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关于承担行政职能事业单位改革的几点思考冯 达 【内容提要】中央关于分类推进事业单位改革的指导意见出台后，各地在推进事业单位分类改革中都有着一定的探索和创新。本文作者结合辽宁省事业单位分类改革工作，提出了自己的一些观点和见解，比如职权性事业单位、授权性事业单位以及委托性事业单位，并就所涉及的行政职能问题、改革路径、地方性法规授权提出了解决思路，为各地深入推进改革工作提供了借鉴。 中央关于分类推进事业单位改革的指导意见（以下简称指导意见）的发布标志着事业单位分类改革工作的全面启动。按照国家要求，辽宁省已于2013年年底完成了事业单位的分类工作。结合分类工作实际，笔者通过对有关法律问题的思考，对承担行政职能事业单位的改革问题予以探讨。承担行政职能事业单位的类型 从本源意义上说，事业单位的存在主要是为了提供公共服务，并不应该承担有关行政职能，但是基于现实工作需要，事业单位以各种形式承担着行政职能。按照事业单位承担行政职能的不同依据，可分为以下三个类型。 1.职权性事业单位，即根据宪法和有关组织法的规定， 应当作为行政机构，其上级部门也是行政机构，但因受本级行政机构数额和行政编制数量的限制，被列为事业单位，我们俗称为“事业局”，如有些地方的知识产权局、测绘局。 2.授权性事业单位，根据指导意见指的是有法律法规和中央有关政策授权行使行政职能的事业单位。我们对授权性事业单位的认定，主要是进行三个层次的判断，一是承担的职能是行政职能；二是承担的行政职能有法律法规和中央有关政策授权；三是授权明确指向了事业单位。法律，是全国人大及其常委会依法制定的规范性文件。法规，在事业单位分类改革中，指导意见将其确定为行政法规，地方性法规排除在外。根据行政法规制定程序条例，行政法规的名称通常为“条例、规定、办法”，也就是说除此以外的任何形式的规范性文件都没有授权地位，包括地方性法规、地方规章、部门规章，以及其他规范性文件。 3.委托性事业单位，此类事业单位分为有法律法规委托的事业单位和行政机关自行委托的事业单位。有法律法规委托是指有文件明确授权行政机关可以将某项行政职能委托给事业单位承担。自行委托是行政机关以内部文件的形式将某项行政职能委托给事业单位承担。事业单位行政职能的归位问题1.职权性事业单位行政职能的归位问题。职权性事业单位行使的行政职能，是宪法和组织法赋予政府的固有职能。固有职能与授权职能不一样，固有职能只能由行政机关来行使，不得由其他组织行使；而授权职能可以基于法律法规授权，由事业单位和社会组织行使。所以，应当将职权性事业单位改革为行政机关。2.授权性事业单位行政职能的归位问题。指导意见明确指出，对部分承担行政职能的事业单位，要将其行政职能划归为行政机构；对完全承担行政职能的事业单位，可调整为相关行政机构的内设机构，确需单独设置的，要在精简的基础上综合设置。我们可以看出，指导意见将行政类事业单位单独设置是比较审慎的，只有在确需单独设置的情况下，才予以单独设置，一般情况下是要将该行政职能交回行政机关。3.委托性事业单位行政职能的归位问题。在行政委托中， 受委托单位只能以委托单位名义对外行使行政职能，不能以自己名义对外独立承担责任，这样就造成了权责分离的情况，所以从长远来看，应该将委托性事业单位的行政职能交回行政机关。但又要根据不同情况区别对待，行政机关自行委托的行政职能应该立刻交回机关，因为自行委托从其本质上来讲是违法的；而有法律法规依据的委托，是合法的委托，行政职能可以暂时由事业单位行使。承担行政职能事业单位的改革路径1.委托性事业单位的改革路径。 委托性事业单位行政职能剥离后，工作任务严重不足的， 可以撤销或者并入其他事业单位；工作任务足以撑起一个单位的，仍然将其保留在事业单位序列中。2.在行政机构限额不突破情况下，职权性事业单位和授权性事业单位的改革路径。 职权性事业单位的改革，需要结合大部制改革统筹进行，具体来说，就是把大部制改革减少的机构个数，调剂给职权性事业单位使用，做到“有增有减，动态平衡”。 授权性事业单位，应当将其单独设置，具体形式可作为行政机关直属机构，这样既可以不增加行政机构个数，又可以保证其相对独立的行政主体身份。 3.在行政编制总量不突破情况下，职权性事业单位和授权性事业单位的改革路径。 由于职权性事业单位和授权性事业单位实有人员数量众多，仅凭接收机关使用空余编制和自然减员的方式，在短时间内难以解决接收人员的身份问题，还需要设置改革过渡期，以不同手段完成改革任务。 在改革过渡期内，可以通过以下两个方式调剂行政编制，一是跨层级调剂行政编制，目前，辽宁省乡镇存在一定数量的空余行政编制，暂时可通过上提使用的方式盘活存量。二是跨部门调剂行政编制，将政府部门存在的空余编制和因接收军转干部增加的行政编制，调剂给用编单位，用以消化接收人员。 在改革过渡期内，还可以通过以下两个方式控制行政编制使用数量，一是对职权性事业单位和授权性事业单位实行“退一减一”的管理方式，以削减编制规模。二是按照公务员法“凡进必考”的规定，只把通过公务员考试的事业人员纳入公务员序列中来，对于无法通过考试和不愿意进入公务员队伍的人员，可以探索聘任制公务员制度、政府雇员制度等方式解决有关人员的身份问题。 近日中央九号文件要求，严禁各级机关挤占乡镇一线工作人员行政编制，这对上提调剂使用乡镇编制有了严格限制。如何在遵守中央规定的前提下完成好事业单位改革任务，是当务之急。我们认为，应当抓好乡镇管理体制改革，乡镇管理体制不仅要理顺隶属关系和管理体制，更要在此次乡镇体制改革中核定乡镇一线工作所需要的行政编制，要把一线行政编制作为一条红线，不能找任何理由予以突破。另外，已经享有行政编制身份的优秀乡镇公务员，在一轮又一轮的遴选考试和正常的人事调动中不断流失。乡镇行政工作更多的是依赖长期在当地工作、却又没有公务员身份的事业人员和政府雇员。所以，从以上几个方面来看，客观上存在着调剂乡镇行政编制的可能性。但在实际操作中，也应注意以下几个问题。一是要探索“有偿调剂”制度。把乡镇行政编制跨层级调剂和公务员考录制度相结合。对于大量从事乡镇工作却又没有公务员身份的人，应该积极探索通过专项公务员考试或者参加普通公务员考试予以加分的照顾政策。当然，如何厘清这部分人员是比较难的问题，这需要当地的组织、编制、财政、人事部门联合确认，以保证公正性。二是要探索“有偿回报”制度。使用乡镇编制的行政类事业单位，应该对乡镇有偿“回报”。当然“回报”的方式有很多种，就本文所要探索的是录用考试和人事调动方面的“回报”，无论是省级、市级还是县级部门，只要跨层级使用了乡镇行政编制，都应该在自己单位有空编的情况下，优先考虑从所调剂乡镇中选用工作人员，尤其是那些表现优秀的人员。当然，选用程序还必须遵守公务员法有关规定。三是要探索“下放管理”模式。对于那些行政类事业单位，由于其编制规模大，省一级政府的空余编制难以解决其现实需要，同时根据其日常的管辖范围来看，也确实存在着分地域管理的现实问题。有些省级事业单位在地级市设有工作机构，但是人员编制和财政经费都由省级部门保障；还有些省级事业单位原本就设置在地级市。这样，应该探索机构“下放管理”，一方面减轻行政类事业单位改革的难度，另一方面为从当地招聘的工作人员提供工作生活便利。四是应当赋予地方机构编制部门编制调剂使用权。目前跨层级调剂行政编制需要中央审批，跨部门调剂行政编制需要省政府审批。地方编制无论是纵向跨层级使用还是横向跨部门使用，都是地方性事务，应该适当的给予地方权力，尤其对于省级机构编制部门来说，更需要拥有这样的调剂权来保障全省的各项改革任务，尤其是事业单位分类改革。关于地方性法规“授权”的问题 按照效力等级，地方性法规是低于宪法、法律和行政法规的。在事业单位分类改革中，地方性法规能否成为授权依据引起了地方机构编制部门的重视。辽宁省也有大量事业单位基于地方性法规的授权而从事有关行政管理工作，比如辽河保护区管理局和凌河保护区管理局。有关地方性法规的授权探讨，实际上就是地方性法规立法权限问题的探讨，这涉及到中央与地方的立法权限。1.我国地方性法规的立法权限内容 我国宪法对中央立法权限和地方立法权限并未做细致区分，实际上对地方性法规进行立法确认的是立法法。根据立法法第六十四条规定，地方性法规可以规定以下事项。一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。这一规定是指在有上位法的情况下，为保证法律和行政法规的实行，地方性法规制定执行性法规。这类法规的制定，必须要以现有的法律和行政法规为基础，不能有任何“超越”权限范围的条文。为方便起见，下文称之为执行性地方性法规。二是在全国人大及其常委会专属立法权外，中央尚未立法的事项。立法法第六十四条第二款规定“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或行政法规的，省、自治区、直辖市和较大市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当予以修改或废止”，属于全国人大及其常委会的制定法律的保留事项总共有十项：（1）国家主权事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权的剥夺、限制人身自由的强制和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）其他事项。三是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。有些事项纯属地方性事务或具有地方性特色的事务，比如辽宁省辽河保护区的地方规定就属于地方事务，一般来说，该事项不需要制定法律、行政法规来规定。 2.执行性地方法规授权之探讨 执行性地方性法规授权的探讨主要以行政许可法和行政处罚法为例进行分析。行政许可法规定，已经制定法律、行政法规的，地方性法规可以在法律、行政法规议定的行政许可范围内，做出具体规定。行政处罚法规定，法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定的，地方性法规需要做出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内做出具体规定。从以上来看，执行性的地方性法规并没有授权的余地。笔者认为，根据立法法的规定，对于法律保留事项中除有关犯罪和刑法，以及对公民政治权力剥夺和限制人员自由的强制措施外，也可以对其他法律保留事项采用执行性规定。3.创设性地方性法规授权之探讨 根据行政处罚法规定，法律可以设定各种行政处罚； 限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。在尚未有法律和行政法规时，地方性法规可以设定限制人身自由和吊销营业执照以外的行政处罚。也就是说，地方性法规可以创设处罚权力，同时可以赋予授权主体行政职能。但是，有一个疑问不得不说，就是在法律并没有规定地方性法规可以创设某种权力的情况下，是不是地方性法规都有创设权力，这实际上就是问上述那些地方性法规处罚创设权力到底是来自于地方性法规还是来自于法律事先规定地方性法规拥有此项权力。这涉及到授权立法以及地方性法规独立立法权的问题。行政法理论认为，基于授权立法的合法性，是可以承认地方性法规的创设权力的。这里有必要强调一点，基于授权而产生的创设权，不能再进行授权。但是授权立法并不能作为地方性法规独立立法权的依据，要考察其是否有独立立法权，主要应研究在没有法律授权的情况下，其是否有独立的授权地位。 笔者认为，地方性法规实际上并没有真正独立意义上的立法权，也就是说其并没有凭借自身的立法地位予以规定行政职能的权力。因为这些地方性法规的效力都是暂时的，当法律或者行政法规对地方性法规规定的事项加以规定并发生适用冲突时，地方性法规是需要修改或废止的。这种立法模式来源于我国是单一制国家，立法权集中在中央。但是， 不得不说的一个现实问题是，当前各地方为发展的需要，都制定了某些相抵触的法规。原因就是地方事权范围太小，导致地方违法行政。 另外，民族自治地方法规的立法权与普通的地方性法规的立法权并不一样，立法法第六十六条规定“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作