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公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架 摘要：公司法规则的强制性和任意性寻求已经成为理论和实践共同面临的基础性命题，要在两类规则的动态均衡中保持公司法的正当性。本文就规范对象和不同章程阶段对强制性和任意性进行了厘定，并分析了通过后续章程修改以“选掉”公司法的弊病。 下载 关键词：公司法;强制性;任意性;厘定 一、引言 2006年1月1日，新公司法全面实施，拓宽了任意性和强制性规范的适用范围，得到了学者的盛赞，但是新公司法中含糊的法条仍然有9处之多，给公司实践带来了困难，如何厘定其强制性和任意性成为了一个世界性的难题。 二、公司法强制性与任意性之厘定 1.就规范对象而言的厘定分类。大多数学者将公司法分为“公法”和“私法”，但美国法学教授艾森伯格的分类方法是以细致的公司结构作为支撑，更加具有说服力，以此为基础对公司法强制性与任意性进行厘定则更加合理。 就规范对象而言，在理论上公司法规则分为结构性规则、分配性规则和信义规则三种类型，本文认为前两者宜为任意性规范，而后者宜为强制性规范。具体而言，结构性规则只涉及公司内部的权利分配，以形成运作有序的公司治理架构，因此宜为任意性规范。分配性规则不涉及第三方利益，对公司财产在股东间的分配方式进行了详细的规定，因此宜为任意性规范。而信义规则起着拾遗补缺的作用，规范了董事和控股股东的义务，因此应该类为强制性规范。另一方面，公司法规则还可以分为赋权性规则、补充性规则和强制性规则，前两者为任意性规则，其他的均为强制性规则。具体来说，赋权性规则包含“可以”、“还可以”、“依照公司章程的规定”等字眼，授权公司参与各方设定规则，而公司法中出现“另有规定的除外”等字眼时即为补充性规则，这些规则在各方未另设约定的情况下具有效力，由此可见，赋权性规则和补充性规则相对来说都具有一定的任意性。而强制性规则包括“不得”、“必须”、“应当”等字眼，这些规则对一些事项进行了强制性的规定，不允许公司参与各方随意修改。 2.在不同章程阶段的厘定分类。公司章程作为自治性规范，是公司的内部自治规则，不得与公司法之间存在抵触性的界定，在章程制定的不同阶段，约定“选掉”公司法都有的不同程度的正当性基础，主要表现在两个方面： 首先，初始章程与后续章程修改的过程中，“选掉”公司法的正当性方面存在差异。初始章程是公司在成立时设定的章程，这时的章程要充分考虑投资者的利益，否则会是股票价格不断下跌，因此，发起人不敢轻易在章程中加入对投资者明显不利的条款。因此，这一阶段所表现的市场机制作用就比较明显，最终达成了最优选择。正如合同主义者认为的那样，公司参与方对公司具体事务的了解程度必然比立法者多，因此，这时法律的介入很可能不太适宜。但是公司法规则可以通过赋权性规则和补充性规则来“潜入”合约中，在充分考量了理性的协商安排后，使标准合同机制发挥得更加充分。但是，由于过于“无法无天”就会给投资者带来担忧，所以发起人不会在章程中“选掉”过多的公司法规则。除了初始章程，还要考虑后续章程的修改，如果参与方的合意不够充分，投资者不满意，就会拒绝购买股票，随时会造成股东被盘剥的结果。管理层不必承担全部的冒险成本，极有可能修改章程，造成对股东不利的影响，这与初始章程的情况大不相同。 其次，初始章程约定可以通过章程修改来“选掉”公司法规则的分析。当进入了成长期后，公司会根据内外部环境变化对内部治理规则进行调整，公司规章制度的调整需要股东的一致认可，但是这在现实中极难实现，因为公司股东众多，分布大江南北，要召集在一起将产生很大的成本，所以公司法规定2/3以上的股东票数即可通过。在公司的初始章程中，股东能够自行设立一套修改章程的规则，允许其“选掉”公司法中的某些规定。但是一些公司会在初始章程中引入不同于公司法规定的章程，再在后续的修改过程中进行“选掉”，这就引发了两方面的问题：第一，公司能够通过修改章程而排除一切相应的公司法规则。这种情况会使远离公司经营的小股东面临巨大的不安全感，从而放弃加入公司，所以这一问题只存在于理论上。第二，初始章程逐条举例的方式能够通过章程修改而排除公司法使用事项。在订立初始章程之初，必须依靠公司法发挥规则补充作用，况且这时的股东各方合意也并不完全充分，面对的是公司长期经营中的复杂多变的环境，因此这一设想根本无法实现，不可能毫无遗漏的将章程修改所面临的所有问题的进行界定。 3.通过后续章程修改以“选掉”公司法的弊病分析。较大的市场压力能够避免在初始章程中设立不利于股东的条款，但是在后续的章程修改中则并不如此，通过修改章程可能会面临意想不到的问题。首先，董事会提出的议案可能会损害股东利益。在大多数实际操作中，董事会和股东之间存在着一定的信息不对称，参与投票的股东并不了解董事会所提议案是否对股东有利，使得这些股东存在着很大的认知困难。除非事关体大，否则股东很难进行足够的调查和分析，即便是知情的大股东向中小股东传达了相关事项，也会因为传递成本而望而却步。甚至一些中小股东对获知信息根本不感兴趣，打消了大股东的积极性。其次，即使董事会提出的议案有损股东利益，也不一定能够获得股东的多数通过票。如果公司修改章程的议案不利于股东，股东意识到问题后，议案将不可能通过，但是这一论断缺乏理论和实践的检验。股票价格反映了公司长期经营和发展的变化，很难将市场对章程修改的反映单独列出并加以分析。同时，股票价格对章程修改的反映不是及时性的，而是一个逐渐显现的过程，使得考查更为困难，只有市场预见到的章程修改议案才能通过，股票价格才会回落。在心理上，股东只有非常清楚的知道议案对自身不利才会提反对票，否则，轻易的反对票可能会对自身不利。综上所述，在初始章程中写入“选掉