司法考试之担保物权解释.doc

司法考试之担保物权一、担保物权概述特别注意如下废止的条款：担保法指41条、54条2款、61条、64条2款、76条、78条第1、3款、79条、82条、84条。担保法解释第12条2款、49条2款、59条、103条3款、担保法向来是司法考试的重点和难点，物权法通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。在复习备考07年司法考试时，妥善处理物权法与担保法的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律，07年担保法的考察重点应该放在物权法规定与担保法规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。物权法通过后，许多人都在问：担保法是不是被废除了？结果当然是没有，物权法第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白白的承认担保法继续有效。物权法的内容虽然庞杂，吸收了民法通则、担保法、土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法等许多法律的内容，但是都没有完全吸收，物权法并不能替代它所不完全吸收的任何一部法律，所以其他法律安然无恙，可以和物权法同时有效，只是在涉及对同一事项的不同规定时，以物权法的规定为准。这样以来，法律的适用不是更简单，而是更复杂了，遇到一个问题时，既要查找特殊法律的规定，也要查找物权法的规定。鉴于担保法及其解释已经足够复杂，再加上物权法，解决问题时的找法工作无疑会很繁重。这样，就需要对物权法担保物权编与担保法及其解释的关系作一番梳理。物权法不能取代担保法的根本原因在于担保法并不仅仅是担保物权法，还有担保债权法，如保证、定金，而且保证和定金在担保法中占有很大的分量，如果废除了担保法，这些重要的法律规范就无处安身了。所以，物权法通过后，担保法中债权担保的部分是不会受到丝毫影响的。需要讨论的只是物权法担保物权编与担保法担保物权部分的关系。就物权法和担保法相关的部分来说，二者的关系可以分为三种：吸收、补充、修改。吸收。对比物权法和担保法的条文，可以发现大部分法条大同小异，许多法条还是原封照搬，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条，当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应。值得注意的是，在担保法里面，条文较多的“抵押权”部分被分成五节，眉目清楚，而在物权法中，“抵押权”部分只有两节，“一般抵押权”部分的内容就显得杂乱，不过整体的结构倒是更平衡了。补充。就制度创新而言，有些法条的内容是物权法独有的。最突出的莫过于物权法引入了动产浮动抵押制度，第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出规定。另外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度，第122条规定，最高额质押可以参照最高额抵押的规定。此外，值得注意的是，最高额抵押部分增加了很多新的内容，第194条就抵押权顺位问题作了专门规定。修改。物权法对担保法的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，需要把它们整理出来。为了便于对照观察，下面按照不同主题把相关的法条列出来。1、担保物权的定义物权法：第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。担保法：第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。说明两法中有多个定义性法条，这里举出两个作为例示。从中可以看出，物权法增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。如此，在制作担保物权合同时，可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。2.、区分债权合同和物权变动物权法：第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。担保法：第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。说明过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是，本来办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务，却被设计成抵押合同的生效要件，如果当事人违反了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，从而法律也得不到人们的信任和尊重。近年来，人们已经痛感这种不区分债权合同和物权变动的做法的弊端，并且力图改变这种做法。1999年的合同法及其随后的司法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同，2007年物权法再次发力，一举废除了1995年担保法中错误的规定，从此担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立。至此，我国债权行为的独立性得到了全面实现。1、担保的含义民法上的担保有狭义和广义之分，狭义上的担保，是对合法债务的履行保证，广义上的担保，则可包括不具有法律意义的事项，如他人的行为。担保法上的担保，仅指狭义的担保（担保法第2条第1款）。广义上的担保，实质上是附条件的法律行为，比如，A向B保证，C一定不为某种行为，否则A向B支付5000元保证金，此处，C是否为一定行为就是AB约定生效的条件；狭义的担保则不能完全这样理解，虽然担保人承担责任的前提是债务人不履行债务，但该事实只是请求权发生的原因，而不是担保合同生效的条件，比如在抵押的场合，履行期限届满前，抵押权的追及效力、保全效力等等均已产生。2、担保的分类（狭义角度）（1）一般担保与特别担保债的一般担保，是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。民事责任本质上是财产责任，因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度（撤销权、代位权）就是为了加强债务人一般担保的能力。债的特别担保，是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担保，都属于债的特别担保。（2）典型担保与非典型担保这是根据法律规定的适用和类型化的程度进行区分。典型担保是由法律明文规定的担保方式。担保法第2条第2款规定的保证、抵押、质押、留置、定金即是，另外海商法的船舶优先权、合同法的建筑工程款优先权，尽管适用范围仅仅限于特定债务，也属于典型担保。非典型担保也可分为两种情形：一种是法律虽未明文规定但其主要功能为担保的担保方式，比如让与担保（即债务人将一定财产所有权转移给债权人以担保债务，在其履行债务后可以取回财产，若不履行债务时债权人可以直接就担保物受偿）、所有权保留（分期付款）、押金等。另外一种是担保不是其主要功能的担保方式，比如违约金的主要功能是民事责任，但又兼有担保的功能；抵销的主要功能是债的履行方式，但其又有事实上优先受偿的效果；并存的债务承担，本来属于债务转移的一种方式，但由于新旧债务人并存承担连带责任，因此也有一定担保功能。（3）约定担保与法定担保这是根据担保发生的依据进行区分，前者是完全出于当事人的约定，如保证、抵押，后者则是由法律直接规定，如留置、优先权。（4）人保、物保、金钱保这是根据担保的标的进行的区分。人保实际是信用担保，保证、并存的债务承担即是；物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押；金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，比如定金、货币质押。3、反担保反担保是债务人或第三人向担保人保证主债务人履行主债务而提供的担保（担保法第4条）。反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。所区别的是：（1）反担保中的债权人为原担保人。（2）反担保是以原担保有效存在为前提的。（3）反担保仅仅限于约定担保。（4）反担保所担保的实际是原担保人的追偿权。由于原担保人的追偿权是在一定条件下才出现的，因此反担保所担保的属于未来的债权，这一点与最高额保证、最高额抵押同。担保法第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定的限制：（1）留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。（2）定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。（参见担保法解释第2条第2款）4、担保合同的当事人约定担保是以合同方式成立的，担保合同是主合同的从合同，具有附随性，但其本身又具有相对独立性，其当事人双方是担保权人和担保提供人，在担保人为第三人的场合，第三人与债务人的关系并不是担保关系，而是担保合同的基础关系。其基础关系可以是无因管理，也可以是委托合同，也可以是赠与，基础关系的效力与担保关系没有必然联系。例如，第三人C受债务人B的欺诈，与债权人A签定了担保合同，根据合同相对性，C不能以受B的欺诈而主张撤销担保合同（除非A明知这个情况或者与B通谋）、与，因为对于A、C来说，C的意思表示是真实的，其受欺诈的事实只是该意思表示的动机（较远的原因），动机错误一般不影响意思表示的效力。5、担保设立无效的法律后果担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”按照法律行为的主从关系原理，主行为无效的，从行为也就没有了存在的意义，所以当主债权不能有效存在时，作为从合同的担保合同当然也就无效。但是，担保合同无效，不意味着当事人之间不能产生任何权利义务关系，这时应先看当事人之间有没有约定，没有约定的，则按照合同无效的规则处理，此时这种责任在性质上属于缔约过失责任。担保法第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”不过担保法解释第7、8、9条对这个问题作了进一步的细化规定，这些规定与一般的缔约过失责任还是有所不同，下面详细分析。（1）第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”依此规定，首先要确定债权人有无过错，分两种情况讨论：如果债权人无过错，则由担保人和债务人承担连带赔偿责任，而不管担保人和债务人是否有过错。从缔约过失责任的特征来看，只有有过错的一方才承担相应责任，而按照解释的规定，只要债权人无过错，担保人和债务人就要承担无过错责任。这样的规定显然是要侧重保护债权人的利益，从担保人角度来说，让其在这种情况下承担无过错责任，不违背其签定担保合同时推定的意思。不过，在“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”（解释第9条第1款），而且即使担保人本身也是有过错的，仍然可以向债务人追偿。这是因为担保人的赔偿责任范围不会超过其在担保合同中约定的担保范围，该债务完全是债务人应清偿的债务。如果债权人有过错，应承担相应的责任，如果担保人没有过错，则不承担任何责任，即使担保人有过错，其承担责任的范围也不应超过债务人不能清偿的1/2.（2）第8条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”依此规定，担保人只有在有过错的情况下才承担责任，但其承担的责任范围不应超过不能清偿部分的1/3.这是因为担保人不是主合同的当事人，本不应对主合同债权人的信赖利益损失负责，因此只有担保人明知或应知主合同效力有瑕疵仍然提供担保，而提供的担保是主合同成立的基础时，担保人才承担主合同无效的过错责任，但是，主合同无效的主要原因不是担保人提供担保，因此对其责任限制在一定范围内。另外，适用本条的前提是，担保合同的无效是因为主合同本身的效力引起的，如果是因为其他原因比如担保人与债务人通谋而致使主合同无效，担保人不能享有限制责任的利益。注意：上述赔偿责任，以信赖利益为限，不包括预期利益。6、担保法关于“不能清偿”的含义担保法及其解释不止在一处使用了“不能清偿”或类似用语（如“不能履行”），如先诉抗辩权中的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”，又如解释第7、8条中“其承担的责任范围不应超过不能清偿部分的1/2、1/3”等。问题在于，“不能清偿”是一个相当有歧义的用语，从理论上说，种类债务没有不能履行的，因此在金钱债务的场合，今天不能履行不代表明天不能履行，如果这样的话先诉抗辩权就会成为永不消灭的权利，担保人也绝不会因为过错而需要承担责任了。因此有必要进一步明确“不能清偿”的含义。按照学者的解释，所谓“不能清偿”，是指就债务人的财产依法强制执行而无效果，包括执行后不能或不足以清偿全部债务，如拍卖债务人的财产无人应买、或拍卖所得只能清偿部分债务、或债务人虽有财产但在执行期限届满以前无法查找其财产所在等等。对此，担保法解释131条已经明确规定：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。7、主合同解除时的担保责任在主合同被解除的场合，按照合同解除效力的“直接效果说”，合同因解除而溯及的消灭，作为从合同，担保合同所依附的基础已经丧失，皮之不存，毛将焉附？既然债权人选择了解除合同，表明其已经放弃了担保权的行使，于是可得出主合同解除不得再行使担保权的结论。类似的情况还包括违约金与合同解除的场合。遗憾的是以上推论实属大谬！担保合同虽然在效力上从属于主合同，其发生、转移、变更、终止均应与主合同命运同。但主合同解除的目的实现与从合同的担保功能并不矛盾，如果强行将二者割裂，债权人必将陷入不利局面。试举一例予以说明：A与B签定一长期购销合同，由A向B供货，到货发款，C提供抵押担保，后B拖欠多期货款，A欲行使担保物权以实现债权，假设优先受偿须以丧失合同解除权为代价，则A实现债权后仍然负有继续供货之义务，而面对B之根本违约，A已没有任何担保财产可供实现了。由此可见，担保合同不能因为主合同的权利义务终止而化为乌有，这时应该拟制合同关系在从合同可以依附的范围内继续存在。合同法98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，从合同仍得依附清算条款而继续存在。（类似的，违约金条款的存在也应做同样解释）担保法解释第10条明确规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。当然，担保合同另有约定的除外。8、担保权的行使期限担保可分为人保和物保。对于人保来说，担保法已经明文规定了保证期间，债权人须在保证期间向保证人要求承担保证责任，符合上述要求的保证请求权得以在诉讼时效内继续存在（保证期间与诉讼时效的关系将在保证部分阐述）。对于物保来说，由于该担保权属于物权，按照传统民法理论，物权一般不适用于诉讼时效（客体为请求权）和除斥期间（客体为形成权）。但担保物权却是一个例外，台湾民法的规定抵押权适用除斥期间的规定，权利续存期限是5年。我国担保法没有规定，不过担保法解释12条却做出了规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这说明，担保物权的除斥期间是2年。9、人保与物保的并存有的著作将人保与物保的并存称为竞合，这是不准确的。在法律上，竞合是表征排他性、或相互冲突的概念范畴。而人保与物保的并存是指同一债务上有不同种类的担保方式同时存在，即“一债数保”。按照物权法第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。物保合同无效、被撤销、或担保物灭失且没有代位物的，人保责任不得免除。如果主债权人在主合同期限届满后怠于行使担保物权而导致担保物的价值减少、灭失的，视为债权人放弃物保，保证人可以在放弃权利范围内部分或全部免除责任。10、物保的竞合所谓物保的竞合，是指同一财产之上同时存在数个不同担保物权的现象，也叫做担保物权的冲突，它不同于相容性的“一债数保”。物保的竞合可以分为各种不同的担保物权竞合，比如所有权保留与抵押权的竞合、让与担保与质押权的竞合，这里仅仅讨论典型性担保的竞合问题。（1）抵押权与质权的竞合因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件，当抵押人再将抵押物用于质押，或质押人又与他人另行签定动产抵押合同时，二者便成立竞合。于此场合，有学者主张按罗马法所谓“同等情况下占有人优先”的原则确定质押优先，也有人主张区分二者设立的先后顺序确定其效力强弱。笔者认为，从公示的公信力的强弱角度，登记显然要优于交付，否则国家的登记制度丧失了应有的权威性，不动产登记制度便名存实亡。因此，担保法解释79条第1款规定：同一财产法定登记的抵押权与质押并存时，抵押权人优先受偿。（2）留置权与抵押权的竞合一般认为，法定担保物权系基于特殊价值取向，应优先于意定担保，且留置权担保的债权与留置物有直接关联，留置权债权的发生，使抵押物增加新的价值（比如因修理电视机而产生的留置），这往往有利于抵押权人的利益，因此当留置与抵押发生竞合，留置应优先。（担保法解释79条第2款）（3）留置权与质押权的竞合从理论上说，这两种都以占有为成立条件，似不能发生竞合。然二者之续存，则非以占有为必要（后有详细论述）。例如，当质押权人之质物被他人非法侵夺时，其质权并不消灭，可行使物上回复请求权，如果此时质物又被他人合法留置，两者权利可发生竞合。这时的权利竞合，是以留置善意取得为前提的，如果留置人明知标的物上附有他人质权，则不能合法留置该物。善意取得的效力为可取得无负担之物权，因此成立在后留置应优先于成立在前的质权。反之，留置成立在前，质押成立在后，道理亦同。（4）抵押权与优先权的竞合担保法及其解释均没有这方面的规定。在国外优先权一般辅以登记制度，以公示方式明确其物权效力，得以优先于抵押权。但我国尚未建立这样的制度。不过按照特别法的规定，船舶优先权、民用航空器优先权应优先于抵押实现。但对于合同法规定的建筑工程款优先权，则没有明确规定，通说认为，基于工程款这种有特殊保障意义的债权，应优先于普通债权实现，因此这种法定优先权一般应优先于抵押实现。（5）留置权与优先权的竞合虽然二者均为法定的担保权，但基于类似的理由，优先权应优先于留置实现。二、抵押重点法条及其分析第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 相关法条 民通意见第112条；担保法解释第7172条。 意思分解 以下有关抵押权特性的叙述，是考生必须具备的理论背景知识。 1、抵押权是不转移标的物占有的担保物权，这是与质押相区别的关键点。 2、抵押权具有从属性。从属性表现在三个方面： （1）存在上的从属性。抵押权的成立以主债权的存在为前提，主债权不成立或归属于无效时，抵押权也就不能成立或随之无效。但最高额抵押是个例外。 （2）处分上的从属性。即抵押权不能与所担保的债权相分离而单独转让或者供作其他债权担保，只能随同债权一同转让或者在债权转让时消灭（本法第50条）。 （3）消灭上的从属性。抵押权同主债权共命运，主债权如因受清偿提存抵销免除等原因而全部消灭时，则抵押权也随之消灭（本法第52条）。但主债权部分消灭时，抵押权仍存在而不能部分消灭。 3、抵押权具有不可分性 不可分性是指抵押权的效力不可分，即抵押权担保主债权的全部并及于抵押财产的全部。从抵押物与被担保的债权的关系上说，抵押物的全部担保债权的全部；从抵押权与抵押物的关系上说，抵押权的全部存在于抵押物的全部上，也存在于抵押物的各部上；从抵押权与主债权的关系上说，被担保的债权分，抵押权仍不分。不可分性主要体现在以下几方面： （1）抵押权设定后，原则上抵押人的权利义务不因抵押物价格的增减而受影响。 （2）抵押财产的一部分经分割或者让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得对全部抵押财产行使抵押权。 （3）抵押物部分灭失时，未灭失的抵押物部分仍担保着全部债权，其担保的债权额并未因此而减少。同时，抵押权也仅存在于未灭失的抵押物部分上，抵押人不负有补充担保物的义务。但是，若因抵押物的灭失而又有代位物时，则抵押权人可于代位物上行使抵押权（本法第58条；海商法第16条第2款）。 （4）主债权部分受偿时，抵押权人仍得就其未受偿的部分债权对抵押物的全部行使抵押权。 （5）主债权经分割或部分转让时，抵押权也不受影响，各债权人仍将就其享有的债权份额行使全部抵押权。 4、抵押权具有特定性 特定性是与抵押权的公示联系在一起的。因为抵押权的设定不转移抵押物的占有，抵押权必须以占有以外的其他方式公示。其特定性表现在两个方面： （1）抵押物的特定。抵押物必须是现存的，特定的，而不能是未来的不确定财产。 （2）抵押权担保的债权的特定。 5、抵押权具有物上代位性 物上代位性是指物权的效力及于标的物的代位物上。抵押权的物上代位性表现在：于抵押物毁损灭失时，抵押权将就抵押人因此而发生的保险金或赔偿金请求权行使物上代位权（本法第58条；海商法第20条）。 6、抵押权具有顺序性 顺序性是指在同一财产上设定数个抵押权时，各个抵押权之间有一定的顺序（本法第54条）。 7、抵押权具有追及性 追及性是指物权的标的物不论落入何人之手，物权人都可以追及该物，向实际的占有人主张权利。抵押权的追及性主要体现在以下两点： 第一，抵押人未经抵押权人同意，擅自将抵押物转让给他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。 第二，在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得基于抵押权请求排除妨害。 重点法条 第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。 相关法条 担保法第5556条；担保法解释第51条。 意思分解 1、原则上，抵押物价值应大于抵押所担保的债权额。这就意味着在抵押物价值范围内，是可以设定再抵押的。比如，甲有一幢楼房价值2000万元，先以该楼房为乙银行提供抵押，担保债权1000万元，再给丙丁银行分别提供抵押，担保债权分别为500万元，300万元。这是完全合法的。 2、但若数次抵押所担保的债权总额高出了抵押物价值，是否就绝对无效呢？ 是本法条理解的关键。如上例中，甲分别为乙丙丁三银行提供抵押担保的债权额分别为1000万元，500万元，800万元，是否绝对不可以呢？答案是否定的。因为虽然此时抵押物（楼房）价值（估价）2000万元，但完全有可能在实现抵押权时（拍卖变卖等），拍卖出2500万元的高价，此时，三个抵押权都可以顺利实现。 3、设上例中既使将来实现抵押权时只得款2000万元，那么我们也不能说超出抵押物价值设定抵押就是无效的。此时，要看乙丙丁三个银行的抵押权登记的先后顺序来决定三者实现的状况。设乙丙丁分别在6月1日6月2日6月3日完成的登记手续。那么这三个抵押权的实现情形是：乙丙各拿去1000万元，500万元（实现优先受偿权），但丁银行只能拿去500万元，余下的300万元作为普通债权而存在（担保法解释第51条）。可见，即使是最后一个成立的抵押权，此时也并非完全无效。 4、依上述原理，抵押权的效力只及于设定抵押权的抵押物本身。所以若以国有土地使用权设定抵押，设定抵押后在该土地上新增的房屋自然不属于抵押物。若其后实现抵押权时需一同拍卖的，就新增房屋拍卖所得款项，是不得用于优先受偿的。 5、更重要的是，在划拨而取得的国有土地使用权的房地产上设定的抵押，在实现抵押权时，抵押权人的优先受偿权要劣后于国家在这幅土地上享有的利益（土地出让金），所以应先缴纳相当于土地出让金后，抵押权人才得优先受偿。 重点法条 第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 第三十七条 下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地宅基地自留地自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项第三十六条第三款规定的除外； （三）学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位社会团体的教育设施医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封扣押监管的财产； （六）依法不得抵押的其他财产。 相关法条 本法第34条；城市房地产管理法第47、31条；民通意见第113条；担保法解释第5256条。 意思分解 1、第34条从正面规定了可用于抵押的财产，而第37条，则从反面规定了不可用作抵押财产的范围。重点掌握第（二）项： （1）原则上，集体土地使用权不可抵押； （2）但有两个例外： 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山荒沟荒丘荒滩等荒地的土地使用权；以乡（镇）村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权。 2、我国法采房地一体主义（城市房地产管理法第31条），故将国有土地上的房屋作抵押的，其效力自然及于房屋占用范围内的国有土地使用权（第36条第1款）；反之亦然（第2款）。 但应注意集体土地使用权情形不同于国有土地使用权（第3款），不能“反之亦然”。 3、特别注意担保法解释第52、54、56条关于抵押无效不成立的补充规定。 4、特别注意担保法解释第53条对担保法第37条第（三）项规定的修正性补充。 不要混淆 1、注意担保法解释第47条实际上增加了一类可用于抵押的财产（楼花按揭），而第48条增加了一类不可用于抵押的财产。 2、依担保法解释第52条，农作物可以抵押，但此时与其未分离的集体土地使用权是不可抵押的。 3、担保法解释第53条实际上对担保法第31条第（三）项作出了一个限制解释，即公益法人的非公益财产虽然可用于抵押，但仅在为抵押人自身债务设定时方为无效。换而言之，在其他场合下是不得抵押的。 4、担保法解释第54条有两层含义： （1）按份共有人随时有权以其份额设定抵押，无须征得其他共有人同意。 （2）共同共有人以共有财产作抵押，原则上应以全体共有人同意为要件。某一共同共有人擅作抵押，应作无效处理。但其他政法英杰共有人明知而沉默的，推定其同意。 5、依担保法解释第55条，抵押权与执行权的关系如下： （1）先抵押，后被扣押的，将来拍卖变卖抵押时，抵押权优先于执行权； （2）先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。 第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 相关法条 本法第66条；担保法解释第57条。 意思分解 1、无论是抵押权还是质押权，均禁止“流质”。抵押权与质押权都是对标的物的优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故规定有径直取得标的物所有权的“流质”条款无效。 2、依担保法解释第57条，抵押权人与抵押人在债务履行期届满后协议以抵押物折价给抵押权人取得时，只要不损害后序其他债权人的利益，是允许的，该情形不属于“流质”。 不要混淆 应注意，流质的核心特征在于实现抵押权时，未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有，故有别于抵押权实现的一种常见方式折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权15万元。但到期甲不能还债，甲乙协商，以该汽车作价15万元给乙，可否？当然可以。又如，在上例中，甲委托某拍卖行拍卖汽车，乙能否作为竞买人参加拍买？当然可以。换而言之，在抵政法英杰押物拍卖变卖折价时，抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动。 重点法条 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 相关法条 本法第42条；担保法解释第49、5860条。 【意思分解 以上两条是理解我国抵押权制度的最关键法条。 1、我国担保法对抵押物登记效力区分了两种情况： （1）必须办理抵押物登记，抵押登记是抵押合同的生效要件（必须办理抵押物登记的财产种类规定在第42条，考生应予一一识记）。第41条用了“应当”一词，即如不进行登记，抵押合同就不生效，抵押权也就当然不能成立。因而，登记实际上是抵押权成立的条件，换而言之，登记是抵押权设立的必须程序和必要条件。 （2）可以办理登记，登记是抵押权对抗第三人的条件。当事人以第42条以外的财产抵押的，可以办理抵押登记，也可以不办理抵押登记。是否办理抵押登记完全由当事人自愿决定，抵押登记也不是抵押合同生效的条件，抵押合同自签订之日起生效。但是，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。换而言之，抵押登记具有对抗第三人的效力。 2、我国其他一些法律对抵押登记的效力作了不同于担保法第41条的规定，如海商法第13条规定：“设立船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”民用航空法第16条也有类似规定。依担保法第95条之规定，对船舶抵押权民用航空器材抵押权的登记效力的认定上，应依海商法和民用航空法的特别法规定。 3、对于第41条规定，学界多认为缺乏科学性。依物权法原理，抵押物登记不同于抵押合同登记，抵押物登记应为抵押权的公示要件而非成立要件。第41条将抵押物登记作为抵押合同的生效要件严重不妥。因为办理抵押物登记时，当事人必须提交抵押合同，而此时的抵押合同依第41条尚未生效，以一个尚未生效的合同作为登记的依据之一，于逻辑不通。因此学者多主张，以抵押物登记为抵押权的对抗要件，而非成立要件。依这种观点，抵押登记与否不应影响抵押合同的效力，抵押合同应自当事人签字盖章之日起成立生效，抵押物登记属于物权登记之一种，具有公示的作用，未经登记的抵押权只在当事人之间发生效力，而不具有对抗第三人的效力，而已经登记的抵押权则具有对抗第三人的效力。 总之，读者应对第41条规定的不科学性有一定了解，以免引起物权理论上的混乱。 不要混淆 1、一定要注意第41条和第43条规定的区别。 2、注意担保法解释第58条的内容：当事人同一天在不同的法定登记部门登记的，视为顺序相同。 3、应当注意，担保法解释第49条变相减弱了担保法第41条的僵硬性。因为即使未办理登记手续，但只要在一审法庭辩论终结前补办了登记手续，还可以认定抵押有效。并且，该条第2款申明，不办理抵押物登记手续，不得对抗第三人。 4、关于抵押权的效力范围，应注意： （1）所担保的债权范围（担保法第46条） 有约定的从约定；无约定的，推定为包括：主债权；利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权之费用。 （2）抵押物的范围 是否及于从物（担保法解释第63条）： A凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物； B前种情形下，抵押物从物分属不同人所有的，不及于从物。 是否及于孳息（担保法第47条）： A原则上不及于； B例外情形及于，详见第47条的。 是否及于土地上的新增房屋（担保法第55条）： A不及于； B但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋价款主张优先受偿。 重点法条 第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。 前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。 相关法条 本法第68条；担保法解释第6264条。 意思分解 1、抵押权人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取权。依本法第68条，质权人也有孳息收取权。 2、孳息首先应偿还收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。了解担保法解释第64条内容。 3、由于抵押权之设定并不移转物的占有，所以抵押权人收取孳息时有义务通知应当清偿法定孳息的义务人。否则，抵押权的效力并不及于该孳息。换而言之，此时应当清偿法定孳息的义务人并无义务主动将孳息交付给抵押权人。由于动产质权之设定转移物的占有，所以质权人收取孳息时并不存在这个问题（本法第68条）。 4、抵押物发生添附行为时的处理（担保法解释第62条）。 5、抵押权及于从物与不及于从物的情形（担保法解释第63条）。 不要混淆 1、第4768条规定的抵押权人质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权，而非所有权，孳息所有权在抵押权人质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人或出质人的。 2、抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起，而质权人的孳息收取权无此限制。 重点法条第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。 相关法条 合同法第229条；担保法解释第6566条。 意思分解 本条之法理同合同法第229条规定的“买卖不破租赁”法则是相通的： 1、抵押人抵押已出租财产的，有书面告知承租人义务。 2、抵押权之设定，不影响原租赁合同之效力。 3、将来实现抵押权时，若在租赁合同尚未期满，承租人在同等条件下有优先购买权。 不要混淆 1、担保法解释第65条是对“抵押不破租赁”法则的进一步规定，但第66政法英杰条则规定的是相反情形：先抵押后出租的，租赁合同对受让人不具拘束力（第1款）。 2、注意担保法解释第66条第2款的赔偿责任规定。 3、特别注意本条与担保法解释第66条中均使用“书面通知”一词。与第49条及担保法解释第67条中的用词有区别。 第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求 提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。 【相关法条 本法第6970条；民通意见第114、115条；担保法解释第6772条。 【意思分解 以上两个条文，是司法考试热点，也是难点。 1、第49条关于抵押物转让规则的规定，涉及到抵押人的权利问题。对抵押人的权利理论，考生应有所了解。 （1）抵押物的处分权 抵押物的处分权包括事实上的处分与法律上的处分。抵押权是以抵押物的价值来担保债权的，抵押权人于实现抵押权时得于抵押物的价值优先受偿。因此，抵押人在抵押权设定后不得对抵押物为事实上的处分，否则会构成对抵押权的侵害。 抵押人于抵押设定后，可否对抵押物为法律上的处分，即转让抵押物呢？依第49条，我国法一方面承认抵押人有转让权，另一方面又加以限制。这些限制是： 第一，应当通知抵押权人。 一定要注意，通知抵押权人，并非须经其同意。依第2款，转让抵押物价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保（即补充担保），抵押人不提供的，不得转让抵押物。换而言之，如果转让抵押物的价款适当，并非明显过低，抵押权人不得禁止转让抵押物；如果抵押物的转让价格明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人补充担保，也可以不要求，但抵押权人一旦要求，抵押人应提供担保。如抵押人不提供补充担保，即不得转让抵押物。如果抵押人转让的，抵押权人应得追及该抵押物行使权利。务必注意，抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，转让行为无效。这里的无效，应是指受让第三人不能因价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权。 第二，向受让人告知抵押物已经抵押的情况。这一限制实际上是为保护受让第三人而设，对抵押权人利益并无影响。依第1款，抵押人未告知受让人的，转让行为无效。应注意，这里的无效是指抵押物的受让人得主张无效而解除转让合同。如果抵押物的受让人不愿意解除转让行为，则实在没有必要由他人去主张无效。 第三，抵押人转让抵押物所得价款，应向抵押权人提前清偿债权或由第三人提存（本条第3款）。 （2）抵押物的出租权 在抵押期间，抵押人对抵押物仍有使用收益的权利，所以抵押人得在抵押物上设定租赁权。 抵押人将抵押物出租的，在同一抵押物上就存在抵押权与租赁权的竞合。此时租赁权与抵押权关系如何？在前面第48条的分解时提到租赁权成立在前，抵押权成立在后的情形下，租赁关系应对抵押权发生能力，抵押权不得对抗租赁权。在抵押权成立在前，租赁权成立在后的情形下，租赁权则不得对抗抵押权。于抵押权实现时，租赁关系应自行终止。 （3）抵押物用益物权的设定权 用益物权，是对他人之物的实体加以支配的权利，因而用益物权与作为价值权的抵押权之间并不冲突。在抵押权设定后设定用益物权，并不为我国法所禁止，自然得以为之。在抵押权设定后设定的用益物权，应与抵押权设定后设定的租赁关系一样，不能对抗抵押权。于抵押权实现时，后设定的用益物权应消灭。 （4）抵押物的出抵权 抵押物的出抵权，是指抵押人得于抵押物设定抵押后再为担保其他债权而设定抵押权的权利。 抵押权有排他性，但此种排他性并非绝对，并非指在一物之上不可成立两个或两个以上的抵押权，抵押人在抵押物价值高于担保债权的数额时，得就其剩余价值再设定抵押权。我国担保法第35条第2款也规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。换而言之，抵押人就抵押物剩余价值部分可以再设抵押政法英杰，但不得就相同价值重复抵押。 （5）抵押物的占有权 于抵押设定后，抵押人仍得占有抵押物，这是抵押与质押的根本区别。抵押人占有抵押物同时也意味着有义务保管抵押物。那么，抵押人对抵押物的保管应为何种？其对抵押物的毁损灭失应负何种责任呢？我国担保法第51条对之区分了两种情况： 抵押人对抵押物的毁损灭失有过错的，抵押权人有权要求抵押人停止该行为，并要求抵押人负担恢复抵押物价值或补充担保的责任。 抵押人对抵押物的毁损灭失并无过错的，抵押人并无法律责任，抵押权人仅得行使物上代位权。 2、第51条的规定牵涉到抵押权人的权利问题，这里给予一并讲解。 （1）抵押权的保全权 抵押权人对抵押权的保全权集中体现在第51条第1款上，包括：停止侵害请求权；恢复原状请求权；提供补充担保请求权；损害赔偿请求权。 （2）抵押权的处分权 抵押权的处分权包括：抵押权人可以抛弃抵押权；抵押权人转让主债权时可一并转让抵押权；抵押权人可将抵押权随同担保的主债权一并作为其他债权的担保。 （3）抵押权的实现权 抵押权的实现权，是指抵押权人实现抵押权以抵押物的价值优先受偿的权利。这种优先受偿权体现在以下几方面：在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿而不与债权人平等受偿；在抵押物被查封，被执行时，抵押权优先于执行权；在抵押人宣布破产时，抵押权优先于一切债权，抵押财产不列入破产财产；顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。关于这一点，详见下述第54条的分解评述。 不要混淆 1、担保法解释第6772条是对以上抵押人与抵押权人各项权利的具体化，应重点掌握第67条第71条和第72条。其中第7172条规定的是抵押权的不可分性，务必掌握。 2、注意担保法解释第67条修正了担保法第49条第1款之规定。依第49条，抵押人转让抵押物时不通知抵押权人的，抵押权人一概有权利主张该转让行为无效。但第67条将第49条的适用范围仅仅局限于“设定登记”的抵押权场合。换而言之，若该抵押权没有登记政法英杰，即使其后抵押人转让抵押物给第三人时未通知抵押权人，抵押权人也不得主张该转让行为无效。道理很明显，因为此时抵押权人的抵押权并未公示（登记），当然不享有公信力