同成立 合同成立地 要约生效地为合同成立地 数据电文形式，收件人的主营业地为合同成立地 没有主营业地的，经常居住地为合同成立地 自双方当事人签字盖章时合同成立 多数时签字或盖章有一项即算成立 以信件、数据电文形式订立的，签订确认书时合同成立 拟定方应以合理的方式提请对 方注意免责条款，并加以说明 拟定方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效 对格式条款发生争议的，应当按通常理解予以解释，如有不同理解，应作出不利于提供格式条款的一方的解释 格式条款与非格式条款不一致时，应当采取非格式条款 【记忆原则】保护弱者，体现双方真实意图 缔约一方有损失 赔偿的首要条件 缔约当事人有过错 违反先合同义务，要约生效时产生 合同尚未成立 与违约责任的主要区别 缔约当事人的过错行 为与损失之间有因果关系 损失由违反先合同义务引起 型） 假借订立合同，恶意进行磋商 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 代理人隐瞒无权代理事实 施工企业不具备资质等级而投标 没有进出口许可证而谎称获得 故意隐瞒标的物的瑕疵 有其他违背诚实信用原则的行为 违反缔约中的保密义务 发包人得知投标人情况，泄露或不正当使用 6 承诺生效时合同成立，合同成立表示双方当事人意见达 成一致 合同生效是指合同具备法律上的效力，表示双方的一致意见受到法律的认可 【注意】两者不完全一致，可能合同已成立，但无效，如人口买卖合同 合同成立条件 合同生效条件 存在订约当事人 订约当事人对主要条款达成一致 经历要约与承诺两个阶段 当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利益 一般规定自合同成立时生效 口头合同承诺时生效 书面合同双方签字盖章后生效 批准、登记类办理相关批准登记后生效 当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。 不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 【记忆要诀】不让坏分子得逞 合同中的仲裁条款独立存在 合同无效、变更、解除、终止都不影响仲裁协议的效力 种情况） 限制民事行为能力人订立的合同 无代理权人订立的合同 表见代理人订立的合同 法定代表人、负责人越权订立的合同 无处分权人处分他人财产订立的合同 时具备） 表见代理人并未获得被代理人的书面授权，是无权代理（可理解为无权代理的特殊情况） 客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由 相对人善意且无过失 情况 处理 限制民事行为能力人订立的合同 是否有效取决于其法定代理人是否追认 无代理权人订立的合同 是否有效取决于被代理人是否追认 表见代理 有效合同 法定代表人、负责人越权订立的合同 一般情况下有效，除非相对人知道越权 无处分权人处分他人财产订立的合同 一般情况下无效，但有两种情况下有效 型（五种） 一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 以合法形式 掩盖非法目的的合同 损害社会公共利益的合同 违反法律、行政法规强制性规定的合同 无效合同情形 常见案例 欺诈胁迫 施工企业伪造资质等级证书 材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使施工企业订立材料买卖合同 恶意串通 投标人串通投标或招标人与投标人串通 合法形式掩盖非法目 阴阳合同 损害公共利益 以债务人人身作为担保的约定 违反法规强制性规定 施工合同约定质量标准低于国家标准 造成对方人身伤害的 因故意 或重大过失造成对方财产损失的 履行中的合同应当终止履行 尚未履行的不得继续履行，但不影响其中关于仲裁、清理、结算条款的效力 返还财产包括返还实物和作价补偿（建筑领域的一般处理方式） 赔偿损失有过错方应赔偿对方损失，双方均有过错，应各自承担责任 追缴财产，收归国有针对损害国家或第三人利益的 种情况） 重大误解 显失公平 欺诈胁迫 乘人之危 因欺诈、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销合同。认定其为无效合同 的必要条件是其是否损害国家利益。损害国家利益，必定是无效合同。若只损害当事人利益，则为可变更可撤销合同，体现对当事人意愿的尊重。 撤销权的概念 指在可变更可撤销合同中，一方当事人可以依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的权利 撤销权的行使 行使主体由合同弱势一方行使 行使方式可行使也可放弃 撤销权人自知道或者应当知道撤销事 由之日起 1 年内没有行使撤销权 撤销权人明确表示或以自己的行为放弃撤销权 无效合同） 返还财产 赔偿损失 追缴财产，收归国有 效力待定合 无效合同 可变 7 同 更可撤销合同 责人越权订立的合同 迫手段订立，损害国家利益的合同 害国家、集体或第三人利益的合同 政法规强制性规定的合同 种情况） 当事人名称或法定代表人名称变更 不影响合同的效力 当事人合并 合并后的新法人继承原合同的权利义务，合同仍然有效 当事人分立 分立当事人及时通知对方，可重新协商合同履行方式 未告知对方或对方不同意，原合同权利义务由分立后的法人或组织承担连带责任 务的特点 连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务 债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务 连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束 履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿 （依次三步曲） 按国家标准、行业标准履行 没有国家、行业标准的，按通常标准或符合合同目的的特定标准履行 建设工程合同质量标准不能低于国家标准 给付货币的 在接收货币一方所在地履行（接收方） 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的物 在履行义务一方所在地履行（履行方） 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间 由履行义务一方承担 大类商品） 同时履行抗辩权 后履行抗辩权 先履行抗辩权（不安抗辩权） 由同一双务合同产生互负的债务 在合同中未约定履行顺序 当事人另一方未履行债务 对方的对价给付是可能履行的义务 【同时履行抗辩权在工程领域中的典型案例】 承包人施工质量不合格，发包人有权拒付工程款 发包人拖欠工程款，承包人可以停工 由同一双务合同产生互负的对价给付债务 合同中约定了履行的顺序 应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或没有 正确履行债务 应当先履行的对价给付是可能履行的义务 一即可） 经营状况严重恶化 转移财产、抽逃资金以逃避债务 丧失商业信誉 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，债务人可将标的物交给有关机关保存，以此消灭合同制度（提存一定是债权人的原因） 【案例理解】 租房期间找不到房东，可将租金提存给公证机关 名义 债权人向人民法院请求， 不能直接向次债务人要 名义一定是以自己的名义，而不能以债务人的名义 行使范围 以债权人的债权为限 费用 由债务人承担 一是债务人怠于行使 “ 到期债权 ” 二是该行为给债权人造成损害，即直接导致无法偿还债权人的债务 名义 债权人以自己名义请求人民法院撤销债务人行为 8 行使范围 以债权人的债权为限 费用 由债务人承担 债务人放弃到期债权 无偿 转让财产 以明显不合理代价转让财产，且受让人知道该情形 对债权人造成损害 如受让人不知道该情形，则本着保护善意第三人的原则，这种转让行为不能撤销 自债权人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使 自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使的，该撤销权消灭 可撤销合同中的撤销权 合同不当履行中的撤销权 性质 确定合同的效力 保全措施，防止债务人的财产不当减少而给债权人带来损失 条件 重大误解 显失公平 欺诈胁迫 乘人之危 债务人放弃其到期债权 无偿转让产财 明显不合理低价转让财产 且受让人知道情况 权利 灭失的条件 撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内没有行使撤销权 撤销权人明确表示或以自己的行为放弃撤销权 自债权人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使 自债务人的行为发生之日起 5年内没有行使的，该撤销权消灭 必须针对有效合同，一般不涉及已履行的内容 合同双方协商一致 有明确的变更内容 债权的转让在合同内 有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系 在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝 不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿 债务人未向第三人履行债务的，应向合同当事人的债权人承担违约责任（第三人无债权） 合同当事人之间的权利义务关系不因此改变 在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务 第三人不履行债务时，由合同当事人的债务方承担违约责任 根据合同性质不得转让（如建筑法规定不得转包） 根据当事人约定不得转让 依照法律规定不得转让 债权转让，应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力 债权转让一般不得撤销 受让人取得债权后，同时取得对应的从权利 债务承担必须经债权人同意 新债务人拥有了抗辩权等权利与从债务，但是从债务专属于原债务人人身的除外 债权转让只需通知债务人，而债务转让需征得债权人的同意 无论债权转让还是债务转让，从权利或从债务随之转让，但是与原债权人或原债务人的人身或不可分割的不得随之转让 类） 履行（清偿） 解除（协议或行使解除权） 抵销（互负债务，对等消灭） 提存（债权人不明，标的物提交保管） 免除（债权人依法抛弃债权） 混同（债权和债务同归一人） 其他 概念要点 合同已经发生法律效力 尚未履行或者尚未完全履行 当事人一方的意思表示或者双方协议 使债权债务关系提前归于的消灭 分类 约定解除 法定解除 条件） 不可抗力 当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务 当事人一方迟延履行主要 债务，经催告后在合理限内未履行 当事人一方迟延履行主要债务或有其他违法行为，致使不能实现合同目的 其它 法定解除在一方合同解除通知到达对方时合同解除 对方有异议可以请求法院或仲裁机构确认解除效力 合同解除后，尚未履行的，终止履行 已经履行的可以采取以下处理方式 恢复原状、采取其他补救措施、要求赔偿损失 合同终止不影响合同中结算条款和清理条款的效力 结算条款 清理条款 仲裁 条款 并非一定要等到合同义务全部履行后才追究违约方的责任 合同履行期限届满之前，当事人一方 9 明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的义务，对方可在履行期限届满之前要求其承担违约责任 格责任原则） 有违约行为即构成违约责任，除非有免责事由方可免除（无论是否有损失） 当事人一方因第三人原因造成违约时，也应向对方承担违约责任 必须违反了有效合同或是合同条款的有效部分，无效合同从订立时没有效力无所谓违约 补偿性原则 本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿 特殊情况下的惩罚性 如损失小于违约金或定金的情况 种方式） 继续履行 采取补救措施 赔偿损失 支付违约金 定金罚则 法律上或事实上不能履行 标的物不适于强制履行或履行费用过高 债权人在合理期限内未要求履行 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失 包括合同履行后可以获得的利益 但不得超过 违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿 当事人可以约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱 约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增加 约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少 违约金与赔偿损失不能同时采用，如果约定了违约金，就应当支付违 约金 属于担保的一种方式） 事人可约定一给付定金作为债权的担保 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回 给付定金的一方不履行约定，无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定，应当双倍返还定金 两种违约责任不能同时使用，违约时，非违约方可以选择采用哪一个 因不可抗力不能履行合同，可以部分或全部免除责任 当事人延迟履行后发生的不可抗力，不能免除责任 种方式） 无强制执行法律效力 和解 调解 体主持 有强制执行法律效力 仲裁 诉讼 原则） 自愿原则 必须有仲裁协议，双方共同愿意提交仲裁 公平合理原则 仲裁依法独立进行原则 仲裁机构与行政机关没有隶属关系 各仲裁机构之间也无上下级关系 一裁终局原则 裁决立即生效，且不能再起诉，也不能再仲裁 不按行政区划设立，市级以上可设立 主任 1 人，副主任 2 4人，委员 711 人 仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关无隶属关系 仲裁委员会之间也没有隶属关系 概念 仲裁协议是纠纷当事人愿意将纠纷提交仲裁机构进行仲裁的协议 仲裁协议的内容 请求仲裁的意思表示 仲裁事项 选定的仲裁委员会（重要，因仲裁无法定管辖） 合同当事人均受仲裁协议的约束 是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件 排除了法院对纠纷的管辖权 仲裁机构应按仲裁议进行仲裁 大类） 三人仲裁庭 当事人各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定 1 名 第 3 名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定 第 3 名仲裁员是首席仲裁员 一人仲裁庭 由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定 关于开庭 可公开也可不公开，但涉及国家秘密的不公开 申请人无正当理由不到庭的视为撤回仲裁申请 被申请人无正当理由不到庭的，可以缺席裁决 关于证据 谁主张谁举证 鉴定部门可由当事人约 定，也可由仲裁庭指定 仲裁庭少数服从多数原则作出裁决 不能形成多数意见时，应当按首席仲裁员的意见作出 部分可以先行裁决 裁决书自作出之日起发生法律效力 当事人自收到裁决书之日起 30 日内，可以请求仲裁补正 撤销仲裁的机构 仲裁委员会所在地的中级人民法院 撤销的相关期限 自收到裁决书之日起 6个月内提出 法院在受理撤销申请之日起 2 个月内作出裁定 10 没有仲裁协议的 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的 仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序 裁决所根据的证据是伪造的 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据 仲裁员在仲裁时有索贿受贿、徇私舞弊等行为 仲裁委员会本身无强制执行的权力 由当事人向法院申请后由法院强制执行 级别管辖 是不同级别人民法院受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工 我国法院的级别 基层人民法院 中级人民法院 高级人民法院 最高人民法院 每一级均受理一审民事案件 争议标的金额的大小是确定级别管辖的重要依据 建设工程合同纠纷一般由中级人民法院受理 同级人民法院在受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工 一般由被告住所地或合同履行地人民法院管辖 建设工程合同纠纷一般适用不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖 书证 物证 视听资料 证人证言 当事人的陈述 鉴定结论 勘验笔录 第三章 建设工程招标管理 3 项） 大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目 全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目 使用国际组织或者外国政府贷款、援助的项目 （注意，外国贷款与援助不等于外资） 50+100+200+3000） 施工单项合同估算价在 200 万元人民币以上 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币以上的 勘察、设计、监理，单项合同在 50万元人民币以上 单项低于上述规定，但项目总投资在 3000 万元人民币以上的 8 项） 涉及国家安全、国家秘密的工程（保密） 抢险救灾工程（来不及） 利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的（扶持农民工） 建筑造型有特殊要求的设计（别人做 不来） 采用特定专利技术、专有技术进行勘察、设计或施工（别人做不来） 停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的（不需要） 施工企业自建自用，且本企业资质符合工程要求（自建自用） 在建工程追加附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的（追加工程） 其它 已三有五条件） 已立项 已报建 建设资金满足工程要求，符合规定的资金到位率（有钱） 建设用地已依法取得，并领取了建设工程规划许可证（有地） 技术资料能 满足招标投标要求（有技术资料） 其他 能力） 有与招标工作相适应的经济、法律咨询和技术管理人员（人员能力） 有组织编制招标文件的能力（编制能力） 有审查投标单位资质的能力（审查能力） 有组织开标、评标、定标的能力（组织能力） 介组织）的资质条件 有从事招标代理业务的营业场所和相应资金（有钱有场所） 有能够编制文件和组织评标的相应专业能力（有专业能力） 有可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面 的专家库（有人才） 专家人选从事相关领域工作满 8年并具有高级职称或具有同等专业水平的技术经济人员 专业范围专家的专业特长应能涵盖本行业或专业招标所需各个方面 人员数量满足建库要求 不得） 不得以不合理条件限制排斥潜在投标人（不得排斥本地区、本系统以外的法人参与投标） 不得对潜在投标人实行歧视待遇（不得对外地区外系统投标人设立压低分数的条件） 不得强制投标人组成联合体投标 3项） 招标文件是否包括项目所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款 项目需划分标段时，承包工作范围的合同界限是否合理（以整个工程、单位工程或特殊专业工程为合同包，不允许肢解招标） 招标文件是否有限制公平竞争的条件 可以标明规格型号、功能要求等，但不得要求或标明特定的生产供应者 不得针对外地区外系统投标人设立不公正评标条件 公开招标 11 邀请招标 通过新闻媒体发布招标公告，凡具备相应 资质符合条件的法人或组织均可申请投标。 优点是招标人可选择范围大，有利于将工程项目交予可靠的中标人并取得有竞争性的报价。 缺点是投标人多，评标工作量大，时间长，费用高。 招标人向预先选择的若干家具备相应资质、符合招标条件的法人或组织发出邀请函。 邀请对象的数目以 5 7 家为宜，但不应少于 3 家。 优点是程序少，节约费用，节省时间。 选择范围较小，投标竞争的激烈程度相对较差，可能排斥了有竞争实力的投标人。 阶段 11 步） 阶段 具体工作 招标准备阶 段 （招标人单独完成，投标人不参与） 择招标方式 理招标备案 制招标有关文件 招标阶段 布招标公告 格预审 制与发布招标文件 场考察 答投标人的质疑 决标成交阶段 标 标 标 确认发包范围 确定招标工作内容 选择合同计价方式（总价、单价、工程量清单） 确定招标方式（自行 /委托，公开 /邀请） 工程项目的特点 招标前准备工 作的完成情况 合同类型 资格预审合格条件 投标人必须满足资格预审文件规定的必要合格条件和附加条件 评定分必须在预先确定的最低分数线以上 资格预审合格标准的两种方式 限制合格者数量的，按分值由高到低选定 不限制合格者数量，凡满足 80%以上分的潜在投标人为合格 阶段 具体工作 必要合格条件（最低标准） 法人地位 资质等级 财务状况 企业信誉 分包计划 附加合格条件 大型复杂项目尤其需要有专门 技术、设备或经验的项目适用，