毕业论文范文：旅游合同示范文本的法律思考.docx

毕业论文范文：旅游合同示范文本的法律思考摘 要旅游合同示范文本由旅游局和工商局联合制定推广，性质上属行政指导，具有效率、安全、优先及补充等法律价值，示范文本条款分四大功能模块，由通用条款和协议条款组成。目前示范文本是多级制定，种类单一，权威性不高，*提出完善和丰富示范文本种类和内容、统一示范文本和示范文本备案豁免等建议，以提升旅行社使用示范文本的积极性，发挥示范文本的作用。关键词旅游合同;示范文本;功能模块;通用条款;协议条款1990年3月，国家旅游局发布关于试行涉外旅游业务经济合同制度的通知。该通知要求，从1991年起，全面试行涉外旅游业务合同制度，中国国内的组团社在开展组团业务时，必须与国外客户签订业务合同。国家旅游局起草了组团合同范本，供各旅行社参照使用。国内组团社与国内接团社也应根据合同范本的原则精神，订立接待合同，它标志着旅游合同示范文本制度的建立。1999年，我国合同法有关“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”的规定构成其法律依据。xx年4月，国家旅游局会同国家工商总局发布团队出境旅游合同、大陆居民赴台湾地区旅游合同和团队国内旅游合同等示范文本，反映旅游合同示范文本制度正走向成熟。自1990年试行起算，旅游合同示范文本推行已有2o多年，故着手检讨其运行现状、是否存在问题、有无改善空间并加以理论梳理，正当其时。更重要的，旅游合同示范文本的法律定位、价值，需要论证和释明。一、旅游合同示范文本的法律定位、价值根据行政组织法，行政机关行使职责的行政行为包括行政决定与行政指导。行政指导是行政主体在其职权或所掌管事务范围内，为达成一定的行政目的，通过制定诱导性法规、政策、纲要等指导性文件或采用具体的示范、劝告、建议等非强制性方式，谋求当事人做出或不做出一定行为的意思表示行为1 。行政指导尽管也属行政行为，非强制性使它区别于行政决定。旅游示范文本推广使用是自愿的、非强制的。推行合同示范文本不仅符合行政指导各项构成要素，更具备行政指导行为的本质特征，可以认定推行合同示范文本是一种合同监管领域的行政指导行为口 。作为示范文本行政指导性质的必然延伸，其特征有：(一)非强制性旅行社与对方当事人(通常是旅游者)签署合同时，对是否采用示范文本有选择权;采用示范文本后，对于示范文本的内容是否变动，如何变动有选择权。允许当事人协商补充示范文本中的留白或半留白条款，甚至允许删除示范文本中固定的不留白条款或对该类条款协商变更，就是示范文本的非强制性。示范文本其实是给订约双方提供参考，并非一定照搬，不得变动。在无锡宝原体育用品商贸有限公司与无锡舒心假期旅行社有限公司旅游合同纠纷上诉案中，被告无锡宝原体育用品商贸有限公司不服原审判决而上诉。上诉理由之一是，原审判决认定双方约定的住宿标准为准三星，对合同条款作出对消费者不利的解释，违反合同解释基本原则。江苏省国内旅游合同示范文本(xx版)明确规定不允许使用准星级等模糊字眼，舒心假期旅行社仍使用准三星约定住宿标准。舒心假期旅行社亦应退还标准三星住宿费与宝原公司实际住宿费之间的差额并支付违约金。上诉法院认为，宝原公司与舒心假期旅行社签订的江苏省国内旅游合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。江苏省国内旅游合同示范文本(xx版)，是旅游主管机关的倡导性文本，并非强制适用的文本，双方签订合同过程中未使用该文本，并不导致合同无效。法院判决明确肯定了示范文本的非强制性。(二)公权力性表面看，与上述非强制性抵触，却可以并存。旅游主管部门会同工商部门通过提供内容详细的旅游合同示范文本干预旅游市场，尽管系尊重当事人意思自治的柔性干预，并无强制性，但当事人选择时不能无视示范文本背后站着的政府身影。旅游主管部门为实现特定行政目的，即规范旅游市场秩序，保障旅游者权益而把合同范本作为行政指导，并“希望”得到旅行社的协助和响应。面对由此传达的政府行政意愿的明确信号，旅行社不能不有所顾忌，一般会选择政府推广的合同范本作为自己的合同文本。因此，尽管旅行社使用示范文本在法律上没有强制性，事实上还是有强制性，这是公权力性带来的结果。(三)公正性指示范文本对旅行社和旅游者一视同仁、不偏不倚。具体说：一是制定主体的中立性，是没有利害关系的第三方。示范文本由合同当事人之外的旅游主管部门会同作为合同监管部门的工商部门联合制定，它们是政府职能部门，与合同当事人无利害关系，决定了示范文本是公正的，有公信力。二是制定程序的公正性。制定过程愈来愈公开透明，经过向公众征求意见，听取旅游经营者与旅游者、社会的意见，召开专家和利益相关者的听证会等，各方意见都在制定示范文本时汇聚、碰撞及博弈，最终形成示范文本，这说明了示范文本不是哪一家单方拟订，更不会只反映哪一家利益。三是内容上的平衡性。当事人双方的权利义务在示范文本上保持均衡的状态，既不使一方负担义务过重，也不使另一方享有权利过多。且这种权利义务的配置反映到法