网络银行与现行法律的变革

网络银行与现行法律的变革摘要: 作为科技创新和金融创新相结合的产物,网络银行的出现使得现有的法律对其调整出现了许多空白。通过对网络银行电子服务的虚拟化,业务运行环境的透明性和开放性,业务时空界限的模糊性和以安全性为监管重点的特点进行法律分析,详细地论述了网络银行这一金融机构带给经济法、民商法、刑法和国际法等法律部门的变革,并针对所涉及的各个法律部门的问题,分别提出了立法建议和应对之策。关键词: 网络银行; 立法; 变革所谓网络银行,也称网上银行,指的是设在因特网上,没有银行大厅和营业网点,通过与国际因特网联线的电脑,进入网上银行的网站,就可以在24小时内在任何地方办理银行提供的各项业务的一种金融机构,因此,又被称为“虚拟银行”。网络银行作为现代科技创新与金融创新相结合的产物,不仅使人们的生活方式和行为方式发生了深刻的变化,而且使适合于过去金融领域法律调整的现有法律规范也相应地发生了变化,并且使金融监管机构面临对全新的金融创新进行法律监管的问题。虽然中国人民银行为应急于2001年7月9日出台了网上银行业务管理暂行办法,但由于受该办法的层级效力和行政职权的限制,该法尚不能对网络银行引起的所有法律问题进行有效的法律调整。针对网络银行出现后所引起的法律变革和存在法律调整空白的问题,作者拟从对网络银行的法律特点的分析开始,对网络银行引起的各种法律部门的变化进行分析并提出建议。一、网络银行的法律特点分析作为科技创新和金融创新相结合的产物,网络银行具有不同于传统商业银行的法律特点,正是这些特点,导致现有金融领域法律出现空白。1.电子虚拟服务方式代替了实景服务方式网络银行可通过因特网向客户提供金融服务,客户不用出门,用鼠标点击网络银行在计算机屏幕上显示的虚拟服务平台就可以挑选适合自己的金融服务品种,并通过计算机键盘输入指令完成金融交易和取得金融服务。而传统的金融交易和服务是客户到金融机构的办公地点去面对面地完成,传统的面对面式的金融服务与网络银行电子虚拟的服务方式相比费时费力。美国的安全网络第一银行全部的经营场所还不到一幢楼,全部的经营人员仅有十几人,而其市场份额已超过美国总支付交易的2% ; 网上银行的经营成本只占经营收入的20% ,而传统银行的经营成本占经营收入的60%。传统银行靠增设网点的外延规模扩张竞争战略已经过时,取而代之的网上银行将成为银行业的主流方向。传统的商业银行成立必须符合的条件为: 有必要的财产或者经费; 有自己的名称、组织机构和场所。商业银行总行、分行、支行和营业所的格局也将被打破。同时,由于网络技术的发展使得服务商可以轻松进入网络,使金融监管当局对网络金融市场准入监管变得较以往更加困难。2. 业务环境的透明性和开放性代替了封闭性传统商业银行出于竞争和对客户隐私权保密的原因,较之于保护投资者利益的证券市场透明度较小,由于网络金融市场,特别是证券网络交易市场上交易成本的大幅度下降和交易品种的不断丰富,透明的信息披露将吸引更多的金融交易从传统的金融机构转向金融市场,传统的商业银行的资产负债业务将会受到金融市场的有力挑战,网络时代的金融业将会打破现有的“分业经营,分业监管”的立法格局,拓展与证券和保险有关的各种金融服务,已是银行业发展的必经之路。由于网络银行是通过开放的因特网提供金融服务,开放的网络技术在提高银行和其他金融机构的业务处理能力的同时,也给网络银行带来了大量潜在的法律风险。3. 业务时空界限的模糊性代替了时空的有界性网络银行金融服务的要求可以简单概括为在任何时间( anytime)、任何地点( anyw here)提供任何方式( any style)的金融服务。网络银行的业务突破了时间、地区和国别的限制,使传统民法关于时效和期限的规定发生变化,网络银行的无国界化与金融监管的国家主权化之间的矛盾日益加深,也使国际私法中准据法选择的原则受到影响。4. 以网络银行安全性为监管重点代替了合规性监管由于网络技术在金融领域的发展和应用,网络金融技术和金融品种的创新,不仅大大增加了网络银行的实力,也增加了网络银行通过网络技术规避金融监管的能力。而层出不穷的金融创新常常使金融监管部门措手不及,金融监管部门在界定网络银行新业务的合规性方面将会遇到困难。网络银行的合规性与金融系统的安全性相比退到了次要的地位,维护和保证金融系统运作的安全与稳定,将是金融监管机构首要的职责。二、网络银行引起的经济法变革(一)市场准入法的变革金融行业是风险性极高的行业,我国法律对进入此行业的机构进行了严格的市场准入限制。从中华人民共和国商业银行法第12条规定的5个条件来看,像“美国安全第一网络银行”那样的银行是难以达到我国商业银行的市场准入标准的,但在网络时代,由于顾客不需要专门的银行机构,只需要操作计算机或手机就能完成自己的意图; 客户及银行也不需要贮存大量的现金,网络支付系统瞬间就能完成许多人工需要做的工作,因而,网络银行成本低、信息化技术和手段要求高、服务全天候、全球化的特点正在改变传统法律对金融市场准入的限制条件。但是网络银行给一国金融体系带来的高风险,也使得金融监管机构严格了网络金融市场的进入条件。因此,中国人民银行的网上银行业务管理暂行办法对网络金融市场准入法律做了以下变革。1.把网络银行业务分为新开与增开两种准入层次开办网上银行业务的银行,应具备下列条件: 内部控制机制健全,具有有效的识别、监测、衡量和控制传统银行业务风险以及网上银行业务风险的管理制度; 银行内部形成了统一标准的计算机系统和运行良好的计算机网络,具有良好的电子化基础设施; 银行现有业务经营活动运行平稳,资产质量和流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内;具有合格的管理人员和技术人员,银行高级管理人员应具有必要的网上银行业务经营管理知识,能有效地管理和控制网上银行业务风险; 外国银行分行申请开办网上银行业务, 其总行所在国(地区)监管当局应具备对网上银行业务进行监管的法律框架和监管能力; 中国人民银行要求的其他条件。中国人民银行对银行开办新的网上银行业务品种的申请,实行审批制和备案制两种制度。银行通过互联网增加开办其他新业务品种,适用于备案制。2. 网络银行市场准入的特殊程序与一般的商业银行不同,为了网络银行系统的安全性,申请开办网上银行业务的金融机构在开办网上银行业务的可行性研究报告中要具备以下内容: 拟开办的网上银行业务种类;银行电子化基础设施建设情况; 网上银行业务管理人员和专业人员配备情况;网上银行业务风险管理措施; 网上银行业务运行支持系统和关键技术描述以及系统安全保障措施;开办网上银行业务损失和收益预测等。更为重要的是还要有经中国人民银行认可的权威评估机构对其网上银行业务操作系统出具的安全评估报告。网上银行业务管理暂行办法对网络金融市场准入的主体目前只限于经中国人民银行批准在中华人民共和国境内设立的各类银行机构,包括政策性银行、中资商业银行以及依据中华人民共和国外资金融机构管理条例设立的合资银行、外资银行和外国银行分行,而其他非银行金融机构和非金融机构则不在市场准入之列。从总体上讲,由于网络银行的风险性极大,我国目前网络银行市场准入条件规定得比较严格,这是非常必要的。但是,作者认为,对网络银行运行中的安全性监管比市场准入监管更为重要。监管部门应该及时总结监管经验,制定更高一级层次的完善的对网络银行的监管法规。(二)货币法的变革1. 对中央银行的货币政策操作构成了挑战中华人民共和国中国人民银行法规定,可以运用6种货币政策工具。由于网络银行和电子货币两者的结合,网络交易与网络支付的迅捷性和跨国性,使货币计量的准确性受到较大的影响。传统的货币政策工具日益丧失作为中介手段的合理性和科学性,价格类信号可能会成为未来货币政策目标的主流选择。网络银行带来的以上变化会引起中华人民共和国中国人民银行法关于国家货币政策和货币政策工具条款的改变。2. 电子货币的出现将会打破中央银行单一发行货币的格局数字化货币出现后,国外除了欧盟禁止未经批准的个人在因特网上发行和接受数字化货币之外,都没有相应的法律规定不允许发行。网上银行业务管理暂行办法也没有禁止网络银行发行电子货币的规定。但是,如果有个人或商家脱离中央银行跨国界地发行电子货币毕竟严重侵害了一个国家的货币发行主权和制定货币政策的完整性。为确保金融系统的稳定与安全性,我国应在以后的立法中,从以下几个方面完善数字化货币发行法律体系: 数字化货币的发行权属于中国人民银行或由中国人民银行授权的机构,并由中国人民银行根据货币政策来确定数字化货币的价值和含金量; 数字化货币转账纳入银行业范畴; 发行和储蓄数字化货币应向中央银行提供准备金。(三)税法的变革现有网络银行已开通了基本账户服务、贷款服务、信用卡服务、投资和保险服务等服务品种,以后随着网络技术的发展,网络银行还要陆续开展网上贸易服务、网上资金管理和网上市场营销等新的服务品种。面对与日俱增的网络银行业务,税务部门应抓紧时间研究制定相应的政策法规,培植新的税种和税源。三、民商法的变革网络银行的出现与发展将会影响民商法的各个方面,限于篇幅,作者只就网络银行引起的民事责任法律制度的改变进行讨论。(一)民事责任主体的变革与一般银行的民事责任主体为银行和客户不同,网络银行由于客户通过与因特网连接的电脑进入银行的电脑主机设备的终端与银行进行金融业务往来,所以,除了传统银行风险责任承担主体为银行和客户之外,尚有以下民事责任承担主体。1.电脑设备和通讯设备供应商由于客户和银行都需要通过电脑设备和通讯设备进行业务操作,一旦由于电脑和通讯设备本身的质量原因而造成银行和客户的存储数据丢失、电脑死机等故障而导致银行和客户利益受损,电脑设备和通讯设备供应商要承担相应的产品质量责任。2.网络系统经营主体和通讯线路提供者由于银行与客户的电脑都是通过网络系统与相应的通讯线路进行连接,如果其网络系统与通讯系统发生故障,那么也会造成银行与客户的损失。网络系统经营主体和通讯线路提供者也要承担相应的民事责任。 3. 非法入侵网络系统者未经银行和客户许可的电脑“黑客”或第三者可能会非法进入网络银行的客户账户系统,获取客户的资料或信息,更改客户的交易记录,破坏储存在网络银行的存贷款信息,甚至假冒他人名义获得贷款。以上行为构成了对网络银行和客户利益的侵犯,非法入侵网络系统者要承担相应的民事责任。由于以上民事责任主体之间的法律关系非常复杂,目前缺乏相应的法律调整。当前对于以上责任主体的责任分担基本上采取协议的方式,即由网络银行与电脑设备和通讯设备供应商、网络银行与网络系统经营主体和通讯线路提供者分别签订风险责任分担合同,然后再由网络银行与客户签订包含风险责任分担条款的服务协议。虽然缺乏法律统一规范调整的整体效率,单独签订风险责任分担合同费时费力,但由于网络银行、电脑设备和通讯设备供应商、网络系统经营主体和通讯线路提供者毕竟有足够财力与时间聘请律师为其起草风险分担合同,并进行谈判以降低其风险,而对于客户,特别是公民个人则没有财力和时间每笔业务都去聘请律师,客户基本上都要面对网络银行的格式服务合同,而难以对不公正的民事责任分担条款提出反对意见。基于此,网络银行迅速发展的现实迫使我们应加快对网络银行立法的研究,及早对网络银行引起的民事责任做出明确的法律规定。(二)网络银行民事责任承担的归责原则网络银行的出现,除了将改变人们许多传统的民商法观念之外,还将带来许多原来不曾遇到过的法律风险,对网络银行产生的风险责任如何承担,是摆在我们面前的一项崭新课题。( 1)存在着因网络银行系统的硬件出现技术故障而对客户造成损害的风险。( 2)存在着不法分子即“黑客”侵袭网络银行系统而给客户造成损失的风险。从以上两种风险形成的原因看,网络银行本身并不存在主观过错,但从规范市场交易新模式、保护储户利益的角度,应对网络银行实行严格责任的归责原则,由网络银行对客户赔偿之后,再找相应的责任人追索。( 3)存在着网络银行提供的服务有缺陷或瑕疵的情况,而给客户造成损失的风险。( 4)存在网络银行整体技术不匹配或技术能力不足以支持整体系统的运行,导致支付和清算及其他服务品种出现错误,而给客户造成损害的风险。( 5)存在网络银行内部工作人员借职务之便,利用掌握客户的信息或商业秘密从事损害客户利益的风险。在以上3种情况中,网络银行自身存在主观过错,对给客户造成的损失应首先承担过错责任,然后由银行再追偿其他有过错人员或单位的责任。( 6)存在因客户不慎或故意向他人泄漏了认证密码,而导致银行错误划拨或支付的风险。也存在客户由于操作失误而造成自身损失或网上交易没有完成的风险。以上由于客户本身存在过错,应由客户自身承担损失,银行不负担任何责任。另外,还存在着客户操作不慎携带病毒,造成网络银行的系统失控,而导致网上交易不能完成或出现错误,对此,银行与客户都有责任,因为银行的网络安全系统不能有效抵御病毒的侵袭,对此应按混合过错原则决定双方各自应负的责任。四、刑法的变革网络银行对刑法的影响主要涉及到网络犯罪的问题,常见的网络银行犯罪有以下几种。1.利用网络银行洗钱由于出于保护个人隐私权及客户商业秘密的考虑,电子货币和电子支票的使用一般是匿名的,并且由于网络银行支付的快速性,网络银行以上的特点极易被许多犯罪分子用于洗钱。洗钱者只要通过因特网就可以将资金安全转移到反洗钱犯罪和金融控制薄弱的国家。中华人民共和国刑法第191条已规定5种做法为洗钱犯罪方式,我们可以将通过网络银行洗钱犯罪理解成该第3款通过转账或其他结算方式为协助资金转移的方式,但为了明确起见,应在相关立法和司法解释中,对通过网络银行进行洗钱犯罪及惩治措施做出具体的规定,以便及时堵塞和识别犯罪分子利用网络银行洗钱的路径和窗口。2.伪造和复制电子货币由于因特网使得网络银行业务无国界化,而伪造者可以利用数字技术伪造数字货币从国外进入某一国的网络银行进行流通,这种高技术的跨国犯罪很难防范,需要由国际上各个国家联合,共同立法或订立协议以保护网络银行的运行安全。目前我国刑法对伪造、复制电子货币的犯罪的规定尚属空白,对能否依据中华人民共和国刑法第170条伪造货币的犯罪进行处罚,也存在着很大的争议。3. 威胁网络银行系统安全和各种侵袭攻击行为据调查,在1998年全球50家最大规模的银行中,超过一半的电脑网络遭受过1次以上电脑黑客的侵袭。电脑黑客侵袭银行电脑网络的目的主要有以下3种: 勒索银行的巨额赎金; 转移客户资金; 破坏电脑网络。现行中华人民共和国刑法对网络系统安全构成威胁和各种侵袭攻击行为的犯罪的定罪量刑规定得比较明确,但随着网络技术的发展,对网络银行的系统安全威胁和各种侵袭攻击行为的犯罪将会呈现出新的特点,应健全网络银行的各项规章制度,并抓紧时间进行相关刑事立法,以打击犯罪分子的威胁和侵袭。五、国际法的变革1. 国际经济法的变革由于网络银行的业务突破了时间、地区和国别的限制,网络银行服务的无国界化与金融监管的国家主权化之间的矛盾日益加深,如果世界各国不联合起来通过谈判和协调共同制定有关网络银行市场准入条件、网络银行的联合风险监管措施、防范网络金融犯罪的国际公约和协定,即使一国对网络银行的立法和监管再完善,在网络时代仍然会产生巨大的金融风险。1988年的巴塞尔协议的达成,对于世界各国防范传统的信用风险起到了巨大的作用,但由于信息技术与金融技术的发展,市场风险、利率风险、流动性风险和操作风险已经与信用风险一起成为网络银行面临的主