论男性生育权的保护.doc

一、夫妻生育权的含义与定性（一） 生育权概念的界定就一般意义上来理解生育二字，就是“生”和“育”：试析生育权的冲突与协调；田建强；哈尔滨学院学报 2009年3期，即是包含了“生育”和“抚育”两个方面。从哲学发展规律来看，“生”和“育”处于统一过程中的不同发展阶段。从其构成要素来讲，生育权是以生育资格和生育自由为基础，也就是说，生殖权和抚育权是生育权两个实质性内容。而在现阶段的理论与实践中，学者们和普通民众所指的生育权大多是指生殖权，即生殖的权利与不生殖的权利，在概念上是不周延的，欠缺了抚育权这个方面。：论我国生育权的立法缺陷与完善；赵晓红；学术交流 2009年5期本文将要讨论的生育权即是学界通常所讨论的生殖权范畴，即是狭义理解上的生育权。（二） 生育权概念的发展纵观人类社会发展的历史，人类的生育理念经历了三个自下而上的发展过程。：人权角度的生育权保护；赵敏；南京人口管理干部学院学报 2005年3期从原始社会毫无规范和控制完全依靠原始野性来进行的兽性繁殖，到以传宗接代繁衍生息为目的的义务性生育的阶段，再到现代社会生育作为一种权利被得到宪法和法律的保障，生育权经历了一个从无到有的生命历程，与人类社会的进步息息相关。生育真正成为可以选择的行为得益于19世纪中后期科学技术的进步。工业革命之后，社会结构发生剧烈变迁，体制的变革带动文明的发展，医疗技术取得长足发展，在客观上，为生育的选择提供了技术支持。与此同时，西方女权主义运动的兴起，促使了人们争取生育权的强烈愿望：宪法视角下的生育权之保护；秦博；郑州大学 2011。在封建时代，妇女的地位低下，“是否成为母亲”并不是自己的选择。而女权主义者认为，生育权作为一种特殊权利，体现了对女性的保护，是女性解放的标志，女性应该有权按照自己的意愿决定是否生育。在这样的时代背景之下，生育就由义务演变为权利：中国生育权制度研究；何庚檑；广西大学 2006。在现代社会，生育权作为一种基本人权得到了大多数国家的宪法和法律的认同，由此而言，它不再是一种出于本能的自然权利或者道德意义上的权利，而是一种受到实体法保护的真正意义上的权利。社会的普世价值发生了变化，人们普遍认为，生儿育女是人们应该享有的一种权利。从大自然的一般规律来看，当具备生育能力的女性在生理上出现排卵反应、男性开始产生精子的时候，双方就完全可能成为生育行为的主体。他们既包括婚姻基础上的双方，也包括非婚状态下的成熟(而非成年)男性和女性。从医疗科学技术的范畴来看，现代意义上的生殖行为实现方式包括人工受精、克隆技术、转基因载体，甚至是单性繁殖术。在这样的技术背景下，生育行为的主体也有可能是法人或者其它组织，甚至是一个国家。当然，这需要基于大多数人的正当利益，并且通过严格的法律程序才能得以实现，也就是说，这种行为需要法律的规范。进一步讲，这种规范既包括对生育利益的保护，也包括对生育权利的限制：公民生育权初探；樊有辉；乌鲁木齐职业大学学报 2007年2期。 从中华人民共和国成立以来，我国的法律最初对生育权的确认是通过计划生育的方式得以实现的。通俗的理解就是，已婚夫妇享有生育权，但需要接受国家的计划和管制，否则，将会受到法律的制裁。我国1992年颁布的妇女权益保障法是国家第一次通过法律的方式对生育权进行确。其中，第51条明确规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。”单单从这一条来分析我们可以看出，我国现行法律对于生育权的保护，是将其主体限制为妇女的，对男性的保护是欠缺的。不难理解，国家之所以这样做，是和当时的社会背景分不开的，这也符合发达国家的发展规律。在历史上，妇女长期受到男权主义观念的压迫，非但不是生育权的主体，反而成为了生育的工具，社会一般的价值观念即是男女不平等。顺应时代的潮流，放眼世界，需要对女性的生育权进行保护：夫妻生育权若干法律问题探讨；李小年；学习与探索 2008年2期。孔子主张，“过犹不及”，妇女权益保障法的出台并不是为了否定男性的生育权，而是在特定的历史条件下对妇女权利的捍卫：论我国法律对生育权的保障问题；刘永霞；宁夏大学学报：人文社会科学版 2005年4期。当时立法优先明确妇女享有生育或不生育的权利，是反封建和维护妇女权益的需要，可以说，在当时的时代背景下，这部法律起到了它应该发挥的作用：试论公民生育权的平等性；陈静忠；铜仁学院学报 2007年1期。虽然在妇女权益亟待保障的条件下，这部法律在生育权主体的确认上忽略了对男性的保护，却在很大程度上推动了社会价值观念的变化，这也为以后的进步奠定了好的基础。婚姻法第16条规定:“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”2002年实施的人口与计划生育法第17条规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。可以看出，国家法律对于生育问题的规定越来越体现了对男女双方的保护。“公民都有生育的权利”，成为普通民众的共识，既非男性的特权，也非女性的特权：论受刑人的生育权；王林林；山东大学 2011。通过以上的分析，我们的以下讨论就顺理成章了。最新的婚姻法司法解释三的第九条这样规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”可以说，这是我国法律对男性生育权被侵犯后救济途径的第一次明确规定。站在国家的立场上，我们可以得出这样的结论，即国家对于生育权的保护重点发生了本质上的改变，从偏重义务到权利至上，从偏重女方的权利，变为兼顾双方的权利。依循着对生育权进行保护的整个脉络体系，我们可以看出生育权主体也经历了三个发展阶段，即女性权利至上，夫妻共同权利至上，再到自然人权利至上三个阶段。在规范权利属性上，从公权到公权与私权兼有的局面；在权利的实现上，从无救济到有救济的转化过程中。可以看出，先进的理念催生了先进的立法。本文重点在于阐述夫妻之间的生育权冲突的问题，因此这里的生育权是侠义的，是指具有合法婚姻关系的男女，在法律允许的生育数量的范围内，有权协商确定双方是否生育、何时生育、生育方式和生育子女数量的权利：夫妻生育权冲突的法律救济；吴国平；政法学刊 2007年4期。其实质是夫妻双方对于其各自所享有的生育权通过协商一致而得到行使。（三） 生育权性质的探析通过查阅资料，我发现在以往学术探讨和实践当中，对生育权的性质都争议很大，而我支持生育权应当属于人格权。因为生育权无直接财产的内容，具有与人身不可分离的属性，理应属于人身权：刑事律师人身权保障立法完善研究；郝兴利；内蒙古大学 2011。此外，生育权不应当属于身份权的范畴：生育权基本问题研究；蒋梅等；湘潭师范学院学报：社会科学版 2006年3期。如果承认生育权属于身份权，那么不仅剥夺了那些无配偶的人要求生育的正当权利：论我国生育权的立法缺陷与完善；赵晓红；学术交流 2009年5期，也使得因同居关系而生育的子女的权利能力的基础丧失，产生悖论，而且这种观点更无法对由于生殖技术的发展而产生的人工生育的现象予以法理上的解释：生育权基本问题研究；蒋梅等；湘潭师范学院学报：社会科学版 2006年。例如，人工授精，试管婴儿等人工生育方式的出现，使生育已经脱离了家庭和婚姻的束缚。因此，生育权的性质应属于人格权。在这里，我们主要讨论自然生育的进程中的生育权问题。即通常情况下，生育是妻子和丈夫经由性行为而孕育，生产子女。妻子生育的子女在自然属性和法律属性上都同时也是丈夫的子女。这种情况下，生物意义的父母亲与社会意义上的父母亲是统一的，因此生育权的核心应当是夫妻对于生育权行使的合意的结果，即生育决定权。婚姻关系下的男女双方的生育权，是一种夫妻双方共享的特殊的权利，夫妻双方具有依附性。源于人的生存延续的需要，它表现在男女双方中任何一方都不可能独立地实现自己的权利，但夫妻双方都均等地享有生育权，因此夫妻双方均可向对方主张权利，要求对方予以配合：浅析生育权及其纠纷的解决；张维银；金卡工程：经济与法 2009年8期，同时也肩负合作义务，它是男女平等的具体表现之一。这时，生育权是特殊的夫妻共有权。二、男女生育权平等的论证妇女由于其不同于男性的生理构造而承担着十月怀胎的生理负担和心理压力，然而并不能因此而否定男女在生育权上的平等，因为这样看似对妇女不利的结果是由于社会角色和性别分工所导致的差异，并且这样的生理负担、心理压力以及生育可能带来的危险都在随着现代医学科技的发展而逐渐变小。从现实的生活考察，生育是两性共同协力的结果，而不是任何一方能够单独完成的。虽然在妇女受孕后的确对生育有着主要的影响力甚至决定权，但是，在受孕前，没有妇女能够单独决定生育行为。(一) 生育权是最基本人权，这是世界普适的理念。联合国世界人权宣言第一条就宣布：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”，“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础”(序言)。2004年3月，我国宪法修正案明确规定“国家尊重和保障人权”。我国政府也反复强调：生存权和发展权是最重要的人权。对于民族而言，生育权应当被视为是发展权的最重要内容之一：生育权研究；邵文波；贵州大学2006。各民族都应拥有平等的发展权。生育权与生存权一样，都是人的基本权利。1969年12月联合国大会通过的社会进步和发展宣言认为：“父母享有自由负责地决定其子女的数目和出生间隔的专有权：生育权作为基本人权入宪之思考；湛中乐等；南京人口管理干部学院学报 2011年27卷2期。”（二） 确立男女生育权的平等权利义务相统一的要求在我国，生育不仅是权利，也是义务。如在我国1982年颁布的宪法第二十五条规定“国家推行计划生育”，1980年婚姻法第二条第三款规定了“夫妻实行计划生育”，以使人口增加同经济、社会发展计划相适应。而在计划生育的义务上，男女是平等的，如超生后是在夫妻共有财产中承担超生罚款等。那么夫妻双方在享受权利的方面也应当是平等的。（三） 确立平等的生育权是人类生存所需要的基本职能 恩格斯指出，社会生产包括两个方面的内容：一方面是物质资料的生产，另一方面是人类自身的生产（即人口再生产）：两种生产理论的形成过程及其意义；祝静；边疆经济与文化 2007年2期。人口繁衍直接关系到人类生存和社会发展。而在自身生存和发展的问题上，剥夺了男性的发言权，这是不人道和不合理的。（四） 小结因此男女应当享有同等的生育权，在强调保护妇女生育权的同时不能以剥夺男性的生育权为代价：试论公民生育权的平等性；陈静忠；铜仁学院学报 2007年1期，那种片面强调妇女的生育自由不仅不符合实际，而且因法律了解女性的弱点的情况下给予特别的保护，使她们更没有自强意识和自我保护能力，更不利于提高女性的自强自力能力，是矫枉过正的做法。因此，建立平等的生育观，成为婚姻革命、婚姻制度、人权运动重要组成部分，且权利只有在法律之上，才有可能实现和保护的可能。三、生育权的实现方式由于生理差异，男女方生育权的实现方式不可能完全相同，这样就要求在不同质的基础上实现量的基本相同。在实现权利方面，女性借助天然的生理优势，有更大的实现权利的可能性。在无法改变自然性别分工的前提下，男性对生育权的实现不得不依赖女性，因此更难直接实现。这里主要讨论夫妻上方在生育权发生冲突的情况下，如何对被侵犯生育权的一方进行救济。（一） 生育权的侵权界定分析生育权的行使与司法保护，应当着眼于生育权的本质与特性：浅析生育权的权利冲突；蔡文强等；南昌高专学报 2004年3期。强迫对方怀孕、流产或私自流产，都属侵害生育权和其他人身权的行为，行为人应承担侵权责任。构成犯罪的，还要受到刑律追究。在日常生活以及司法实践中，生育权的侵权行为主要包括以下这些方式：1、夫妻一方要求生育，而另一方不同意。例如丈夫要求妻子怀孕生子，而妻子私自服用避孕药而不同意生育。 2、妻子未经丈夫同意擅自堕胎。 这样的案例比较常见，妻子因为种种原因而背着丈夫私自打掉双方的孩子。 3、妻子不顾丈夫反对，私自生下两人的孩子。 4、当夫妻合意怀孕后，丈夫突然死亡，公婆为传宗接代阻止儿媳堕胎。 5、夫妻一方与第三方生育侵害另一方的生育权。在生育问题上产生分歧时，双方应本着珍惜感情和婚姻关系的态度，互谅互让，力求共识。男女双方之所以走到一起，本是有着共同的世界观和价值理念，因此当因为生育的问题而产生矛盾时，孤意以法律救济为唯一途径是不理智的，双方应当以互利互益，在维持夫妻感情的基础上，尽量协商解决，而只有在个人救济无法解决纠纷，致使自己一方的利益受到严重侵犯的时候，才有必要去求救于国家力量的保护。夫妻对生育与否各执己见，不能当然地认定不愿生育一方侵害了对方的生育权或主张生育的一方侵害了不愿生育一方的生育权，因为认识分歧还未演变为侵权行为。而根据权利不能滥用的法律要求，夫妻在行使生育权时，一方因生育问题提起诉讼，请求强制对方生育，法院只宜调解。由于生育权的本质与特性决定了不能强制公民生育，只宜通过各种变通性措施对生育权进行保护。因此如果法院调解不成，应驳回起诉人的诉讼请求。如果确实无法消除分歧的，当事人可通过离婚等途径寻求生育权救济。南昌高专学报，2004年 蔡文强 等产生生育权矛盾和冲突的夫妻，他们自身找不到一种互相妥协、解决的办法，故形成生育权的纠纷。从实践中看，妇女的生育权被侵害的情况更加严重。而事实上，形成生育权纠纷和矛盾的情况是多样的和复杂的，每一对夫妻都有其不同的原因和理由，要区别情况，分别看待，不能因为男性生育权被侵犯的情况略少而忽视对其进行保护。现代法治理论认为，男女平等是指男女在法律地位上的平等包括意志平等。在生育问题上产生分歧时，任何一方都不能将其意志强加给另一方，这是生育权男女平等的最根本体现。只有充分尊重男女双方的生育意愿，才能使生育权的行使符合法律要求并产生当事人期待的后果。不可否认的是生育行为确实需要具备一定的生理、健康条件并存在生育风险，生育任务主要由妇女承担：夫妻生育权若干法律问题探讨；李小年；学习与探索 2008年2期。生育本身会对妇女身体健康构成一定损害。从法理上看，承担较大义务便意味着应享有较大权利。但是，这样的繁衍方式只是社会分工与角色的不同所导致的，在妻子生育过程中，男性也同样以不同的方式在付出，包括时间，金钱和精神等方面。如果片面狭隘地理解生育实现过程中男女的付出比例，那么，就只有让男子也像妇女那样怀孕生育，男性生育权才有被保护的可能。而天赋人权下每个人的权利应当受到同样的保护就会被推翻，因为我们无法设想现在如何让一名为生育权了利而斗争的男子获得生育的能力。要弄清楚妻子不生育或在选择生育时间上，不同于丈夫意见的动机和理由，假如妻子的动机和理由很自私，甚至是她人生观、价值观在生育问题上的反映，这就要看丈夫怎样处理此问题了。如果对妻子不能原谅，他就应该从婚姻的角度来调整关系，但如果双方关系、感情较好，不愿为生育引发更多的不愉快，用收养来替代生育，也不失为一种解决办法。南昌高专学报，2004年 舒伟斌 等。当私人救济不能满足他的权利诉求时，他可以通过司法途径去讨回属于自己的公道，执法部门也会依法保障他的合法权益。（二） 生育权侵权行为列举在实践中，可能男方生育权受到侵犯的更多情况可能是，女方没有正当理由拒绝生育甚至采取欺骗手段，如婚前隐瞒不育病史、私自堕胎等行为导致生育权无法正常实现 论生育权；张津；漯河职业技术学院学报 2004年2期，男方有权得到司法救济，实现利益补偿，因为男方的生育权受到侵犯，而且可能还不限于侵害生育权，因为有可能侵害男性的知情权和婚姻自由权。然而在我们婚姻法修订以前，欺诈并不能成为婚姻无效或者可撤销的法定理由，那么对于家庭关系中的丈夫，就要面对一个欺骗自己使自己承受断子绝孙的结果或者一个欺骗自己而断然决定杀死自己孩子的女人生活么？遭受欺骗，弑子之仇，为何还要以爱相报？因此新修订的婚姻法增加了“夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”事实上，法律只是把因为生育权的纠纷纳入到了感情确已破裂的判断范畴中，生育权的纠纷并不能够作为离婚的法定理由。另一种情况则是，当妻子一方用“耽误工作”，“破坏完美身材”等作为理由，而拒绝生育时，我们也许对这样的理由在日常生活中可以有所微词，然后在法律的领域中，女方的行为并无不当，因为不生育本是也是生育权的应有之义，不可以就此断定女方的行为构成对男方生育权的侵害，其借口和拒绝行为并不违法，任何合法形式自己权利的理由都不能成为不合法的一句，当然女方此时也没有滥用自己的权利。对于上述情形，我认为女方本身并没有侵犯到男方的生育权，只是不能保障男方的生育权得到实现而已。婚姻毕竟是以爱为基础的，如果已经如此地步，那么离婚其实是对社会伦理的一种保障。这样的冲突当然可能化为生育权的纠纷而导致成为“感情确已破裂”的证据。以上两种情况都是对男性的积极生育权的侵犯，然而，如果丈夫不愿生育，妻子瞒着丈夫怀孕生育，那么丈夫是不是要受到妻子在怀孕期间不得离婚的限制呢？婚姻法第34条规定：“女方怀孕期间，分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚诉讼请求的，不在此限。”那么在婚姻法修订后，当女性侵犯了男性的消极生育权的情况下，人民法院应当作为“确有必要受理男方离婚诉讼请求”的情形之一。（三） 被侵权者权利义务分析婚姻法司法解释三的第九条的前半部分这样规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;”我认为，这样的规定是合理的。因为产生损害赔偿的前提是侵权行为，在男女均有平等的生育权的情况下，任何一方都不负有牺牲自己一方权利来保障对方生育权的强制义务。而显然在现在的立法条件下，对生育权的侵犯不是特殊侵权的范畴。而根据侵权责任法，作为一般侵权行为的构成要件包括不法行为，因果关系和损害结果。而在双方无法达成合意实现生育权的情况下，拒绝生育的一方是没有不法行为的，因此无法定义为侵权行为，故在请求法院要求对方赔偿的时候，法院不予支持。（四） 生育权司法救济方式分析法院对任何一个案件的审理都不是它的终极目的，执行才是最后的保护和救济手段。然而生育权的人身自由属性决定了法院不能强制执行，如不能强制不愿怀孕生子的妇女怀孕，也不能强制已经怀孕的妇女堕胎。但这并不代表生育权的强制保护和执行就不可能实现。 男人女人：究竟该保护谁的生育权；人民法院报；2003年1月21日 生育权的保护有不同层次，强制保护方法也会因侵权行为不同而不同：夫妻生育权若干法律问题探讨；李小年；学习与探索 2008年2期。现实中，存在多种形式的生育争议，各异的侵害生育权的行为，生育纠纷具有多样性（包括犯罪案件、行政争议和民事纠纷等等），法院的裁判也必会因案而异。总之，法院依法裁判的结果都应当视生育权纠纷的性质、种类和具体诉讼请求而做出。因生育权发生冲突而致使夫妻反目甚至形成诉讼的情况，在近些年来数量一直在增加。一般认为，这种案子所形成的判决书，必须以现实性和可操作性为考虑的前提，其内容一般可以概括为以下两个方面：一是对丈夫所享有的生育权进行确认，并依法对其进行保护；二是双方因此而感情破裂，导致离婚。如果综合各方面考量，认为对丈夫生育权所造成的损害事实系由于妻子的过错造成的，应当以其个人的财产对丈夫以适当的侵权赔偿。特别要指出的是，上述情况必须是在以妻子有过错为首要前提，侵害了丈夫一方的知情权、选择权和平等的决定权，从而对丈夫的生育权造成侵害，而且还造成了一定的损害事实和后果时，所得到的判决结果。夫妻关系具有特殊性，它的秘密性特点导致夫妻间因生育权而引发的纠纷和矛盾的原因和背景一般都比较复杂，也决定了采证、举证难度很大。各方面的条件使得，人民法院对此类案件的处理不得不更加谨慎和认真，对判决后的执行等问题，也必须而绝对地严肃而慎重。：关于生育权的生命法学思考会议论文2007年生命科技发展与法制建设国际研讨会，2007年 李小年（五） 反堕胎法律分析1973年，美国最高法院对著名的“罗伊诉韦德案”进行审理，最后做出了两项裁决：1、得克萨斯州法律不考虑怀孕的阶段和其他利益，把保护母亲以外的堕胎均规定为犯罪，是违反了宪法第14条修正案的法律程序条款；2、在怀孕的前3个月，母亲的身体是她自己的，她和医生有权决定她是否堕胎；在怀孕的第 4至6个月，州ZF有权利和义务保护母亲的身体(允许为保护母亲的身体而堕胎)；不允许在怀孕的最后阶段(7个月以上)中止胎儿的生命，除非目的是挽救母亲生命。瑞士也于年经全民公决通过了堕胎合法化提案。除此之外，还有墨西哥（瓜纳华托州）、爱尔兰、尼泊尔、波兰、巴西和菲律宾等国家也通过了反堕胎法。 在现阶段，中华人民共和国法律并没有对堕胎做出规定，但少数地方政府法规有相关规定，主要是为了避免性别歧视，使得人口结构合理化。反堕胎法在强调生命价值和人道主义，其积极意义不容否认：堕胎问题的立法进程及其相关的法律思考；廖晨歌；辽宁医学院学报：社会科学版 2008年2期。 然而，在现代的中国，如果推行了反堕胎法，某些问题也将是不可回避的。借鉴反堕胎法对公民生育权的法律保护是极其不利的。这是因为： 反堕胎法