国际服务贸易法.doc

第四章 国际服务贸易法服务贸易和货物贸易最直观的区别就在于交易对象的差异。前者为服务，后者为货物。一般来讲，服务与货物的不同点主要体现在以下几个方面：第一，服务一般是无形的，不可贮存的。与货物的有形和可见性不同，服务的空间形态一般是不固定的，不具有可视性。第二，大多数服务的生产和消费具有时间和空间上的同步性。货物的生产消费在时时空上是可以分离的，但服务的生产和消费大多具有同步性。如医生给病人看病，律师向当事人提供法律咨询意见等。不过，在借助于一定的物质载体提供的情况下（如将音乐会的内容录制在唱片上销售给消费者），服务的生产和消费在时空上也是可以分离的。第三，同类服务的质量具有明显的差异性。货物的消费效果和品质一般具有一定的均质性，如同一品牌的同种货物的质量往往相差无几。但同种服务由于服务提供者素质的不同以及消费者要求的差异，其品质往往存在着明显的区别。国际服务贸易是与国际货物贸易相伴而产生的，国际货物贸易必然需要国际货物运输等服务活动的保障。WTO服务贸易总协定简称GATSGATS只是从交易方式的角度作了四分式的规定（1）跨境提供：在一成员境内向任何其他成员境内提供服务；（2）境外消费：在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；（3）商业存在：一成员的服务提供者在任何其他成员境遇人以商业存在提供服务；（4）自然人流动：一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然人存在提供服务。国际服务贸易法是国际服务贸易迅速发展的制度衍生物。与国际货物贸易相同的是，国际服务贸易关系也包括两种类型的关系：（1）分属于不同国家、作为平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的服务交易关系；（2）主权国家对跨越国境的服务交易进行管理和控制从而形成的管制关系。国际服务贸易法就是调整国际服务交易关系和管制关系的法律规范的总称。与国际货物贸易法所不同的是，国际服务贸易法是新生事物，其体系和内容都远欠完备。目前，国际间私人的服务交易关系主要是由各国的国内法来调整，相关的国际条约和国际惯例基本上仍处于空白状态。调整国际服务贸易管制关系的法律规范的渊源主要表现为国内立法和国际条约。GATS无疑是WTO服务贸易法的基本规范和和核心规范，但并不是唯一的规范，WTO体制中还存在着其他调整服务贸易的法律文件，主要包括（1）关于金融服务承诺的谅解；（2）GATS的四个议定书；（3）电信服务：参考文件；（4）新成员的加入议定书中的相关内容；（5）WTO体制内具有普遍适用性的法律规范。（一）关于金融服务承诺的谅解在乌拉圭回合谈判过程中，加拿大、日本、瑞典和瑞士提出了关于金融服务谈判的一份建议，主张有能力和有意愿的部分国家可以在金融部门的开放承诺上自愿采用“否定清单”方式，其他成员则仍可按照GATS的规定采用“肯定清单”方式。关于金融服务承诺的谅解就是这种主张的产物。就其内容而言，关于金融服务承诺的谅解的主旨在于设定较GATS规定更高水准的自由化义务，主要表现在：（1）更为自由化的具体承诺。成员必须按照“肯定清单”方式作出国民待遇和市场准入的具体承诺；产生的具体承诺应在最惠国待遇基础上实施，对具体承诺设定的任何条件、限制和资格应限于现有的不一致措施（2）更高水平的市场准入义务。例如，每一成员应其有关金融服务的承诺表中列出现有的垄断权，并应努力消除这些垄断权或缩小其范围；每一成员应允许非居民的金融服务提供者本人，或通过中间人或本人作为中间人，在给予国民待遇的条款和条件下，提供保险服务；每一成员应对任何其他成员的金融服务提供者给予在其领土内设立或扩大商业存在的权利，包括收购现有企业的权利。（3）更为广泛的国民待遇。例如，每一成员国保证在政府采购金融服务方面，对在其领土内设立的任何其他成员的金融服务者给予国民待遇；每一成员应在由公共实体经营的支付和清算系统的使用方面和官方筹资和再融资便利的提供方便，给予其领土内的任何其他成员的金融服务提供者国民待遇。（二）GATS的四个议定书在乌拉圭回合结束后，服务贸易多边自由化进程并未停滞，成员们在电信服务、金融服务、海运服务以及自然人流动领域继续展开谈判，所获成果在法律上的表现就是GATS的四个“议定书”。除美国、哥伦比亚、毛里求斯以外的参加谈判的各方达成了GATS第二议定书。包括美国在内的70个成员国达成了第五议定书，该议定书于1999年3月1日生效。就自然人流动而言，在1995年7月21日结束，并达成了GATS第三议定书。在基础电信领域，谈判在1997年4月结束，达成了第四议定书。至于海运服务，未能达成协议。（三）电信服务：参考文件在乌拉圭回合后基础电信领域谈判中，参加谈判的各方担心其他国家管理电信的法规会对市场准入与国民待遇承诺的实施产生消极影响，而GATS制约国内法规的条款又过于原则，无法发挥应有的作用。许多成员都认为应该就国内管理规章作额外的承诺，以确保具体承诺的实际价值。因此，基础电信谈判小组制定了关于电信管制原则的电信服务：参考文件以供愿意就电信领域的国内规章作出额外承诺的成员参考之用。参考文件的目的在于确定电信监管框架，保障和创造一个公平竞争的市场环境、互通互联、透明的许可程序和管理者的独立性等问题作了规定，体现了公平竞争原则、互联互通原则、普遍服务原则、申领许可证的公开性原则、独立监管机构的原则。应该指出的是，参考文件对WTO成员并不具有普遍约束力。各成员在就电信领域的国内规章作额外承诺时，可以选择完全接受，或者只接受其中部分，或者有条件地接受，或者根本就不接受。到1997年2月谈判结束时，谈判的69个成员中只有63个作出额外承诺，其中有57个是全盘照搬或仅略作修改。（四）新成员的加入议定书的相关内容WTO是一个成员资格完全开放的国际组织，任何国家或单独关税区，可按它与WTO议定的条件加入WTO协定。这种议定条件的法律表现就是各新成员的加入议定书。尽管作WTO协定本身并没有明确规定其范围包括这种加入议定书，但这些加入议定书都无一例外地规定它们自身成为WTO协定的组成部分。因此，加入议定书是处理某些新成员与其他成员贸易关系的重要法律依据。从中国议定书来看，涉及服务贸易的主要有以下数种类型的规定：（1）对GATS具体条款的复述。（2）对GATS具体条款的细化。（3）具体承诺表和最惠国待遇豁免清单。（4）对具体承诺表中若干术语的解释。（5）额外承诺。（五）WTO体制内具有普遍适用性的法律规范此类法律规范虽然不是专门调整国际服务贸易的，但因其具有普遍适用性，故同样适用于服务贸易。从这个意义上来讲，也可以视为WTO服务贸易法的重要组成部分。此类法律规范主要包括WTO协定以及关于争端解决规则与程序的谅解（DSU）。首先，GATS是WTO协定的附件，当与WTO协定的规范之间发生抵触时，以WTO协定为准。对GATS规范的解释，修改和协定义务的豁免都要遵循后者中的有关规定。其次，DSU为处断WTO体制内的服务贸易纠纷提供了程序上的保障。服务贸易总协定GATS的宗旨：希望建立一个服务贸易原则和规则的多边框架，以期在透明和逐步自由化的条件下扩大此类贸易，并以此为手段促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家的发展。GATS一方面旨在通过连续回合的多边谈判实现服务贸易自由水平的逐步提高，另一方面也承认各成员为实现国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规，同时，认识到由于不同国家服务法规发展程度方面存在的不平衡，发展中国家特别需要行使此权利。值得注意：（1）服务贸易自由化是手段，不是目的，目的是促进所有贸易伙伴的增长和发展中国家的发展。（2）服务贸易自由化是一个“逐步的”过程。（3）在服务贸易自由化中，应给予发展中国家特别关注。GATS的基本结构GATS包括三个层面的规定：（1）主体规范，共计29条。（2）8个附件。（3）各成员的具体承诺。（一）主体规范：29条主体规范分成六部分。第一部分为范围和定义。对服务、服务贸易、成员的措施等关键概念作出界定，以明确GATS的适用范围：适用于各成员影响服务贸易的措施。第二部分（2-15条）为一般义务与纪律，确定了对各成员具有普遍约束力的一般规则。主要包括：给予任何其他成员方的服务或服务提供者以最惠国待遇的原则；保证国内法规透明度的义务；区域服务贸易自由协议例外规则；以合理、客观和公正的方式实施影响服务贸易措施的义务；确保垄断和专营服务提供者遵守最惠国待遇条款以及具体承诺的原则；允许各成员基于国际收支失衡、安全例外或一般例外的理由豁免协定义务的承担。第三部分（16-18条）为具体承诺。主要是内容是：各成员应根据其具体承诺表履行市场准入和国民待遇义务。市场准入和国民待遇义务不是自动适用于各部门，而是要通过谈判由各成员方具体确定其适用的服务部门。各成员方有权决定在其具体承诺表中列入哪些服务部门及维持何种条件和限制，未列入表中的服务部门不就受市场准入和国民待遇义务的约束。第四部分（19-21条）为逐步自由化。主要内容是：各成员应不迟于WTO协定生效之日起5年开始并在此后定期进行连续回合的谈判，以期逐步实现更高的自由化水平。各成员可以修改或撤销其所作的具体承诺，但应给予受影响成员必要的安补偿。第五部分（22-26条）为组织条款。主要内家 ：应适用关于争端解决规则和程序的谅解解决因本协定产生的争端。第六部分（27-29条）为最后条款，主要是对该协定中的若干重要概念作出定义，并规定了各成员可拒绝给予该协定利益的情形。（二）附件GATS的8个附件可分为三种类型：其一，对GATS规范适用的除外性规定。其中关于第2条豁免的附件豁免了成员在GATS生效时承担的最惠国待遇义务。关于空运服务的附件则将空运业务排除在GATS适用范围之外。关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件主要明确了GATS不适用于影响寻求进入一成员就业市场的自然人的措施和在永久基础上的有关公民身份、居住或就业的措施。其二，针对具体服务部门或服务提供方式的特殊情况作出的概要性规定。关于金融服务的附件对GATS在金融服务领域适用时涉及的重要概念、规则作出了符合该部门特点的解释；明确了GATS所调整的金融服务包括银行、证券、保险服务；允许各成员为维护国内金融稳定而采取审慎措施。关于电信服务的附件则对有关电信服务的范围、定义、透明度、公共电信传输网及其服务的进入和使用、技术合作以及有关国际组织和协议等作了规定，核心内容是要求成员方在电信传输网以其服务的准入和使用方面承担合理和非歧视性的义务。为GATS在电信服务部门的适用提供了补充性规定。其三，对具体服务部门后续谈判的进一步安排。包括关于金融服务的第二附件、关于基础电信谈判的附件、关于海运服务谈判的附件。三、GATS的台适用范围（一）服务：只是笼统地规定：服务包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。最终被排除在外的服务只有两类：空运服务及空运服务的提供直接有关的服务；行使政府职权时提供的服务。关于空运服务的附件第2款规定，本协定包括争端解决程序，不得适用于影响下列内容的措施：A业务权，无论以何种形式给予；或B与业务权的行使直接有关的服务。（二）服务贸易1、跨境提供：是指自一成员境内向任何其他成员境内提供服务的情形，不涉及服务提供者以及消费者物理位置的移动，而是服务自身发生跨境的位移。国际运输服务，通过电信和邮件提供的咨询服务，以及跨境提供的货物所内含的服务（例如，电脑光盘中储存的软件程序）都是典型的例子。一般认为，这是和传统国际货物贸易最相类似的服务贸易形式。2、境外消费GATS的规范重心在于对服务消费国政府行为（对服务和服务提供者的承诺和限制措施）的约束。而境外消费的方式的基本特征在于服务是在消费国领域之外交付和使用，消费国只能借助于对本国服务消费者施加限制来影响这种形式的服务贸易，不可能对服务和服务提供者进行直接管理和限制，因此它无法对自己境外的服务交易行使管辖权。对于这种类型的服务贸易，大多数情况下消费国都是鞭长莫及，这也正是此种形式服务贸易自由化程度最高的重要原因。3、商业存在。按照GATS规定，商业存在是指任何类型的商业或专业机构，包括为了提供服务的目的而在另一成员方境内组建、取得或维护的法人或创办或维护的分支机构或代表处。此处的法人包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会。认定国际直接投资的标准有二：一为一定的外资股权比例，二为拥有实际的控制经营权。4、自然人流动这种人员流动分为两种类型：一方面，发达国家的跨国公司在海外市场通过“商业存在”发展服务贸易时，必然要输出相应的管理人员和技术专家以支持该商业存在的正常运作；另一方面，发展中国家传统上也会向海外市场输出大量低技能劳动力。就自然人流动可能引起的移民和劳动力市场等敏感的政策问题而言，关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件作出了必要的安排：第一，GATS不适用于一成员实施的对自然人进入其领土或在其领土内暂时居留进行管理的措施，包括为保护其边境完整和保证自然人有序跨境流动所必需的措施，只要此类措施的实施不至使任何成员根据一具体承诺的条件所获得的利益丧失或减损。对某些成员的自然人要求签证而对其他成员的自然人不作要求的事实不得视为使根据一具体承诺获得的利益丧失或减损。第二，GATS不适用于对寻求进入一成员就业市场的自然人发生影响的措施，也不得适用于在永久基础上有关公民身份、居住或就业的措施。（三）成员的措施措施是指一成员国的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序、决定、行政行为的形式还是以任何其他形式。（四）影响：通常含义暗指一种产生“效果”的措施。GATS的具体承诺表（一）具体承诺表的法律意义GATS第三部分为具体承诺。主要内容是：GATS的市场准入和国民待遇义务不是自动适用于各个服务部门，而要通过谈判由各成员方具体确定其适用的服务部门。各成员的义务：（1）应当向服务贸易理事会通知有关国内法规的新立和变更；（2）应当保证有关国内法规以合理、客观和公正的方式实施；（3）在对相关服务的提供进行审批时应当保证正当程序；（4）应对保证有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施不构成不必要的服务贸易壁垒；（5）应当约束垄断服务提供者及专营提供者的行为；（6）不得对有关的经常项目交易的国际转移和支付实施限制。（二）具体承诺的形式及内容具体承诺表应列明：（1）市场准入的条款、限制和条件；（2）国民待遇的条件和限制；（3）与附加承诺有关的承诺；（4）在适当时，实施此类承诺的时限；以及此类承诺生效的时间。已作出市场准入承诺的部门，各成员除非在其具体承诺表中另有列明，否则不得采取以下限制措施：（1）无论以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量；（2）以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值。（3）以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或到指定数量单位表示的服务产出总量。（4）以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的，提供具体服务所必需直接有关的自然人总数；（5）限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；（6）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。根据各项具体承诺的适用范围，可以将它们分成两类：适用于所有服务部门的“水平承诺”和仅适用于特定服务部门的“具体承诺”。就每项承诺的水平而言，又可他为全面承诺和部分承诺。（三）具体承诺表的法律特征每个成员只有义务在具体承诺表中所列的部门向外国服务从业者提供市场准入的机会和国民待遇，凡未列入具体承诺表中的部门，成员就不承担市场准入和国民待遇的义务。这就是典型的“肯定清单”方式。但是，如果成员在这些已作出具体承诺的部门中还要维持或采取什么限制条件和措施的话，必须也在表中明确列出，未列入表中的限制条件和措施就不能继续维持或采取，这就是“否定清单”方式。肯定清单的优点在于：第一，各成员可以根据自身服务贸易水平相对自主地决定国内服务贸易市场对外开放的范围和程度，这使得各成员（尤其是发展中成员）能够在面对来自外界的自由化压力时保留一定程度的自主权。第二，正面列出各成员的承诺能够使他们承担的条约义务处于较为确定的状态，有利于GATS的执行。肯定清单方式的弊端则要主表现为：第一，各成员在未作出国民待遇或市场准入承诺的服务部门中和服务提供方式上，可任意地保留既有的或沿用新的限制性、歧视性措施，而其他成员则很难获得相关信息，缺乏必要的透明度。第二，这种方式使得一国服务业中有影响力的利益集团会向政府游说依靠以保持较低的开放度，而政府则无法以国民待遇和市场准入义务的普遍适用性为理由来抵御这种贸易保护主义压力。第三，在实践中，这种“肯定清单”方式已经被发达国家不正当地利用了。第四，会使各成员专注于各具体部门的讨价不价，增加谈判的人力和时间成本，还可能因为成员在某一部门无法达成协议而拖累整个服务贸易谈判。五、GATS的非歧视待遇（一）最惠国待遇GATS设定的是无条件最惠国待遇义务。但GATS本身设定了数项重要例外：（1）边境贸易例外；（2）经济一体化例外；（3）各成员的“自我豁免”，原则上这种维持措施不应超过10年（二）国民待遇与GATT比较，GATS国民待遇条款有两个显著不同：第一，GATT国民待遇条款的保护对象仅限于“物”（外国产品），不包括“人”（产品的销售商）；但GATS项下，国民待遇对“物”和“人”是一体适用的，外国服务以及服务提供者都是受益者。第二，在GATT体制中，国民待遇是各缔约方承担的普遍性义务；而在服务贸易领域，国民待遇义务的承担水平则由各成员自行决定可在多大程度上承担的。GATS规定，一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国类似服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的类似服务或服务提供者相比，更有利于该成员自己的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。首先，就字面规定而言，GATS国民待遇条款以“实质上相同”作为待遇善业标准似乎是一种“创新”，因为GATT争端解决中并无这样的规定。其次，衡量某种待遇是否达到了“实质上相同”要求的主要标准是看竞争条件是否发生改变。六、GATS的其他重要规范（一）透明度：除非在紧急情况下，否则各成员应迅速公布涉及或影响GATS实施的所有相关措施，包括其所参加的相关国际协定；各成员方若出台有关服务的新的法律、法规或行政规定，或对旧有法规加以修改，以致严重影响到GATS项下有关服务贸易的特定义务时，应立即或至少每年向服务贸易理事会提出报告；各成员方还要建立有关的咨询机构，以便应其他成员方的请求提供资料。（二）特殊与差别待遇条款GATS中的特殊与差别待遇条款主要包括：（1）不同成员应按本协定第三、第四部分的规定，通过谈判达成以下内容的具体承诺，以便利发展中国家成员更多地参与世界贸易。A。增强其国内服务能力、效率和竞争力，特别是通过在商业基础上获得技术；B改善其进入分销渠道和利用信息网络的机会；C在对其有出口利益的部门和服务提供方式上实现市场准入自由化。（2）当一项涉及服务贸易自由化的经济一体化协议只有发展中国家参加时，可对该协议缔约方自然人所拥有和控制的法人给予更优惠的待遇。（3）自由化进程的进行应对各成员方整体的或在各个部门的国内政策目标和发展水平予以适当的尊重。（4）各成员方在与有关国际组织进行合作时，在可行的情况下，应使发展中国家可获得有关电信服务以及电信和电信技术发展情况的信息，以帮助其增强国内电信服务部门。（四）一般例外G