刑法总论四近现代刑法理论的展开.docVIP

第四讲 近现代刑法理论的展开一、专制时代之刑法制度概貌1刑法之思想 ：以君权神授为基础。神学之赎罪、伦理报应之色彩浓厚。2刑法之目的 ：压抑反抗之一般威吓。3刑法制度之特色：刑法与道德、宗教结合。依身份不同、处遇亦不同。罪刑擅断主义。苛酷之刑罚。二、启蒙时代之刑法思想十八世纪兴起的启蒙运动，导源于对于封建制度社会之反动。启蒙思想家鼓吹民权，倡导自由。其理论以个人权利为本位，人为自由意思之主体，个人得本于理性的自觉以检讨一切社会及政治措施。而随著启蒙思想理性主义、个人主义、功利主义的勃兴，当时的刑法思想更否定中世纪之非理性主义，将刑法制度自宗教与君权予以解放。而以人的理性为基础，认为刑罚权的根据与界限应依社会契约论而决定，刑法理论基础于其时确立而成为近代刑法学之源流。主要代表人物为贝卡里亚和边沁。贝卡利亚（Cesare Beccaria,1738-1794）将理性主义、个人主义、功利主义运用于刑法革新并对犯罪与刑罚为理论之考察。其著论犯罪与刑罚（Dei delittie delle pene, 1764）是近代客观主义刑法学之基础，它揭露了旧的刑法制度的蒙昧主义本质，根据社会契约论提出了国家刑罚之根据与界限；依据人性论和功利主义的哲学观点，分析了犯罪与刑罚的基本规律，明确提出了为后世刑法制度确认的三大基本刑事政策原则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则。1、罪刑法定主义之提倡与立法权、司法权之分离。贝卡里亚秉承了洛克的自然法思想和社会契约论，提出了罪刑法定主义的要求。他认为，在自然状态中，人人享有与生俱来的自然权利，但是离群索居的人们却被连续的战争状态弄的筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。只有通过订立社会契约联合起来建立政治社会，才能保证人的自由。法律就是把这些人联合成社会的条件。为此人们就必须割让一部分自由给社会。 “人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那部分自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君权就是这一份份自由的合法保存者和管理者。” 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚（黄风译），中国大百科全书出版社1993年版，第8页。“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。” 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚（黄风译），中国大百科全书出版社1993年版，第9页。因此，为此就需要在公共权力和公民自由之间设定明确的界限，而罪刑法定就是这样一个界标，贝卡里亚认为罪刑法定是由上述原则得出的首要结论，他说：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。” 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚（黄风译），中国大百科全书出版社1993年版，第9页。另一方面，贝卡里亚又认为，代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约。因为社会可能分化为两方：君主所代表的一方断定出现了对契约的违反，而被告一方否认，所以需要一个判定事实真相的第三者，需要一个作出终极判决的独立的、中立的司法官员。他的判决是且仅仅是对具体事实作出单纯的肯定或否定。刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。在贝卡里亚看来：法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。如果法律的精神可以由法官探询，那么，法律的精神可能就会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何，取决于他感情的冲动，取决于被告人的软弱程度，取决于法官与被害人的关系，取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。贝卡里亚认为，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。因此，贝卡里亚认为，当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚（黄风译），中国大百科全书出版社1993年版，第13页在贝卡里亚的法治图景中，立法者充满理性，他们对于立法所要解决的问题不仅具有科学圆满的认识，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，还拥有充分的表达能力和准确的表达手段。由于法律本身可以做到完美无缺、逻辑自足，可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系，法官的角色就只能象一台自动售货机：投入法条和事实，输出法律判决。这种法治浪漫主义可以说是弥漫于整个启蒙和大革命时期的法律思潮。因此，可以认为，贝卡里亚否定法官解释法律的权力，是其社会契约思想、自由主义法治思想和罪刑法定主义的逻辑结论，也与其法治浪漫主义思想有着不可分割的渊源。但是贝卡里亚也认为：“如果说对法律的解释是一个弊端的话，那么，使人不得不进行解释的法律含混性本身又是另外一个弊端。如果法律是用一种人民所不了解的语言写成的，就会使人民处于对少数法律解释者的倚赖地位，而无从掌握自己的自由或者处置自己的命运。这种语言就把一部庄重的公共法典简直变成了一部家用私书。从预防犯罪的角度说，了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪的欲望就越少，因为对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理。 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第15页。可见，贝卡里亚实际上早就提出了当代罪刑法定原则的刑罚法规明确性要求。2、刑罚根据、刑罚目的与刑罚限度思想贝卡里亚从人道主义立场出发，批判了传统刑法的报应性和威吓性，主张保护集存的公共利益的需要是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存的公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的刑罚量就是刑罚适用的合理限度。他指出：“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。” 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。但贝卡利亚在强调刑罚预防犯罪的目的追求的同时，并没有简单地否定刑罚实现社会公正的作用，而是巧妙地通过对罪刑阶梯表的设计，将刑罚的公正性和功利性统一在罪刑相对称的原则基础之上。在他看来，“被称为正义的刑罚应该是必要的刑罚”， 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第52页。他一方面说，“严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。”另一方面又说，“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。” 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第9、10页。因此，美国有刑法学者认为贝卡利亚的刑罚思想基本上属于报应主义，虽然带有比较明显的功利主义色彩，而多数美国学者认为贝卡利亚的刑罚思想虽有报应主义的成分，但是基本上属于功利主义类型。 储槐植：美国刑法，北京大学出版社1996年版，第3页。我国有的学者则认为贝卡利亚的刑罚思想应当归入报应与功利的并合刑论。 马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社1995年版，第32页。4、关于刑罚适用机制。为了实现刑罚的这种特殊预防和一般预防目的，贝卡里亚研究了刑罚发生作用的机制，提出了刑罚的宽和性、及时性和确定性或必定性这三项构成现代刑罚政策基准的原则。首先，贝卡利亚认为，犯罪人是受快乐和痛苦两种动机支配的感知物，是根据趋利避害的原则选择自己的行为的。为了达到预防犯罪的目的，“犯罪对公共利益的危害程度越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。” 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。可见，贝卡利亚是从预防犯罪的功利需要出发主张刑与罪的均衡和相称，决定刑罚轻重的依据是犯罪对社会公共利益的危害程度。其次，贝卡里亚强调，惩罚犯罪的刑罚越迅速和及时，就越是公正和有益。说它公正是因为它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨；说它比较有益是因为犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们的心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而人们就很自然地把犯罪看做起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相连的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第5657页。再次，贝卡里亚认为，对于犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性和确定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受惩罚的希望的可怕刑罚所造成的恐惧，更令人印象深刻。因此，贝卡里亚主张，仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德，仁慈的精神应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚不一定是犯罪的必然后果，就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。既然罪犯可以受到宽恕，那么人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴。 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第5960页。 5、关于刑罚的局限性。贝卡里亚认为，刑罚只是社会控制机制之一，它有着自身的种种局限，期望刑罚权的行使能使一切社会问题迎刃而解，不仅是一种不切实际的奢望，而且还将使国家法律堕入重刑主义的泥潭，导致严刑酷罚大行其道。他认为，刑罚既不应是国家对犯罪的唯一反应，也不应被当作消除犯罪的灵丹妙药。贝卡利亚通过对强盗、杀人犯、偷窃活动、走私活动、通奸现象和妇女的溺婴罪等犯罪原因的剖析，从机械唯物论的立场出发阐释了各种政治的、经济的和社会的因素和条件与犯罪之间的必然性联系，论证了犯罪现象的不可避免性。在贝卡利亚看来，对犯罪应有的反应是改善滋生犯罪的消极社会环境和因素，刑罚只是一种消极的防御性措施，刑罚的滥用不仅会导致刑罚贬值，而且会导致“刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。” 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。因为“罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。” 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。 6、废止死刑。贝卡里亚继承了洛克的社会契约论，并用来论证其废止死刑的主张。他首次发出了“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正”的不朽诘问。在他看来，“君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，他们代表的是作为个人利益集合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉与别人操使呢？每一个人在对自己作出最小牺牲时，怎么可能把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”。因此，“死刑并不是一种权利，而是一场国家同一个公民的战争。” 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。在他看来，死刑的威慑效果也是有限的。对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。处死罪犯的场面虽然可怕，但只是暂时的。如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第46页。贝卡里亚还认为死刑逻辑矛盾。他认为，体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在作着同样的事情。它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第49页。但是，贝卡里亚的死刑废止论又是不彻底的。他认为只有根据两个理由，才可以把处死一个公民看作是必要的：某人在被剥夺自由之后仍然具有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全，或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者，当一个国家正在恢复自由的时候，当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候，这种混乱取代了法律，处死某些公民就变得必要了。 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。6、关于预防犯罪思想。与一般人们想象的不同，贝卡里亚不仅关注犯罪和刑罚，而且关注犯罪的积极预防。在他看来，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。” 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第104页。他提出的预防犯罪的基本设想是对犯罪不能简单地加以压制，而应当着眼于疏导。他认为：“在欢乐和痛苦这些无限的和极为对立的引力的作用下，人类的法律是不可能阻止出现纠葛和越轨行为的，这只是个别人发号施令时的臆想。对大量无关紧要的行为加以禁止，防止不了可能由此产生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪。” 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第104页基于这些认识，贝卡里亚提出了预防犯罪的若干设想：（1）你们想预防犯罪吗？那你们就应该把法律制定的明确和通俗。就应该让国家集中全力去保卫这些法律，而不能用丝毫的力量去破坏这些法律；就应该使法律少为某些人服务，而让它为全体人服务；就应该让人们畏惧这些法律，而且是让他仅仅畏惧法律。（2）你们想预防犯罪吗？那你们就应该让光明伴随着自由。知识传播的越广泛，它就越少产生弊端，就越加创造福利。（3）预防犯罪的另一措施则是使法律的执行机构注意遵守法律而不腐化。（4）预防犯罪的再一项措施是奖励美德。（5）预防犯罪的最可靠但也是最艰难的措施是完善教育。因为教育起着正本清源的作用，教育通过感情的捷径，把年轻的心灵引向道德。 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第1104108页。边沁（Jeremy Bentham,1748-1832）是功利主义刑事政策的集大成者, “将他的功利主义的伦理学建立在最大幸福原则之上，并从中推演出具有非常严密逻辑性的理性的刑事政策”。德汉斯 海因里希 耶塞克：德国刑法教科书（徐久生译），中国法制出版社2001年版，第90-91页。边沁认为，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。法律一般的和最终的目的，根据功利原则来说，不过是整个社会的最大利益。根据这种功利主义哲学理念，边沁认为，刑罚的本质是痛苦，只有当刑罚达到的好的结果超过犯罪造成的恶害时，刑罚才是公正合理的。他指出：“任何惩罚都是损害，所有的惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”英边沁：道德与立法原理导论（时殷弘译），商务印书馆2000年版，第216页。根据这一功利主义哲学思想，边沁主张提出了一系列对现代刑事政策与刑法改革具有重大影响的刑法思想： 1、预防主义目的刑思想。边沁首次明确地将刑罚的目的分为一般预防和特殊预防，主张对犯罪人科处刑罚不以使犯罪人遭受痛苦为目的,而是为了使犯罪人通过刑罚惩罚改过迁善,适应社会生活,不致将来再犯罪,同时规戒其他人不要重蹈覆辙。边沁认为，犯罪者内心存在两种相互作用的动机,即驱使犯罪的动机和制止犯罪的斗争的动机。如果制止动机小于驱使动机,就会诱使犯罪。因此,对犯罪者的惩罚就是通过给犯罪人以痛苦和祸害,使受刑之苦大于犯罪之乐,加强制止动机,弱化驱使动机,使制止动机在行为人内心中占有优势,收到惩戒教育效果,以防止犯罪发生。他主张，实现一般预防目的的途径是借助于刑罚的威慑作用。实现特殊预防则取决于三个途径：即通过把罪犯关押于一定场所，使其丧失实施犯罪的身体能力；借助道德改造消除罪犯的犯罪欲望；借助法律的威吓或恐怖使罪犯恐惧刑罚。2、罪刑相称思想。边沁认为，人是理性的动物，是根据苦乐计算追求最大幸福的。为了防止人们犯罪，刑罚的痛苦必须足以抵销犯罪的快乐，罪和刑必须相称，为此他具体设计了计算罪刑相称的道德原则的主要规则。这些原则包括：（1）刑罚之苦必须超过犯罪之利。为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中得不到任何好结果。（2）刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。在边沁看来，除非存在免受惩罚的希望，否则没人愿意去犯罪。在所有犯罪中，存在一个成功与失败的机会计算。为了平衡受惩罚的机会，必须增大刑罚的分量。而反过来说，刑罚越确定，所需严厉性就越小。而基于同样的理由，刑罚应当尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外，间隔也通过提供逃脱制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性。（3）当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。对不同的罪行适用相同的刑罚经常促使人们犯重罪。（4）罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足。边沁认为，刑罚的痛苦性是获取不确定好处的确定代价。对小罪适用重刑恰恰是为防止小恶而大量支出。（5）不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同的刑罚，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。“相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和其他许多情节，应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同样的财产刑对富人将无足轻重，而对穷人则沉重不堪；同样的刑罚可能给某一等级之人打上耻辱烙印，而对低等级之人则可能毫无影响；同样的监禁对一个商人可能是毁灭性打击，对一个体弱多病的老人则无异于死刑，对一个妇女可能意味着终身耻辱，而对其他状况的人也许无关紧要。” 英吉米边沁：立法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社1993年版，第68-70页 3、刑罚谦抑主义思想。基于功利主义哲学思想，边沁在坚持罪刑均衡的同时，也提出了刑罚谦抑的思想。他认为，当刑罚是（1）滥用（2）无效（3）过分（4）太昂贵之时，就不应适用刑罚。他认为，滥用之刑发生在下列情况下：不存在现实的罪行，不具有第一层次或第二层次的恶，或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补偿性。而所谓无效之刑则是对意志毫无效用因而无法预防相似行为的刑罚，如对于不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用的刑罚都是无效之刑。此外，如果一个人基于超过任何法律惩罚的恐惧，或者怀着对至高无上的善的向往而行为，那么法律对它就只能有很少的影响。如决斗。而如果通过更温和的手段指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样的效果时，适用刑罚就是过分的。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大的恶的代价来消除较小的恶。 英吉米边沁：立法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社1993年版，第66-67页边沁不否认刑罚的功利性和合目的刑。他认为刑罚是出于必要性和目的性的公众惩罚。对于刑罚的由恶导向善的公共保护功能，边沁曾经满腔热情地予以肯定，他指出：“司法者或违法者所造成的同样之恶将构成一个刑罚或罪行。恶的性质是相同的，但其效果极其不同！罪行制造惊恐，刑罚重建安全；罪行是所有人的敌人，刑罚是公共的保护者；为某人获利之罪行制造着普遍的恶，由某人遭受痛苦的刑罚产生一般的善。中止刑罚的存在，世界就将变成抢劫的舞台，社会就会分裂。重建刑罚，激情就会趋于平静，秩序就被恢复，每个人的弱点就会被保护公共的力量所制约。” 英吉米边沁：立法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社1993年版，第81页。因此，为满足刑法保护国家、社会和公民权利和利益免受犯罪侵犯的需要，必须投入充足的刑罚量；可是，刑罚毕竟是以恶制恶、以暴制暴。为了贯彻刑罚谦抑主义，边沁特别提醒人们，刑罚也是一种恶：“下列之恶是每种刑罚所具有的：第一，强制之恶。它根据受禁止事物有权享用的快乐程度向案犯适用或多或少之痛苦；第二，刑罚所产生之苦。当刑罚被实际执行时皆如此。第三，恐惧之恶。那些已经违反法律或害怕随之而来的指控者必然遭受此种痛苦；第四，错误控告之恶。这种恶专属于刑法，而且尤其是那些含糊不清之刑法及虚假之罪。人们的普遍憎恨经常使受到指控或责难的嫌疑犯及被告人处于一种可怕的形势下；第五，衍化之恶。发生在受到法律制裁者之父母或朋友身上。” 英吉米边沁：立法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社1993年版，第67页。从中我们同样可以感觉到边沁对刑罚的恶的本质的深切担忧和对刑罚保障人权功能的高度关注。因此，边沁竭力强调刑罚的宽和和谦抑，反对刑罚残酷。他指出：“通过确认一种不受欢迎的刑罚从而激起大众内心的痛苦感这本身就是一种恶。它不仅仅使有罪者受到处罚，而且使那些最无辜及心灵脆弱者因感情受到伤害、意见受到践踏以及目睹野蛮残暴的场面而承受真实的惩罚。通过对大众感情的这种漠视，立法者等于在不知不觉中处于和大众对立之地位。他将失去大众赞同情况下执法过程中可能得到的自觉帮助。人民不仅不予帮助，反而成了敌人。一些人会尽力帮助罪犯逃脱；另一些人会因检举罪犯而感到良心不安；证人也会不愿意作证。由此而形成一种麻木不仁的、致命的、附着于法律服务之上的某种耻辱和受责难性。这种普遍的敌对情绪可能走得更远，有时甚至爆发与司法官员或判决执行的公开对抗。而且某人与当局对抗的成功都将人民视作一个胜利，未受处罚的罪犯则可能面对软弱无能的法律而欢呼。” 英吉米边沁：立法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社1993年版，第80页。因此，边沁认为，“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己应当首先树立榜样。要求自己不仅对人的生命，而且对一切能影响人之感受的环境情状，都给以极大的尊重。残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神等使人变得残酷。温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到重现。” 英吉米边沁：立法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。 “刑法典与我们所讨论的规则（指罪刑相称规则笔者注）越一致，就越能确保其获得文明与智慧的尊重，就越能获得大众感情的认可。这样的刑罚将被视作公正合理的。每个人都将因其合乎规范及与罪行的相似，以及重罪重刑、轻罪轻刑的程度变化而受到震慑。当人民站在法律一边时，罪犯逃脱制裁的机会就会降到最低点” 英吉米边沁：立法理论刑法典原理，中国人民公安大学出版社1993年版，第80页。4、死刑废止论。边沁认为，死刑虽然可以剥夺罪犯进一步犯罪的能力，满足公众的杀人偿命观念，形成深刻而持久的震慑效应，但是死刑具有无效、不节俭、不可分、不可撤销、产生犯罪的倾向等内在缺陷。 英吉米边沁：论死刑（邱兴隆译），载邱兴隆主编：比较刑法（第一卷），中国检察出版社2001年版，第122页。 如果频繁地适用死刑，更会产生间接的不良后果。“当死刑被违背民意而适用于对犯罪的惩罚，非但不预防犯罪，而且倾向于因为不受惩罚的希望而增加犯罪。这一假定可能是荒谬的，但是，当我们考虑由死刑的不得人心性所产生的不同效果时，这种荒谬性便消失：首先，它导致对犯罪放宽起诉。其次，它激起了三条恶的原则：其一，它通过将偏见奠基于人性之上而使伪证显得值得称赞；其次，它通过使法律得不到执行变得臭名昭著而产生对法律的藐视；再次，它使定罪变得任意，而赦免变得不可避免。” 英吉米边沁：死刑及其考察（邱兴隆译），载邱兴隆主编：比较刑法（第一卷），中国检察出版社2001年版，第119页。因此，在1831年发表的论死刑一文中，边沁旗帜鲜明地指出:“死刑它应该被废除吗?我回答，应该。这一规则应该有例外吗?我回答，就后来的犯罪而言没有例外。” 英吉米边沁：论死刑（邱兴隆译），载邱兴隆主编：比较刑法（第一卷），中国检察出版社2001年版，第122页。5、预防犯罪的战略构想。边沁将犯罪视为一种社会疾病，认为对犯罪的补救方法包括预防的方法、遏制的方法、补偿的方法和刑罚的方法四大类：（1）所谓预防方法，是指有助于防止犯罪的措施。其中，又分直接方法和间接方法，前者是及时而具体地适用于某种犯罪的措施，后者是一般地适用于预防所有犯罪的措施。预防犯罪的直接方法或者由负有 职责的所有公民施用，或者由被特别授权的人施用。前者包括公民的司法前防护方法，如正当防卫、抓获嫌疑人等。后者一般由执法的治安官员使用，如对行为人的告诫、威吓、强制隔离、保证、警戒等。直接预防的准则是：预防方法愈严厉，适用时愈审慎；赋予的权力与犯罪的性质及其明显的变化相适应，与犯罪的危险程度相适应，与实现犯罪意图所采取的手段相适应，绝不应超过一定的限度，绝对不可使用超过防止犯罪所需要的痛苦的预防方法。（2）所谓遏制方法，是指有助于阻止已经发生并且正在进行中，但尚未完成的犯罪的方法。这种方法只能适用于在一定时间内处于持续状态的犯罪。对不同类型的持续犯罪，一定采用不同的遏制方法。（3）所谓补偿方法，由赔偿和保障构成，用以保护那些受犯罪侵害的人。（4）刑罚方法则通过消除行为人的再犯意图和剥夺其行为能力，防止同一罪犯或者其他罪犯的类似犯罪。三、古典学派之刑法理论前期古典学派之刑法理论乃是相对于近代学派而名之，其理论发端于启蒙时期之刑法思想，其中可分两股流派：前期古典学派18世纪到19世纪初期欧洲市民社会古典学派成立期；后期古典学派19世纪中叶-20世纪资本主义兴盛期1前期古典学派 的代表者为素有“近代刑法学之父”之称的德国费尔巴哈（von Feuerbach ，1775-1833）。费尔巴哈（Von Feuerbach,17751833年）提出了著名的“市民刑罚”概念和“心理强制论”，系统阐述了一般预防主义的功利刑。其主张主要是：循康德哲学，将法与道德之严格区别。认为犯罪非违反道德，而系违反法，亦即对他人权利之侵害。建立刑罚之目的、手段应合理的观念。所谓市民刑罚就是市民社会对市民科处的刑罚。他之所以提出市民刑罚的命题，目的就是要和从道德角度解释刑罚的“道德刑罚”划清界限。他认为，在“道德刑罚”的命题下，国家处罚犯罪，纯以道德的报应观念为基础，而非以法律为依据，纯以人的内在的义务违反性和非道德性为依据，而非以行为外在的违法性为标准。这是造成罪刑擅断主义横行整个中世纪的根本原因。强调自由主义等思想，人格至上主义排斥威吓论之一般预防主义，排斥特别预防论。主张心理强制说预先于法典上明确规定犯罪与刑罚，依犯罪行为而预告刑罚，即得对一般人在心理上强制其不生犯罪之念，而收一般预防之效果，因此主张预告刑罚之一般预防论。费尔巴哈认为，作为理性动物的人都有趋利避害、求乐避苦的本性，刑罚的痛苦可以产生压抑犯罪本能冲动、抑制犯罪意念的效果。为了实现这一目的，也需要在法律上预先规定犯罪的代价，使刑罚的痛苦大于犯罪的快乐，以便对社会大众产生心理威慑和强制作用。至于具体犯罪发生后对特定犯罪适用刑罚，其目的也在儆戒公众。在费尔巴哈看来，适当限度的市民刑罚应当以吓阻社会大众实现心理强制的需要为依据。根据这种心理强制说，费尔巴哈主张罪刑法定主义，认为罪刑法定是刑事立法的基本政策。2后期古典学派之刑法理论。自十九世纪中叶至二十世纪的资本主义兴盛期，刑法理论受Immanue Kant（1724-1804）G.W.F.Hegel（1770-1831）等观念论哲学、历史主义之影响，主张尊重个人自由之自由主义，强调形而上学之道义报应思想，而形成后期古典学派。1观念哲学论之影响强调自由思想。（1）Kant以人为理性之存在者，人既根据自由意思而选择了犯罪，故应有所报应。 康德之绝对报应刑论认为刑罚乃为惩罚犯罪而存在，绝非为促进其他目的之手段，须仅以行为人因犯罪为理由而予以科处（绝对主义）。因此，刑罚之根据乃为应报。刑罚；应依罪刑均等及同害报复之原理，主张报应刑论。康德认为，犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为，刑罚是针对犯罪人因犯罪而引起的道义责任所施加的惩罚和报应，是理性的当然要求。罪犯是有理性的人格主体，法律不得视之为工具，或利用其为达到某种目的的手段。“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论这是对犯罪者本人或者市民社会都是如此。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才加刑于他。因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的。” 德康德：法的形而上学原理权利的科学，商务印书馆1991年版，第164页。康德认为，正义犹如天平，依照刑法的绝对命令，刑罚必须是对犯罪的“动的反动”。只有依照同害报复的原则，使体现正义报应的刑罚所施加予罪犯的痛苦与犯罪加予被害人的恶害保持数量的绝对等同，才能维持正义和天平的均衡。他说：“任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看作他对自己作恶。因此，也可以这样说：如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。这就是报复的权利。” 德康德：法的形而上学原理权利的科学，商务印书馆1991年版，第165页。康德认为这是支配公共法庭的唯一原则，据此原则可以确定在质和量方面都公正的刑罚。在康德看来，只有这种与犯罪恶害同态的、等量的刑罚才是公正的报应。因此，康德的报应刑又称等量报应刑。从等量报应的立场出发，康德指出：“谋杀者必须处死。在这种情况下，没有什么法律的替代品或代替物能够用它们的增减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不论如何痛苦，只有死，处死他。但绝对不能有任何虐待，使得别人看了恶心和讨厌，有损于人性。” 德康德：法的形而上学原理权利的科学，商务印书馆1991年版，第166页。 黑格尔之辩证法报应刑论认为犯罪并非对于个个权利之侵害，而系违反客观之法秩序，即法之否定。而对犯罪再加以否定，使法秩序恢复，即为刑罚之使命，故法之否定的否定即为刑罚。黑格尔（Hegel,17701831）运用自由意志论和唯心主义辩证法阐述了他的法律报应主义观点。他认为，犯罪是理性人的自由意志的产物，所以人要对自己的行为负责。犯罪否定了作为法的法，而法作为绝对的东西是不可能被扬弃的，因此，实施犯罪本身是虚无的，这种虚无性便是犯罪所起作用的本质。虚无的东西必然要作为虚无的东西显现出来，即显现自己是易遭破坏的。所以，“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加予它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。” 德黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1982年版，第100页。在黑格尔看来，刑罚的本质是对犯罪的否定和扬弃，是对正义的回复。刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照犯人行为本身的逻辑或他自己的法的观念。所以，黑格尔说：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看着应使之变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就得不到这种尊重。” 德黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1982年版，第103页。在黑格尔看来，“报复就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性”， 德黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1982年版，第106页。刑罚的实质就是报复，“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。” 德黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1982年版，第104页。因此，黑格尔的法律报应主义又称等价报应论。从这一立场出发，黑格尔坚决反对等量报应，认为根据康德的等量报应观点很容易得出同态复仇的荒诞不经的结论，例如以眼还眼，以牙还牙，同样我们可以设想行为人是个独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况。当然，唯一的例外是对杀人罪必须判处死刑。所以，黑格尔说：“报应虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，必须要处死刑，其理由是：因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中生命是无价之宝而只能在于剥夺杀人者的生命。”德黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1982年版，第107页。2自由主义尊重个人自由。罪刑法定主义之维持。客观主义之强调。刑罚与道义责任相对应。四、近代学派之刑法理论1近代学派 ：19世纪中叶以后；与后期古典学派对抗2形成背景：资本主义之发展社会问题、犯罪激增。后期古典学派之绝对应报刑理论，破绽丛生，已然失其效用。自然科学方法论实证主义：因自然科学之发达，而以自然科学方法论中的实证主义之观点来研究犯罪人及犯罪，一时蔚为主流。犯罪素质与环境意思决定论：对古典学派中理性人之意思自由观念抱持著否定的态度，而主张意思决定论，认为素质与环境才是造成犯罪之主因。刑罚之对象，应以行为人为重点，而非行为。至于刑罚之效果及界限则须以合理及经验的方式来考量。3代表人物 ：（1） 意大利刑事人类学派又称实证学派。重视犯罪生物学的要因。其代表人物为龙勃罗梭、菲利和加罗法罗，号称犯罪学三圣人或者意大利三剑客。龙勃罗梭的天生犯罪人论与刑罚改良主张在1876年出版犯罪人论一书中，龙勃罗梭（Cesare Lombroso，1835-1909）首次运用实证主义的科学方法对犯罪原因进行了犯罪人类学和犯罪病理学的的考察，发现犯罪是原始人和低等动物的基因隔代遗传的结果，是人类的一种返祖现象。所谓隔代遗传，是指生物由其原始定型发达至一定阶段后，再恢复其原始定型，把业已消除的祖先特质再次表现的倾向。犯罪人可以说是再现于现代社会的野蛮人，他们已经失去和他们的原始特质相适应的环境即原始自然环境，所以，他们的行为在原始社会，也许是受到赞美的，但在现代社会则是反社会的行为，即犯罪。龙勃罗梭自称是基因的奴隶，认为具有某些独特的人类学特征或者说具有原始人类和低等动物的生物学的遗传基因的人，是天生的犯罪人。这种“天生犯罪人”的概念甫经提出，就招致了广泛的批评，龙勃罗梭后来也修正了自己的观点，一方面降低了天生犯罪人在各类罪犯中的比例，在1893年的犯罪：原因与矫治一书中他将天生犯罪人的比例压缩到33%。 吴宗宪：龙勃罗梭及其犯罪学研究，载意切萨雷龙勃罗梭：犯罪人论（黄风译），中国法制出版社2000年版，第13页。另一方面，则“逐步由侧重生理因素发展到兼顾心理以及其他因素，在注意对罪犯的人类学研究的同时，越来越重视对罪犯的智力、情感、本能、习惯、下意识反应、语言、模仿力等心理现象的研究，并旁及政治、经济、人口、文化、教育、宗教、环境等社会与自然因素，由此形成综合的犯罪原因论”。 陈兴良：基因的奴隶龙勃罗梭论，比较法研究，1994年第1期。龙勃罗梭基于犯罪行为决定论提出了对现代刑事政策具有重大贡献的两大刑事政策主张：首先，他强调犯罪现象存在的必然性，认为：“无论从统计学的角度看，还是从人类学的角度看，犯罪都是一种自然现象。用某些哲学家的话说，同出生、死亡、妊娠一样，是一种必然的现象。” 意切萨雷龙勃罗梭：犯罪人论（黄风译），中国法制出版社2000年版，第319页。其次，他基于犯罪的必然性提出了防卫和处罚的必要性，认为惩罚权应当以自然必要性和自我防卫权为基础。“存在着犯罪的必要性，但是，也存在着防卫和处罚的必要性。因此，刑罚将获得一种不那么凶狠、也不那么矛盾的特点，当然也会变得更有效。惩罚权应当以自然必要性和自我防卫权为基础，脱离了这样的基础，我不相信有哪种关于刑罚权的理论能够稳固地站住脚。” 意切萨雷龙勃罗梭：犯罪人论（黄风译），中国法制出版社2000年版，第321页。基于上述理念，龙勃罗梭认为对罪犯进行报应和威慑都是徒劳的。他从犯罪人出发，从预防再犯之可能、剥夺再犯能力的角度论证了刑罚的功利性。他不仅彻底与报应主义决裂，而且完全抛弃了规范功利主义的恐吓与心理强制理论，代之以对犯罪人行为的矫治，从而使刑罚的意义发生了质的变化，为现代教育刑的发展奠定了基础。他认为，刑罚不应当与犯罪行为的社会危害性相适应，而应当与犯罪人的危险状态为依据，与犯罪人的人身危险性相适应，刑罚的种类和轻重应当根据剥夺罪犯的犯罪能力或使罪犯重返社会的需要而确定。他指出：“如果说存在着一种犯罪的必然性，如果说犯罪在很大程度上取决于某种机制、教育或者外部环境，如果说犯罪一旦发展起来就难以医治，就难以遏止，那么，那种认为监狱和教育是救治犯罪的灵丹妙药的观点就的确属于幻想。相反，我们所接近的现实告诉我们：不管采用怎样的监狱制度，累犯现象都是恒常不变的。更重要的的是，所有的监狱制度都在为新的犯罪提供窝点。” 意切萨雷龙勃罗梭：犯罪人论（黄风译），中国法制出版社2000年版，第327页。他把犯罪人分为5种：天生犯罪人、准天生犯罪人、精神病犯罪人、激情性犯罪人和偶发性犯罪人。前三种犯罪人是真正的犯罪人，后二者则与常人无别。对天生犯罪人，龙勃罗梭主张分别情形区别对待：对危险性极大的人，应当将其流放荒岛、终身监禁或予以处死；对具有犯罪生理特征的人予以生理矫治，如切除前额、剥夺生殖机能等；对有犯罪倾向但尚未犯罪者实行保安处分，将其与社会隔离。对激情犯罪人和偶发性犯罪人则科处罚金即可。龙勃罗梭不再认为刑罚是社会对付犯罪的唯一方式。为了适应罪犯重返社会的需要，龙勃罗梭主张在废除传统的镇压性刑罚体系并代之以纯粹预防性质的刑罚体系的同时，求助于刑罚替代物，对传统的刑罚制度进行根本性变革。他认为短期自由刑有害无益，应该废止。龙勃罗梭认为，犯罪作为一种社会疾病，应当防与治相结合。在他看来，天生犯罪人是注定要犯罪的，防不胜防，因此防范的重点只能是激情性犯罪人和偶发性犯罪人。他指出：“对于那些已经成熟的犯罪，我们更应当注意加以预防，而不是医治。如果说不能将其消除（这大概是不可能的），则应当减少我们前面研究的那些原因的影响。” 意切萨雷龙勃罗梭：犯罪人论（黄风译），中国法制出版社2000年版，第327页。根据这种预防胜于医治的基本理念，龙勃罗梭设计了种种防范犯罪的对策。在对传统的刑罚模式批评的基础上，龙勃罗梭提出了改良刑罚和监狱的设想。他主张废止短期自由刑，改革监狱。他主张：“如果由于特别严重的罪行而必须将犯罪人送进监狱，我们应当尽量避免他们之间可能发生的任何交往。因此，有必要建立独居制监狱。虽然这种监狱本身并不能改造犯罪人，但可以不使他们在犯罪中越陷越深，至少部分地消除结伙犯罪的可能性；阻止形成这样的公众舆论：大的监狱中心迫使罪犯从同伙那里接受新的恶习。”但是，龙勃罗梭亦看到了独居制监狱的严重弊端，指出：“独居制监狱的优点被巨额开支所冲淡，这种巨额开支使得大范围推广这一制度成为幻想。独居制监狱能够阻止犯罪人变得更坏，但毫无疑问，它也不可能使犯罪人变好。我们看到，在一些建立了独居制监狱的地方，累犯的数量也很惊人。如果说犯罪人出狱后不得不从孤立生活直接跨越到自由生活的话，可以肯定，这种制度对他的损害可能会超过裨益，他或者完全无力适应社会生活，或者陷入极度的放纵之中。” 意切萨雷龙勃罗梭：犯罪人论（黄风译），中国法制出版社2000年版，第350351页。他提倡引进爱尔兰的累进处遇监狱制度。这种累进处遇监狱制度将监狱处遇分为若干等级：首先是让罪犯度过一段单独隔离的生活，恶衣少食，从事简单劳动，为期不得超过9个月；第二阶段则是参加集体劳动，夜间严加看管，监管分为四级，一级比一级放松和优遇，在根据劳动表现、学习努力程度、善行和纠正恶习的情况获得一定数量的积分后，即可获得晋级。在第二阶段经过之后，罪犯开始在田野中完全独立地进行工作，被允许请假外出并且保持与外界的联系。从这一阶段过渡到暂时自由阶段，但在刑罚结束前仍然受到警方的监视，如果发生违纪事件，就将被送回监狱。龙勃罗梭认为这种分级制度对犯罪人的逐渐解放的方法适合罪犯的心理转化规律。“这种改革使得经济学与犯罪心理学相结合，因为它允许过渡到完全自由，并且把这种永恒的梦想变成管理和改造的手段，有助于消除公众对被释放者的不信任并且增强后者的自信心。” 与此同时，他又主张刑罚个别化：“在实行累进制的同时，人们还应当竭力实现所谓的刑罚个别化，也就是说，针对具体的个人采用特殊的惩处和照管方式，就象医生针对不同的病人开出特殊的禁食配方和治疗处方一样。” 意切萨雷龙勃罗梭：犯罪人论（黄风译），中国法制出版社2000年版，第358页。加罗法罗（Roffaele Garofalo，1851-1934）的自然犯理论与世界性刑事政策加罗法罗（Roffaele Garofalo，1851-1934）继承Lombroso思想，从事于犯罪心理学之研究。其主张刑罚应符合犯人之恶性，而非仅依行为表现的质与量来施以刑罚。作为与龙勃罗梭、菲利齐名的现代犯罪学的创始人，加罗法洛学说的最大特色在于，在龙勃罗梭天生犯罪人理论的基础上，提出了自然犯与法定犯的理论，并强调针对自然犯和法定犯的不同犯罪原因，采取不同的刑事政策。他强调：“犯罪是一种呈现出不同的形式据个人情况而变化的社会疾病。” 意加罗法洛：犯罪学，中国大百科全书出版社1996年版，作者为英文版所作序言。认为，人类基于自我保存的本能有利己性，又基于社会生活的必要有利他性。在利他情感中，怜悯和正直情感是最基本的情感，违反这种怜悯和正直情感的犯罪就是自然犯。除自然犯外就是法定犯。他认为真正的犯罪人是自然犯。他主张把自然犯分为四种，即谋杀犯改善不能者处死刑；暴力犯本能的杀伤犯，处无期徒刑，其他暴力犯则处不定期流刑；财产犯对其中本能的