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文档简介
滨州职业学院毕业设计 (论文) 题 目 学 生 学 号 专业班级 部门名称 建 筑工程学院 指导教师 卞 晓 雯 二 一 二 年 六 月 三十 日 滨州职业学院毕业设计 (论文) 任务书 工程造价 专业 _ 年级 2012 年 3 月 15 日批准 专业负责人: _ 发放经手人 : _ 1毕业设计题目: _ _ 2学生完成全部任务期限: 2012 年 6 月 30 日 3任务要求: 根据指导老师下达的任务书的要求,结合所学专业知识、岗位要 求及毕业设计,综合运用所学知识解决实际问题,充分发挥自己 的创造性,不断获取 新知识,提高独立工作能力。要求从理论、实践 的多次反复中,不断地培养自己的综合分析问题与解决问题的能力, 使之适合工作的需要。写作要符合科研论文写作的基本要求,态度要 严肃认真,论证主题应有一定的理论深度或应用价值,论据应充实可 靠,结构层次应清晰合理,推理论证应逻辑严密,行文应简练,文笔 应通顺,文字应朴实,撰写应规范,要求使用科研论文特有的语言。 4实验(调研)部分内容要求: ( 1)在毕业设计工作中,坚持理论联系实际的方法,要虚心学习,勤于思考,勤于动手,深入研究; ( 2)运用实验方法研究课题,应具体 说明实验用的装置、仪器、原材料的性能等是否标准,并应对所有装置、仪器、原材料做出检验和标定。对实验的 过程或操作方法,力求叙述得简明扼要。 ( 3)用理论推导的手段和方法达到研究目的的,一定要精心组织,做到概念准确,判断推理符合客观事物的发展规律,符合人们对客观事物的认识习惯与程序。 ( 4)用调查研究的方法达到研究目的的,调查目标、对象、范围、时间、地点、调查的过程和方法等,这些内容与研究的最终结果有关系,一定要简述。但对调查所提的样本、数据、新的发现等则应详细说明。 5文献查阅及翻译要求: 参考文 献,必须是本人真正阅读过的各类文献,要与设计工作直接相关;要注重调研原始资料的完整叙述,文献查阅应在 5 篇以上,参考文献应在 3 篇以上,并在论文中引用处注明编号。若有与该毕业设计方向相关的外文资料的翻译,要求译文准确流畅。 6发出日期: 2012 年 3 月 20 日 指 导 教 师: _(签名) 学生: _(签名) 滨州职业学院 学生 毕业 设计 (论文) 进程表 学生姓名 : _ 学号 : _专业年级 _指导教师 : 卞晓雯 论文设计题目: _ 序号 日期 工作安排 要求 1 1)论文选题 (2)查阅文献,收集资料 确定论文题目, 收集资料 , 准备开题 2 1) 撰写并修改开题报告 (2)毕业实习 日志 记录 情况 完成开题报告 3 1)总体任务是否完成过半 (2)院系中期检查意见 (3)存在的问题及采取的措施 (4)撰写并修改毕业论文 (1)完成论文初稿 (2) 按照格式撰写,突出重点 4 1) 修改并完善论文,定稿 ; 检 查论文质量 (2)准备论文答辩 (1)论文终稿 (2)纸质与电子版各一份,按要求装订 滨州职业学院毕业设 计 (论文) 中期 检查登记表 学生姓名: 学号: 专业年级: 指导教师: 卞晓雯 毕业设计题目: 序号 日期 指导、检查内容 学生签名 1 论文开题报告格式整理 2 整理收集的相关资料 3 对论文中出现的不足之处进行修改 4 加强熟悉论文的相关内容 注: 日期和指导、检查内容由指导教师填 1 滨州职业学院毕业设计 (论文) 题 目 学 生 学 号 专业班级 部门名称 建筑工程学院 指导教师 卞 晓 雯 二一 二 年 六 月 三十 日 1 【 摘要 】 索赔,作为合法的所有者,根据自己的权利提出对某一有关资格、财产、金钱等方面的要求,它是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘科学,是承包商和业主之间承担风险比例的合理再分配。 工程 索赔是一种正当的权利要求,它是业主、监理工程师和承包商之间一项正常的、大量发生而普遍存在的合同管理业务,是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。 本文在论 述了工程索赔的基本理论、承包商索赔成立的条件及索赔成功的主要影响因素的基础上,从 索赔条件的创造及索赔机遇的把握、正确及时地提出索赔、索赔款的计算及结算以及索赔解决方式等方面 探讨了工程项目中承包商应掌握的索赔技巧。 本文还引证了一个承包商的索赔失败案例和一个承包商运用索赔技巧的成功案例进行分析和对比,加强了索赔技巧对索赔成功的重要作用的可信性和说服力。同时,结合两个案例的教训与经验, 文章还强调,在掌握索赔技巧的同时, 承包商必须注意在索赔过程中的其它技巧细节问题,才能更好的运用索赔技巧,提高索赔的成功率。 【 关键 词 】 工程索赔;索赔技巧 ; 承包商; 案例分析 1 目录 一 、绪 论 . 1 (一 )工程索赔的基本理论 . 1 1工程索赔的含义 . 1 2工程索赔的起因 . 1 3工程索赔的意义 . 2 (二)承包商索赔成立的条件及索赔成功的主要影响因素 . 3 . 3 (三)本文的研究内容及思路 . 4 二、 工程项目中承包商的索赔技巧 . 5 (一)索赔条件的创造及索赔机遇的把握 . 5 1做好收集、整理、签证工作,主动创造索赔机遇 . 5 2. 及时发现索赔机会 . 6 3. 正确把握提出索赔的时机 . 6 4商签好合同协议 . 7 5 . 7 (二)正确及时地提出索赔 . 8 1遵守索赔程序,及时发出索赔通知书 . 8 分论证索赔权 . 8 (三)工程索赔程序 . 9 . 9 2监理工程师审核承包商的索赔申请 . 9 3监理工程师与承包商谈判 . 10 4业主审批监理工程师的索赔处理证明 . 10 5承包商是否接受最终的索赔决定 . 10 (四)索赔 解决方式 . 10 争友好解决 . 10 2. 遵守“诚信原则”,考虑双方利益,正确处理好同业主与监理的关系 . 11 3索赔处理时做适当必要的退让,着眼于重大索赔和实际损失. 12 . 12 三、承包商索赔案例分析 . 13 (一)承包商索赔失败案例分析 . 13 . 14 . 14 . 16 2 (二)承包商运用索赔技巧成功的案例分析 . 16 . 17 . 18 (三)承包商索赔过程中应注意的其它技巧细节问题 . 20 好工程项目 . 20 2加强索赔管理人员的素质培养,培养一支高素质的索赔队伍. 20 3建立索赔资料的收集管理制度 . 21 4加强索赔管理,预防“反索赔” . 21 护自身利益 . 21 结合不平衡报价,创造各种有利的索赔机会 . 22 . 22 四、结 论 . 23 致谢 . 24 参考文献 . 25 1 一 、 绪 论 (一 )工程索赔的基本理论 索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。 在实际工作中, 索赔 是双向的,建设单位和施工单位都可能提出索赔要求,但建设单位索赔数量较小,而且处理方便。 索赔一词由来已久,只是由于我国 长期的计划经济体制的制约,对建筑工程索赔重视不够。随着我国建筑市场的逐步开放,建筑行业的规范化、市场化以及国际化改革也在进一步深化。由于索赔本身所具有的特殊作用,在当前我国众多的建筑企业工程管理活动中,索赔管理的地位也日益凸显。 工程索赔是工程合同管理的重要环节,它以合同做为索赔的根本依据,同时结合法律法规,是合同双方之间发生的正当管理业务,也是双方互相交流合作的一种方式。 1 工程索赔的含义 建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经 济损失或权利损害,通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。 索赔是一种正当的权利要求,同守约并不矛盾。恪守合同是业主和承包商的共同义务,只有坚持守约才能保证合同的正常执行。承包商提出索赔要求有它的必然性。 索赔事件的发生,可以是一定行为造成,也可以由不可抗力引起;可以是合同当事人一方引起,也可以是任何第三方行为引起。索赔的性质属于经济补偿行为,是合同一方的一种“权利”要求,而不是惩罚。 对于工程承包施工来说,索赔是维护施工合同签约者合法利益的一项根本性管理措施。对于施工合同的双方来说,索赔是维护 双方合法利益的权利。它同合同条件中双方的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。承包商可以向业主提出索赔,业主也可以向承包商提出索赔,习惯上将承包商向业主的索赔,直接称为承包商索赔,简称为“索赔”二字。 2 工程索赔的起因 建筑产品同其他工业产品相比,无论是产品本身还是生产过程,以及建筑市场的经营方式,都有许多不同。 索赔的起因:现代承包工程的特点是涉及面广、综合性强、生 2 产过程复杂。这样,只要有一个相关因素的问题出现,就有可能引起其它各环节发生额外损失或额外支出,从而引发索赔事件。业主违约或业主间接违约而造成承 包商额外的支出或延误工期。合同双方对合同组成和文字的理解差异或合同文件规定自相矛盾或合同内容遗漏、错误等等二引起的索赔。国家政策、法律法规的变更而导致原合同签订的法律基础发生变化,直接影响承包商德 经济效益。 也许由于一方的管理上的失误,就会影响到相邻的施工单位,给其造成一定的损失,导致索赔事项的发生。另外还有业主要求的变化导致的工程变更,或者合同双方中的某一方不履行合同责任等都会导致索赔的发生。因此在工程合同实施过程中,索赔是不可避免的。尤其是承包商一方,因为市场竞争的影响,更是承担了较多的风险,为了取得相 应的经济效益,必须要重视索赔问题的研究。 以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断暴露出来,必然使工程项目受到影响,导致工程项目成本和工期的变化,这就是索赔形成的根源。因此,索赔的发生,不仅是一个索赔意识或合同观念的问题,从本质上讲,索赔也是一种客观存在。 现代建筑市场竞争激烈,承包商的利润水平逐渐降低,大部分靠低标价甚至保本价中标,回旋余地较小。因此索赔实质上是工程实施阶段承包商和业主之间在承担工程风险比例上的合理再分配,这也是目前国内外建筑市场上,施工索赔无论在数量还是数额上都呈增长趋势的一个重要原因。 3 工程索赔的意义 索赔是合同管理的重要环节。索赔和合同管理有直拉的联系,合同工是索赔的依索赔据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程,从项目开工后,合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析,若出现索赔事件,就应当研究是否提出索赔。 承包商工程索赔是权利的要求,产生索赔的原因是合同条件的变化和外界因素的影响。一定程度上讲,没有索赔就不能全面体现合同的公正性。承包商进行索赔不仅是减少工程风险的基本手段,也反映承包商项目管理的水平。 索赔有利于建设单位、 承包商 双方自身素质和管理水平的提高。工程建设索赔直接关系到建设单位和 承包商 的双方利益,索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。 索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务,是双方合作的方式,而不是对立。经实践证明,索赔的健康开展对于培养和发展新的建设市场、促进建筑业的健康发展、提高工程建设效益起着非常重要的作用。 3 索赔是合同和法律赋予正确履行合同者免受意外损失的权利,是当事人保护自己、避免损失、增加利润、提高效益的重要手段。 索赔是合同实施的保证,是合同法律效力的具体体现,它能对合同双方形成约束条件,特别能对违约者起到警戒作用,使违约方必须考虑违约 后的后果,从而减少其违约行为的发生。 索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。索赔是国际工程建设中非常普遍的做法,尽快学习、掌握运用国际上工程建设管理的通行作法,不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高,而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。 索赔对提高企业和工程项目的管理水平起着重要的促进作用。在许多工程项目上承包商提不出或搞不好索赔,与其企业管理松散混乱、计划实施不严、成本控制不力等有着直接关系,没有正确的工作进度网络计划就难以证明延误的发生及天数,没有完整详实的纪录就缺 乏索赔定量要求的基础。 (二 ) 承包商索赔成立的条件及索赔成功的主要影响因素 索赔的前提条件是索赔成立,作为承包商要进行索赔,就必须明确索赔成立的条件,而要取得索赔成功,仅靠索赔成立是远远不够的,索赔成功的影响因素是多方面的,因此,承包商在明确索赔成立条件的同时,还必须了解索赔成功的主要影响因素,这样才能提高索赔效率,减少索赔行为的盲目性。 要搞好工程索赔,获得索赔的成功,最大限度地减少损失,维护自己的经济利益,我们应了解索赔是以索赔事件为源的,因索赔事件而展开的。索赔的成立是有条件 的,承包商索赔成立必须具备以下四个条件: 首先,与合同相比较,已经造成了实际的额外费用支出或工期损失。只有实际发生了经济损失或权利损害,才能产生索赔权,这是承包商向对方提出索赔的前提条件。 其次,造成费用增加或工期损失的原因不是由于承包商的过失。索赔的定义就已经指出工程索赔是当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对并非由于自己的过错,而是属于应由合同对方承担责任的情况造成,而且实际发生了损失,向对方提出给予补偿的要求。 第三,按合同规定造成的费用增加或工期损失不是应由承包商承担的风险。如由业 4 主的 责任引起的费用增加或工期损失,或者是不可抗力造成的费用增加或工期损失,均属于业主的风险范畴。 第四,承包商在事件发生后的规定时间内提出了索赔的书面意向通知。根据建设工程施工合同示范文本中“通用条款”的规定,索取要求或者索赔意向的提出有着严格的时间限制,承包商应在索赔事件发生后 28 天内,向工程师发出索赔意向通知。过期提出意味着承包商自动放弃索赔权,业主和承包商也有权拒绝。 以上四个条件必须同时成立,承包商的索赔才能成立,才能向业主提出索赔。 在索赔成立的条件下,承包商在处理索 赔问题时,要想取得索赔的成功,必须了解索赔成功的主要影响因素: 一是合同规定。索赔的处理过程、解决方法、依据、索赔值的计算方法等都要按照合同规定进行。不同的合同形式对风险分担有不同的规定,对索赔的补偿范围、条件和方法都有具体的规定,同时还涉及到工程合同适用法律的问题。 二是业主、监理工程师的公正性和管理水平。如果业主和工程师能够公正地处理承包商的索赔要求,索赔问题就比较容易解决。如果其不讲信誉,办事不公正,索赔问题就很难解决。承包商最后就只能采取仲裁或诉讼的方式来解决合同纠纷。 三是承包商的合同管理水平。从 承包商的角度来说,他的合同管理水平是索赔成功的主要影响因素,承包商合同管理水平的高低主要体现在以下几个方面:承包商能否全 面完成合同责任,严格执行合同,不违约;工程项目管理过程中是否有失误行为;是否有一整套切实的合同管理程序,并能严格执行;是否有健全有效的档案文件管理系统;承包商的索赔能力的高低。如果承包商重视合同管理,熟悉索赔业务,按合同要求进行施工,发生索赔事项时,能严格按合同规定的要求和程序提出索赔,具有丰富的索赔处理经验,注重索赔策略和方法以及索赔技巧的研究,就比较容易取得索赔的成功。 四是合同双方 的关系。合同双方关系密切,业主对承包商的工作和工程感到满意,则索赔易于解决;如果双方关系紧张,业主和承包商互不信任,甚至敌对,则索赔难以解决。 (三) 本文的研究内容及思路 本文在介绍工程索赔基本理论的基础上,针对工程实践中,承包商在索赔管理方面的欠缺,根据国内外工程索赔事件的经验总结,论述工程项 5 目中承包商应掌握的一些非常实用的索赔技巧。本文还将引证一个承包商的索赔失败案例和一个承包商运用索赔技巧的成功案例进行分析和对比,来加强索赔技巧对索赔成功的重要作用的可信性和说服力。 二 、 工程项目中承包商的索赔技巧 索赔工作既有科学严谨的一面,又有灵活艺术的一面。对于一个确定的索赔事件通常是没有预定的、明确的答案的,它往往受制于双方签定的合同文件、各自的工程管理水平和索赔能力以及处理问题的公正性、合理性等因素。因此,成功的索赔不仅需要令人心服的法律依据、充足的理由和正确的计算方法,索赔的策略、技巧和艺术也相当重要。如何看待和对待索赔,实际上是个经营战略问题,是承包商对利益、关系、信誉等方面的综合权衡。 ( 一 ) 索赔条件的创造及索赔机遇的把握 索赔条件、索赔机遇是索赔成功的前提。索赔条件是否充足,索赔证据是否真实全面,是否 能够正确把握索赔机会,在合适时机提出索赔要求,在很大程度上关系到索赔的成功与否。因此,要取得索赔的成功,必须创造良好的索赔条件,正确及时把握索赔机遇,具体应从以下几个方面入手: 1 做好收集、整理 、 签证工作 ,主动创造索赔机遇 有理才能走四方,有据才能行得端,按时才能不失效。所以,在施工全过程中必须及时做好索赔资料的收集、整理、签证工作。 索赔成功的基础在于充分的事实、确凿的证据。而这些事实和证据只能来源于工程承包全过程的各个环节之中。 索赔证据作为索赔文件的组成部分,在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、 不足或没有证据,索赔是不可能获得成功的。 索赔成功的基础在于充分的事实、确凿的证据。而这些事实和证据只能来源于工程承包全过程的各个环节之中。关键在于用心收集、整理好,并辅之应的 法律 法规 及合同条款,使之真正成为成功索赔的依据。 索赔证据必须具有真实性、全面性以 及法律效力,能够有力地支持或证明索赔理由、索赔事件的影响、索赔值的计算。 索赔 证据 一般包括建设工程招投标文件、技术规范、施工图纸、业主与承包商签订的合同协议、业主对承包商施工进度计划的批复、业主或监理下达的设计变更文件和指令、承包商与业主的承诺、施工方案、项目管理大纲以及 6 与工程相关的法律法规和各项往来文件等。 同时,承包商还必须做好签证工作, 在施工过程中, 应做好以下几点: 第一, 承包商应坚持 以 监理及业主的书面指令为主,即使在特殊情况下必须执行其口头命令,亦应在事后立即要求其用书面文件确认,或者致函监理及业主确 认。 第二, 做好施工日志、技术资料等施工记录。每天应有专人记录,并请现场监理工程人员签字;当造成现场损失时,还应做好现场摄像、录像,以达到资料的完整性;对停水、停电、甲供材料的进场时间、数量、质量等等,都应做好详细记录;对设计变更、技术核定、工程量增减等签证手续要齐全,确保资料完整;业主或监理单位的临时变更、口头指令、会议研究、往来信函等应及时收集 、 整理成文字,必要时还可对施工过程进行摄影或录像。 第三 ,在施工中需要更改设计或施工方案的也应及时做好修改、补充签证。 第四 ,如施工中发生工伤、机械事故时,也应及 时记录现场实际状况,分清职责;对人员、设备的闲置、工期的延误以及对工程的损害程度等,都应及时办理签证手续。 特别是一些隐蔽工程、挖土工程、拆除工程,都必须及时办理签证手续。否则时过境迁就容易引起扯皮,增加索赔难度。做到不忘、不漏、不缺、不少,眼勤、手勤、口 勤、腿勤。不能因为监理的口头承诺而疏忽文字记录,也不能因为大家都知道就放松签证。这些都是工程索赔的原始凭证,应 有专人负责, 分类保管,以创造索赔的机遇。 2. 及时发现索赔机会 承包商应 增强索赔意识,在招投标、签订合同和施工全过程中,尽早预测、随时发现可能 索赔和应索赔的因素。 一个有经验的承包商,在投标报价时就应考虑将来可能要发生索赔的问题,要仔细研究招标文件中的合同条款和规范,仔细查勘施工现场,探索可能索赔的机会。在索赔谈判中,如果没有生产效率降低的资料,则很难说服监理工程师和业主,索赔无取胜可能。反而可能被认为生产效率的降低是因承包商施工组织不好,才没达到投标时的效率,要求承包商采取措施提高效率,赶工期。 要论证效率降低,承包商应做好施工记录,记录好每天使用的设备工时、材料和人工数量、完成的工程及施工中遇到的问题。 3. 正确把握提出索赔的时机 正确把握索 赔时机,也是一项技巧性非常强的工作,与索赔的顺利解决息息相关。每天应有专人记录,并请现场监理工程人员签字;对设计变更、技术核定、工程量增减 7 等签证手续要齐全,确保资料完整 。 索赔过早提出,容易遭到双方的反驳或在其他方面遭到挑剔、报复等;过迟提出,则容易给对方留下借口,索赔要求遭到拒绝。因此,索赔必须在索赔时效范围内适时提出。如果老是担心或害怕影响双方合作关系,有意将索赔要求拖到工程结束时才正式提出,可能会事与愿违,适得其反。 另外还要善于利用有利时机,如总包商供货拖期,担心业主罚款,迫切希望施工承包商采取有效措 施,加快工程进度,减少损失,这个时候谈索赔最有利。 还有 工程建成25%至 75%应是大量地、有效地处理索赔事项的时机。 4 商签好合同协议 在商签合同过程中,承包商应对明显把重大风险转嫁给承包商的合同条件提出修改的要求,对其达成修改的协议以“谈判纪要”形式写出,作为该合同条件的有效组成部分。特别对业主开脱责任的条款要注意。如:合同中不列索赔条款;拖期付款无时限,无利息;没有调价公式;业主认为对某部分工程不够满意,即有权决定扣减工程款;业 主对不可预见的工程施工条件不承担责任等等。如果这些问题在签订合同协议时不谈 判清楚,承包商就很难有索赔机会。 投标前后将业主或招标委员会的来往函件澄清,签订合同尽量采用规范格式文本,合同本身的条款要前后一致,用词严谨。对关键词和关键语句含义要达成共识,避免在理解合同条款 上 的多余性和随意性。 5 虽然合同中一般均规定监理工程师应尽量用书面形式发布指示,但同时指出其有发布口头指示的权利。一般监理工程师常常乐于口头指令变更,但是这种口头指示,如果监理工程师事后不再以书面形式予以确认,或承包商未及时以书面形式要求其确认,则一旦承包商实施了监理工程师的 口头指示,则在承包商提出索赔要求时,一旦监理工程师否认,拒绝承包商的索赔要求,而承包商又拿不出证据证明是工程师的指示,则业主就有权拒绝承包商的索赔要求,使承包商有苦难言。 所以,为了承包商索赔的成功,必须按照合同规定和程序及时确认工程师的口头指示。如在 工合同条件 1999 年第一版的第 第 2 段中规定如果承包商在工程师或其助手的口头指示后的 2 个工作日内向其发出书面确认,而他们又没有在收到书面确认的 2 个工作日内发出书面拒绝和指示进行答复,则确认工程师或助手已经书面确认了该口头指示。 8 (二) 正确 及时地提出索赔 索赔工作的处理是一项繁琐的过程,双方按合同规定办事,按合同规定的索赔程序工作,才能获得成功的索赔。符合实际的索赔要求,本身就具有说服力,但除此之外,索赔文件中责任分析应清楚、准确,还应引用合同文件中的有关条款,为自己的索赔要求印证合同依据,充分论证自己的索赔权。因此,要求承包商正确合理地提出索赔,具体做法如下: 1 遵守索赔程序,及时发出索赔通知书 索赔工作是指从索赔事件产生到最终处理全过程所包含的工作内容和工作步骤。由于索赔工作实质上是承包商和业主在分担工程风险方面的重新分配过程,涉及到双 方的 众多经济利益,因而是一项繁琐、细致、耗费精力和时间的过程。因此,承包商必须严 在工程项目的合同文件中,对承包商提出施工索赔均要求有一定的时限。在 个时限是索赔事项初发时起的 28 天以内,而且要求承包商提出书面的索赔通知书,报送工程师,抄送业主。按照合同条件的默许条款,晚于这一时限的索赔要求,业主和工程师可以拒绝接受。承包商没有在规定的时限内提出索赔要求,即被认为已经主动放弃该项索赔权。同时合同中还对索赔报告,索赔证据的提供等提出具体的时间要求,如果承包商不遵守这些程序要求,其索赔要 求也要受到影响。因此,承包商为了不失去全部或部分索赔权,必须严格遵守合同中的索赔程序,及时发出索赔通知。 一个有经验的工程承包商的做法应该是:当发生索赔事态时,立即请工程师到出事现场,要求他做出指示,对索赔事态进行录像和详细的论述,作为今后索赔的依据,并在时限以内尽早地正式提出书面索赔要求。 分论证索赔权 要进行索赔,首先要有索赔权,索赔权是进行索赔的前提,如果不具备索赔权,承包商不论遭受多大的损失,均无权得到经济补偿。因此,为了索赔成功,承包商必须善于从合同专用条件和通用条件,施工技 术规范,工程量表,项目所在国法律或类似情况成功的索赔案例等中找出索赔的法律依据,从而充分论证自己具有索赔权,这样索赔才能被业主所接受。 在索赔意向通知书和索赔报告中,承包商应明确地指出所依据的合同条款号,最好 9 全文引用具体依据的合同条款;如果是依据工程所在国的法律和规定,必须明确依据的是哪部法律和规定,并引用具体的法律条文;或在属于普通法系的国家还可以通过调查研究和查阅案例选集,寻找过去已经胜诉的类似案例来论证自己的索赔权。通过这样有理有据的论证,使业主和工程师对承包商的索赔合理性予以确认。 承包商必须明确下 述情况,是不具备索赔权的: 一是因承包商责任而发生的费用损失和工期延误。如果施工质量不合格造成的返工损失和工期延误,这时承包商不仅没有索赔权,而且可能还要自费采取一些赶工措施以达到按时竣工的目的,否则就要向业主支付误期损害赔偿费或误期罚款。 二是投标报价计算错误或采用不合理的压低报价策略从而以低价中标时,在施工中 可能造成极大亏损。而这种亏损无论多大,也不可能为此获得索赔权。因为在合同中一般都明确规定承包商应对自己报价负责。除非合同另有规定,中标合同金额应包括根据合同承包商所承担的全部义务,以及为正确地实施 和完成工程并修补任何缺陷所需的全部有关事项。 (三)工程 索赔程序 由于反索赔发生的频率低,下面仅以承包商向业主索赔为例来说明。事件发生后的索赔处理程序应按以下步骤进行,从承包商提出索赔申请开始,到索赔事件的最终处理,大致可划分为 5 个阶段。 合同实施过程中,凡不属于承包商责任导致项目拖期和成本增加事件发生后的 28天内,必须以正式函件通知监理工程师,声明对此事项要求索赔,同时仍须遵照监理工程师的指令继续施工。愈期申报时,监理工程师有权拒绝承包商的索赔要求。正式提出索赔申请后,承包商应 抓紧准备索赔的证据资料,包括事件的原因、对其权益影响的证据资料、索赔的依据,以及其他计算出的该事件影响所要求的索赔额和申请展延工期天数,并在索赔申请发出的 28 天内报出。 2 监理工程师审核承包商的索赔申请 正式接到承包商的索赔信件后,监理工程师应该立即研究承包商的索赔资料,在不确认责任属谁的情况下,依据自己的同期记录资料客观分析事故发生的原因,重温有关合同条款,研究承包商提出的索赔证据。必要时还可以要求承包商进一步提交补充资料, 10 包括索赔的更详细说明材料或索赔计算的依据。 3 监理工程师与承包商谈判 双方各自依据对这一事件的处理方案进行友好协商,若能通过谈判达成一致意见,则该事件较容易解决。如果双方对该事件的责任、索赔款额或工期展延天数分歧较大,通过谈判达不成共识的话,按照条款规定监理工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知承包商。 4 业主审批监理工程师的索赔处理证明 业主首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包商的索赔申请和监理工程师的处理报告,再根据项目的目的、投资控制、竣工验收要求,以及针对承包商在实施合同过程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索赔方面的考虑,决定是否批准监理工程师的索赔报告。 5 承包商是否接受最终的索赔决定 承包商同意了最终的索赔决定,这一索赔事件即告结束。若承包商不接受监理工程师的单方面决定或业主删减的索赔或工期展延天数,就会导致合同纠纷。通过谈判和协调双方达成互让的解决方案是处理纠纷的理想方式。如果双方不能达成谅解就只能诉诸仲 裁。 (四) 索赔解决方式 在工程索赔解决时,承包商已完工程和工作令业主满意,承包商所提出的索赔要求较顺利地获得业主的认可,这是双方都认为理想的事。工程实践中之所以在索赔解决时承发包双方或其中一方不满意,一般情况下,不是因为当事人的主观意愿,而是缺乏正确的索赔解决方式。因此,承包商要使索赔顺利解决,建议从以下几个技巧方面入手: 争友好解决 在索赔过程中 ,有时还要发挥索赔人的公关能力,采用合法的手段和方式,营造适合索赔争议解决的良好环境和氛围,促使索赔问题及时得到解决。 在工程实际中,索赔争 端是难免的。承包商的索赔一般会经过提出索赔要求,报送索赔资料和索赔报告,协商解决索赔问题,争端裁决委员会调解,仲裁或诉讼的程序。双方的索赔问题的解决,可以选择双方无分歧解决、双方友好协商解决、通过调解解决、 11 通过仲裁或诉讼解决等多种方法。 合同各方都应该争取在最早时间、最低层次,尽最大可能以友好协商的方式解决索赔问题,协商的目的就是为了实现双方的互相谅解,以继续保持良好的合作关系,保证合同能够得到继续履行,不要轻易提交仲裁。如果遇到争端不能理智地友好解决,将使一些本可解决的问题变得难以解决。承包商必须明确,为 了进行索赔的开支是不能得到补偿的,而且采用仲裁或诉讼的方法解决索赔争端耗时长不说,索赔工作成本也大大增加。即使承包商能够胜诉,等拿到索赔款时可能项目都已经干完许久了。何况承包商的 索赔要求可能得不到支持或者部分得不到支持,最后扣除索赔工作成本,得到的索赔款额相对于作些让步而友好解决来说可能还要少。因此,承包商一定要头脑冷静,防止对立情绪,力争友好解决索赔争端。 2. 遵守“诚信原则”,考虑双方利益, 正确处理好同业主与监理的关系 古人云: “ 人无信不立,事无信不成,业无信不兴 。” 诚信是整个社会发展成长的基石。 施 工合同的签订,本身就是承发包双方相互信任的结果。但由于事实上的施工合同文件不可能对任何情况都预先做出详细规定,也不可能没有缺陷,在工作中遇到施工合同对某些问题没有做出规定或规定不明确的情况时,双方应遵守“诚信原则”,考虑双方利益,找出对方能够接受的公平合理的解决方案,使双方继续顺利地合作下去。 此 外 ,在工程施工过程中,承包商还应 按 照“ 诚信为本、操守为重 ” 的理念,健全企业内部管理体系和质量保证体系,诚信服务,确保工程质量,树立品牌意识,加大管理力度,在业主与监理的心目中赢得良好的信誉。比如,施工现场次序井然,场 容整洁;项目经理做到有令即行,有令即止。 索赔处理是监理工程师的一项重要工作, 索赔必须取得 工程师 的认可, 因此 索赔的成功与否,监理起着关键性作用。 承包商要想提高索赔的成功率,应注意同工程师搞好关系,从项目开始实施,特别是项目的初始阶段,项目经理就要主动会见监理工程师,经常沟通,建立起双方友好合作的良好气氛,争取索赔发生时工程师的公正解决,从而避免仲裁或诉讼。同时 索赔 还 直接关系到业主的切身利益,承包商索赔的成败在很大程度上取决于业主的态度。因此,要正确处理好业主、监理关系,在实际工作中树立良好的信誉 , 搞好相互关 系,保持友好合作的气氛,互相信任。对业主或监理的过失,承包商应表示理解和同情,用真诚换取对方的信任和理解。创造索赔的平和气氛,避免感情上的障碍。 在友好、和谐、互相信任和依赖的合作气氛中,不仅施工合同能够顺利履行, 12 就是承包商实事求是地提出索赔要求,也容易被业主认可。 3 索赔处理时做适当必要的 退让 ,着眼于重大索赔和实际损失 在索赔谈判和处理时应根据情况做出必要的让步,扔芝麻抱西瓜,有所失才有所得。 可以放弃金额小的小项索赔,坚持大项索赔,这样使对方容易做出让步,达到索赔成功 的最终目的。 承包商应集中精力抓住索 赔事件中对工程影响程度大,索赔额高的事件提出索赔,相对于重大索赔的小项索赔可采用灵活的方式处理。如可告诉对方,出于双方友好合作地考虑,准备放弃某某事件、某某变更、停水、停电等原因引起的索赔要求。有时也可将小项索赔作为索赔谈判中让步的余地。 同时,索赔应着眼于实际损失,实事求是地计算索赔额,不宜弄虚作假。这也是双方友好处理索赔问题的条件之一。因为一个索赔事件发生后,对工程能造成多大的影响,对承发包双方来说,并非深不可测难以掌握的事,有人自以为聪明,常常高估冒算,最终并非多获利益,相反的是给发包人留下不诚实的印 象,从而给以后的索赔解决投下了阴影。 索赔一般都在谈判桌上最终解决,索赔谈判是双方面对面的交易,是索赔能否取得成功的关键,一切索赔的计划和策略都是在谈判桌上得到体现和接受检验的。 谈判技巧是索赔谈判成功的重要因素,要使谈判取得成功,必须做到: 首先应事先做好谈判准备。知已知被,百战不殆。认真做好谈判准备乃是促成谈判成功的首要因素,对谈判可能出现的问题要做好分析,如怎样保持谈判的友好和谐气氛,估计对方在谈判过程中会提出什么问题,采取什么样的行动,我方应采取什么措施争取有利的时机等等 。在开展索赔谈判时,应事先研究和统一谈判口径和策略。谈判人员应在统一的原则下,根据实际情况采取灵活的应变策略,以争取主动。谈判中一要注意维护组长的权威,二要丢芝麻抓西瓜,不斤斤计较,三要控制主动权,并留有余地。谈判过程中要讲事实、重证据,既要据理力争,坚持原则,又要适当让步,机动灵活。 承包商除对自己准备提出的索赔要求进行详细的论证分析外,还要充分估计到业主可能做出的反索赔对策和措施。应对业主可能提出的索赔项目进行分析和估算,列出分析表,详细研究业主索赔要求的合理性,自己反驳成功的可能性
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