高分卷四班论述题精讲(王旭).doc

甘肃向阳学校 0931-84591102011年国家司法考试甘肃向阳学校高分论述王 旭甘肃向阳培训学校0931-84591102011年国家司法考试论述题精讲第一部分 认识“论述题”一、国家司法考试论述题的命题规律与四大题型（一）2003-2010年论述题真题一览年份题号材料题型主要考点2003卷四第八题某市交警执法案例现象评论型行政法行政执法的合法性与合理性2004卷四第七题邻里纠纷的案例问题解决型法理学纠纷的社会解决机制2004卷四第八题照片合成的娱乐服务案例现象评论型法理学秩序与自由的价值冲突2005卷四第七题某超市搜身案例现象评论型法理学司法的特征、权利冲突及平衡2005卷四第八题判例、案例与司法解释观点比较型法理学法系、司法活动的特征2006卷四第五题政府毁约案例现象评论型行政法信赖保护原则、依法行政2006卷四第六题瑞士民法典第一条观点比较型法理学法律渊源、法律解释与法律推理、公私法划分及比较2007年卷四第一题社会主义法治理念时政简答题法理学 社会主义法治理念的含义与特征2007年卷四第七题甲题古今诉讼文化对比观点比较型法理学法的作用及其局限性2007年卷四第七题乙题土地许可证的发放及保护现象评价型行政法 合法行政、信赖利益保护、正当程序2008年9月全国卷卷四第一题三个至上与社会主义法治理念时政简答题社会主义法治理念 根本指导思想2008年9月全国卷卷四第七题裸聊入罪问题解决型刑法学 罪行法定；法理学 法律解释方法、法的价值冲突及其解决2008年11月四川卷卷四第一题社会主义法治理念与法律教育时政简答题法理学 法律意识与法律行为，社会主义法治理念2008年11月四川卷卷四第七题民事诉讼中的法官义务观点比较型法理学 司法的角色与性质2009年卷四第一题法制发展与社会主义法治理念时政简答题法理学 社会主义法治理念2009年卷四第七题信用卡的发放与风险规制现象评价型法理学 法的价值冲突及其解决；经济法学 金融产品的风险防范与法律措施2010年卷四第一题社会主义法治理念与政法工作重点时政简答题2010年卷四第七题和解、协商与行政合法性审查原则观点比较型行政法 行政诉讼的合法性审查原则（二）命题规律1、 理论性；2、现实性；3、开放性（三）四大题型1、时政简答型如：2007年卷四第一题： 简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。 答题要求： 1观点明确，表述完整、准确。 2不少于400字。2、现象评价型如：2003年卷四第八题：案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。3、观点比较型如：2010年卷四第七题近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。近日，最高人民法院人民法院工作年度报告（2009）披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。4、问题解决型如：2004年卷四第七题甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。 作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。（三）司法部简答题与论述题的评分标准：09年为例09年简答题1、 回答出社会主义法治理念的基本内容（一个1分，共5分）2、 回答出三个至上的基本内容(一个1分，共3分)3、 回答出“中国法制现代化”，“法的现代化”，“法律传统与法律现代化”（一个2分，共6分）4、 回答出社会主义法治理念、三个至上与法制现代化的关系（4分）5、 总结1分；字数1分09年论述题1、 揭示现象与问题（一个2分，共4分）2、 从题目中要求的四个方面任意选择一个回答（6分），从其他方面回答给2-4分。（从行政法上的合法性与合理性原则答酌情扣分）3、 解释“发卡行”、“持卡人”、“信用卡”（一个2分，共6分）4、 理论基础：法理学或相关部门法学的运用（4分）5、 观点有层次，表达专业、清楚。（4分）6、 字数（1分）（四）论述题答题的基本要素1、 概念；2、立意；3、观点；4、理论；5、表达第二部分 专题精讲（上） 时政热点篇专题一 政法工作的重要背景： 社会主义法治理念与党的领导一、社会主义法治理念的基本原理【考点预测】 1、 社会主义法治理念的基本特征 （简答）2、 执法为民与公平正义的基本含义（简答）3、 社会主义法治理念中的“古今观”与“中外观”（论述）4、 社会主义法治理念中的实质法治观（论述）（一）法治、社会主义法治与社会主义法治理念1、法治的基本原理（1）现代以前的法治概念：制定的法律得到普遍的遵守；法律本身的善良之法（2）现代立宪主义立场下的法治概念：通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态（3）法治与人治的区别：在社会公共事务的决定和管理中，究竟是个人意志还是普遍的规则具有最终的决定力量是法治与人治的根本区别。所以有无法律本身不是法治与人治的区别；是否有人的参与和推动也不是法治与人治的区别。（4）法治与法制的区别：2、社会主义法治的核心精髓党的领导、依法治国、人民当家作主的有机统一3、社会主义法治理念社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。（二）社会主义法治理念的基本特征1、鲜明的政治性从法治与政治的关系看：1）法治的实现需要相应的政策、组织和权力基础，其实现程度受制于政治文明的发展程度； 2）法治为政治建设提供了权力运行的规则与依据。从社会法治的政治基础看：社会主义法治建立在社会主义民主基础上，并确认和保障社会主义民主政治。彻底的人民性2、彻底的人民性从社会主义法治的本质看：社会主义法治反映最广大人民的根本利益和共同意志，是党领导人民制定和实施法律，有效治理社会的方式、过程和状态。从社会主义法治的目的看：社会主义法治建设的根本目的，就是要实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。从社会主义法治的建设看：社会主义法治与全体公民的生产生活息息相关，人民是法治的主体，是法治建设的重要参与者和推动力。3、系统的科学性从指导思想与思想渊源看：社会主义法治理念以马克思主义为指导，吸收借鉴国内外法治的思想精髓和人类法治文明的优秀成果；从现实性看：总结了我国法治建设经验教训，从现阶段基本国情出发，科学回答了“什么是社会主义法治国家”和“怎么样建设社会主义法治国家”这一重大理论和实践问题，体现了民族性与时代性的现实结合，是科学、先进的理念。4、充分的开放性社会主义法治理念不是一个孤立的存在，也不是一个封闭、静止的思想体系，它的形成、发展与实践都具有充分的开放性。（三）社会主义法治理念的思想渊源1、社会主义法治理念的思想渊源马、恩、列的法治思想：社会主义法治理念的方法论，人民主权思想、法的本质和功能的思想、法律权威的思想等，构成了社会主义法治理念的理论基础和源头。列宁关于社会主义法治的探索和论述不仅构成了社会主义法治理念的理论基础，而且标志着社会主义法治实践的开端。中国特色的社会主义法治思想：四代领导集体智慧的结晶中国传统法治思想和外国法治思想2.社会主义法治理念思想渊源中正确的“中外观”与“古今观”：尊古贬洋（1）中西法治理念的基本差异A国家利益与私人利益相统一VS私人利益至上B礼治、德治与法治相统一VS法治作为主流社会控制手段C情、理、法相统一VS以法律本身为思考重心D法律效果与社会效果相统一VS法律效果为追求目标2.树立正确的“古今观”与“中外观”（1）坚持统筹兼顾、以我为主的基本原则对待古代与西方的资源，应该统筹兼顾，不要盲目否定或排斥，但在这个过程中一定要注意更加重视我们自己传统的法律文化与法律思维，努力从我们自己的传统环境中开掘和提炼出有效的法律规范（2）坚持合理转化、适合国情的基本原则对待古代与西方的资源，首先不是盲目照抄，而是要结合当前的社会条件与社会情况合理的转化，让它们都能够在目前的社会环境中切实发挥作用（3）坚持中国共产党的领导与社会主义、反对西化的基本原则中国共产党是社会主义事业的建设者与领导者，法治建设必须坚持党的政治领导、思想领导与组织领导。社会主义是我们吸收西方法律文化时要坚持的根本原则，不能接受西方法治文明的一些基本政治立场与原则，如三权分立、多党制等。（四）社会主义法治理念的基本内容1.【依法治国理念】 地位：社会主义法治的核心内容，是我们党领导人民治理国家的基本方略 含义：在全社会和全体公民特别是执法者中养成自觉尊重法律、维护法律的权威、严格依法办事的思想意识，使广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作的依法进行，逐步实现社会主义民主政治的规范化、法制化和程序化。 要求：（1）人民民主政法工作应该应该在最大的程度上体现和实现民意，需要要尊重人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权。（2）法制完备社会主义法治国家应该在形式上实现完备的立法体系，社会生活的重要领域不应该出现明显的法律漏洞。（3）树立宪法法律权威尤其是对司法的要求。司法过程应该坚持以法律为准绳，严格维护宪法和法律的权威，防止以权代法的现象发生（4）权力制约主要是对行政的要求。依法治国的重点和难点在于依法行政。没有法治的政府就不会有法治的国家。所以主要是通过权力的控制和约束来实现对行政的制约。2.【执法为民理念】 地位：社会主义法治的本质要求，是社会主义法治理念的本质特征。 含义：把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为工作的根本出发点和落脚点，在各项工作中切实做到以人为本、执法公正、一心为民。 要求：（1）执法权的本质：以人为本执法权存在的根本正当性在于它是以人的尊严和价值作为一切执法活动的出发点和归宿的，而不是将人当做执法的工具与手段。（2）执法权的目的：保障人权每一次微观执法活动的根本目的在于保障人权，而不是伤害人权。执法要实现的目的就是增进和保证人的各项基本权利能够得到有效实现（3）执法权的手段：文明执法这里主要强调执法的手段要严格遵守行政法的比例原则，注意执法的方式、幅度、程度和正当的考虑。3、【公平正义理念】 地位：社会主义法治的价值追求，是构建社会主义和谐社会的重要任务 含义：政法工作要做到秉公执法、平等对待、合理使用裁量权。 要求：（1）法律面前人人平等政法工作应该不偏不倚的对待当事人，既不偏袒，也不歧视，严格中立地执法。不允许有任何人有超越法律的特权。平等保障当事人的权利，平等要求当事人履行义务、追究责任。（2）合法合理政法工作应该正确运用裁量权，做到严格依照法律的授权范围来行使职权，防止权力的滥用和反复无常（3）及时高效政法工作，尤其是诉讼活动，应该严格遵循时限，防止久拖不决，给当事人带来过分的诉讼之累（4）程序正当政法工作应该遵循基本的工作步骤、时限、方式与手段，体现出对程序的基本追求，不能随意省略和合并程序4、【服务大局理念】 地位：社会主义法治建设的重要使命 含义保障和服务中国特色社会主义事业大局，保障社会主义经济、政治、文化与和谐社会建设。 要求（1）胸怀大局政法工作应该有大局观，不能只为了部门利益和局部利益而开展工作（2）立足本职大局的实现需要本职工作的有效、顺利完成。因此也不能好高骛远，需要牢牢抓住对本职工作的解决，以促进和完善大局的建设（3）全面正确履行职责政法工作既不能乱作为，也不能不作为，不能离开基本职能去服务大局，也不能只履行本职工作而忽视了对全局工作的维护与服务。5、【党的领导理念】 地位：社会主义法治的根本保证 含义与要求：党的领导，是社会主义法治的根本保证。法治工作是党和国家工作的重要组成部分，坚持党对法治工作的领导，是我国的政治优势和重要特征。各级领导干部、执法和司法人员要牢固树立党的领导的理念，在各项工作中自觉贯彻执行党的路线方针政策，坚持正确的政治立场，经受住政治风浪的考验，有效履行党和人民赋予的神圣职责。二、“三个统一”、“三个至上”与坚持党的领导【考点预测】1、 社会主义法治建设为什么要坚持党的领导2、 “三个统一”与“三个至上”的内在联系3、 “三个统一”与“三个至上”为什么是一个统一的有机整体（一）“三个统一”与“三个至上”的基本理论1、社会主义法治理念的核心精髓：“三个统一”（1）含义与基本内容党的十六大报告提出“坚持党的领导、依法治国与人民当家作主的有机统一”，这是社会主义法治理念的核心精髓。也是社会主义法治理念区别于封建、专制法治理念、资本主义法治理念的根本所在。“三个统一”是“三个至上”重要指导思想进一步提出的思想基础。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。（2）坚持三个统一的重要意义发展社会主义民主政治，必须坚持中国特色社会主义政治发展道路，关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。2、社会主义法治理念的本质属性：“三个至上”（1）含义与基本内容2007年12月26日，胡锦涛总书记在全国政法工作会议上第一次正式提出了“三个至上”即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。这 是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，因而也是社会主义法治理念的本质属性。（2）理论基础A 反对片面的强调法律至上a 强调“法律至上”的合理性法律至上是指社会以法律作为最高的权威，作为社会生活的最高规范。“法律至上”本身具有积极的意义： 体现了法治国家的基本要求，是法治与人治的根本区别之一。法治国家首先要求法律要获得最高的权威，否则个人意志就会凌驾于法律之上。法治与人治的根本区别就在于是人大还是法大，是个人意志大还是法律权威大。 有利于实现法律的实质精神法律的实质精神在于反对特权、反对等级。提倡法律至上能够有效实现法律的实质精神，反抗强权。B 片面强调法律至上的错误性片面强调法律至上就是仅仅强调只有一个法律权威，割裂了社会生活对法律的反作用，违背了“马克思主义法律观”中法与其他社会现象相互联系的基本原理。 忽视了政治对法律的必然影响法律作为一种上层建筑，必然受到一个国家政治权力的重要影响。片面强调法律至上忽视了法律的制定、运行以及一个国家的法律精神都受到政治的深刻影响。 忽视了人民对法律的必然影响一个国家的法律还必然受到民意的影响。民意在很大程度上改变或形成着一个国家法律的内容，一个国家的法律活动也必须要在最低限度上尊重民意、体现民意。B 社会主义法治理念的核心精髓社会主义法治的本质是党的领导、人民当家作主、依法治国三者的有机统一，它反映和体现人民的意志，确认和保障人民的权利，在中国共产党坚强有力的领导下有序推进。这正是我们建设社会主义法治的根本特点和优势所在。（二）社会主义法治建设与党的领导1、社会主义法治建设为什么要坚持党的领导（1）社会主义法治阶级性与人民性的必然要求法治是全体人民通过立法、执法、司法、法制监督、法治教育和法律实践等环节所建立起来的社会主义法律秩序，具有鲜明的阶级性和人民性。而作为工人阶级和中华民族的先锋队、以为人民服务为宗旨的中国共产党正是这种阶级性和人民性的集中体现。（2）社会主义民主的必然要求社会主义民主是法治的基础和前提，没有民主就不会有真正的法治，而共产党是争取民主、发扬民主、扩大民主、建设社会主义民主政治的领导核心，没有党的领导就不会有真正的民主，也就不会有社会主义法治。（3）社会主义法治建设的必然要求只有坚持党的领导，才能使我们的立法符合党的基本路线，符合国家和社会的发展战略，适应经济体制改革和政治体制改革的需要，并找准改革、发展与稳定的平衡点。法律的实施经常遇到区域性乃至全国性的大局问题和热点问题都需要由各级党委乃至党中央来指导和协调。（4）总结在依法治国的整个过程和各个主要环节上，都必须强调坚持党的领导，防止淡化党的领导讲法治，脱离党的领导搞法治。当然，在法治的范畴内，党的领导是通过依法执政实现的，而不是超越法律之外的领导。2、党的领导与依法治国、人民当家作主的关系（为什么说三者是有机统一的）（1）党的领导与人民当家作主是有机统一的中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要 求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益。（2）党的领导与依法治国是有机统一的法律的制定过程是把党的意志转化为国家意志，把党的路线、方针和政策转化为法律原则和规则的过程，是党领导立法机关统一认识、集中智慧的过程。中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵 守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。（3）依法治国与人民当家作主是有机统一的人民制定宪法法律就是为了 协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。（4）总结在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。专题二 政法工作三项重点之一：风险社会与社会管理创新【命题背景】2004年6月党的十六届四中全会提出要“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”，2007年党的十七大 报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。社会管理被纳入更完备的体系性框架之中，社会管理创新也就成为2009年底全国政法工作电视电话会议所强调的“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作的组成部分之一，是指导我们党精神文明建设的重要纲领。【考点预测】1、 运用材料和行政法学原理来说明社会管理在主体、方式、手段等方面的创新2、 运用材料和宪法学原理来说明公民在社会管理中依法享有哪些基本权利（一）法律与风险社会近几年我国法学和法律实务关注的一个焦点问题就是风险社会来临对法律提出的挑战，2009年国家司法考试论述题考察商业银行滥发信用卡引发还贷危机就是一个体现。今年以来很多热点问题也与此有关。那么，什么是“风险社会”？简单而言，就是由于社会的高度复杂性带来了各种随机、偶发、临时性的灾害、事故、纠纷和其他不确定事情的发生。风险就是一种“不确定性”。我国社会管理中出现的风险主要由以下方面带来：1、社会结构发生变化，阶层群体冲突增加向市场经济过渡过程中，单位制度分解，出现越来越多的“社会人”，各种阶层在市场条件下迅速分化，有着各自更为复杂、多元的利益主张与诉求。这都给法律解决纠纷、平息争议带来了很大的成本2、社会状态更加活跃，开放性、流动性问题增多由于社会发展迅速与全球化的影响，整个社会状态更为活跃，如流动人口激增、虚拟网络社会发展、高科技使用（如2011年发生的动车安全事故）所带来的不利后果，都使得传统的法律控制手段与社会治理方式不能应付活跃的社会问题。3、社会诉求不断提升，维权意识更加强烈社会交往、社会建设的复杂性进一步提出了各种复杂的社会诉求，利益碰撞明显，公民的维权意识明显强烈和提高，近几年发生的拆迁补偿、环境污染、城市综合执法、就业入学歧视等等充分说明国家与公民，以及公民之间处在比较紧张的关系中，对于创新社会管理与法律提出了更高的要求。4、转型社会价值真空，社会失范引发风险由于社会转型，没有普遍的价值观得以确立，使得极端、突发事件频频发生，需要法律和政府有更加灵敏的方式来加以调控。（二）社会管理创新的内容1、管理观念的创新对于管理者来说，最为重要的观念在于“尊重和保障人权”、“服务行政”、“有限政府”这样三个基本的理念。2、 管理主体的创新要从单纯重视政府作用向社会共同治理转变，从传统的社会管理向现代社会“治理”转变。3、管理方式的创新 要从偏重管制控制向更加重视服务、重视协商协调转变，更多地运用群众路线的方式、民主的方式、服务的方式，教育、协商、疏导的方式，化解社会矛盾，解决社会问题。4、管理环节的创新 要从偏重事后处置向更加重视源头治理转变，把工作重心从治标转向治本、从事后救急转向源头治理，使社会管理关口前移。 5、管理手段的创新 要从偏重行政手段向多种手段综合运用转变，更多地运用法制规范、经济调节、道德约束、心理疏导、舆论引导等手段。 6、管理制度的创新要坚持加强源头治理体系建设、强化动态协调机制建设、推进应急管理制度建设，构建相互联系、相互支持的规范、机制和制度体系。（三）社会管理创新中的公民基本权利 社会管理创新中必须尊重和发挥宪法赋予公民的基本权利，这个部分同样是结合材料可以命题的重要领域。1、表达权（1）基本含义：公民有权依照法律表达自己对于国家公共生活的看法。（2）理论基础 表达权是民主政治的本质。我国民主政治的本质是人民当家作主，本质上是人民有权表达自己的独立意志。 表达权是监督国家权力的需要。公民通过表达自己的意志来反映对国家权力的监督和约束，国家尊重公民的表达权就是自觉接受相应的监督。 表达权是形成科学决策的需要科学决策建立在广泛吸纳民意、听取人民意见的基础上，只有尊重和维护人民的表达权才能够有效地形成科学的决策。（3）保障与完善 更新观念。国家机关工作人员都应该更新观念，不应将公民行使正常的表达权看做是故意刁难或拆台，应该更加理性与认真的对待公民的表达自由与空间。 拓宽表达的范围与渠道。目前，公民表达权的范围与渠道还需要进一步拓展和扩大，需要有更多的制度来明确和落实公民的表达空间。 完善表达权的救济渠道。对于以言论自由为核心的表达权，还需要完善尤其是以诉讼为核心的救济制度，确保权利能够得到实在的保障。尤其要防止国家机关滥用相关罪名破坏表达权的有效实现（4）正确行使表达的形式与手段要合法；表达要遵循法律所规定或允许的手段，不能逾越基本的要求。表达的内容不能违背法律和国家政策的基本要求。表达的程序要合法。2、参与权（1）基本含义公民有权依照法律的规定参与国家公共生活的管理和决策。参与权更多与公民行动与公共实践有关系，包括对国家公共生活的管理参与和决策的参与。（2）理论基础 参与权是民主政治的关键。公民要能够有效的表达自己的意志，将自己的意志体现为国家法律，就必须有有效的平台和途径参与到公共生活之中，而不是一种空发议论，具有了制度保障。 参与权是实现社会自治的关键。社会自治是社会的自我管理与自我服务，这需要社会主体的参与精神与参与能力，并得到一定的锻炼与实践的机会。 参与权是监督国家的必须。通过有效的参与国家的管理和决策，能够同时监督执行权与决策权的有效行使。实现权力运行的“剧场化”。（3）保障与完善 完善配套制度。参与权的行使需要有配套制度的完善。比如听证制度，必须在听证人员资格选任与确定等制度上进一步确保听证参加人的利益广泛性与参与能力。 进一步完善参与权的实现方式。目前以听证为核心的参与权实现方式还存在范围狭小的问题，需要我们进一步完善多种灵活多样、非正式的参与权实现方式与制度，如公听会、座谈会、访谈会、通知评议程序等等；同时，参与不能仅仅强调行政的参与，也要重视司法和立法中的广泛参与。尤其要通过参与制的建立实现诉讼与非诉机制的协调（4）正确行使参与要遵循“服务大局”的社会主义法治理念。参与不能影响大局的稳定，要注意方式和手段，不能破坏国家利益与公共利益。参与要符合实事求是的原则。任何一个国家的人民享有的参与权都要符合这个国家政治、经济、文化、社会发展的需要，都需要逐步的扩大，而不能一蹴而就。 参与要符合法律与政策要求的内容。3、知情权（1）基本含义公民有权依照法律的规定，知道和获得公共信息。（2）理论基础 知情权是民主政治的前提。公民要获得有效的表达和参与的途径的前提是要能够知道和获取相应的公共信息，否则表达和参与都缺乏必要的材料。 知情权对应了国家的义务。知情权对应的是政府信息公开的义务。因为政府信息是由人民的缴纳的税款作为成本制作和获取的。因此政府有义务免费、及时、准确的提供信息给人民。 知情权是监督国家权力的直接手段。我们要追求一个“阳光下的政府”，不要一个“月光下的政府”，强调政府的一切行为都在人民的注视与监督之下展开（4）保障与完善 要完善知情权的配套制度。包括进一步完善信息公开主管部门的设置制度、信息公开的登记保存制度等。 扩大知情权的范围，更加合理划分保密与知情的界限。应该进一步明确知情权以“公开为原则，以保密为例外”的基本制度，扩大公民知情的范围。（4）正确行使 知情权范围法定。应该在法律规定的范围内来行使知情权，不能逾越法律规定的界限。注意保密义务的履行 知情权行使的途径要法定。应该通过正确与正常的途径与平台来获取公共信息。 知情权的行使不能侵犯他人隐私。第一、知情权的目的不能是蓄意侵犯他人的隐私；第二、没有经过他人的同意、除非为了实现公共利益，不应该公开他人的隐私；第三、知情权行使的过程要履行保守个人隐私秘密的附随义务；最后，知情权造成他人隐私权伤害的还应该承担法律责任（四）社会管理创新中的热点问题：推进虚拟社会建设管理创新1、网络对于社会管理的重要意义（1）网络工具有利于进一步加强对国家权力的监督（2）网络工具有利于进一步促进社会自我管理能力的提高（3）网络工具有利于进一步形成平等、互助、参与公民精神的养成2、 社会管理对于网络的法律监管：权利不得滥用原则专题三 政法工作三项重点之二：依法行政与行政法制度完善【考点预测】1、 运用材料和行政法六大基本原则考察论述题2、 运用材料考察行政法制度的完善（一）社会主义法治理念与依法行政1、依法治国是行政的基础和前提依法治国的重点和难点就在于依法行政。行政的根本前提是要按照依法治国的要求，将一切行政权力都牢牢控制在法律的框架之内。2、执法为民是行政的本质要求：（1）从行政目的来看，行政权不是天赋的，也不是自封的，而是人民赋予、为人民服务的（2）从执法手段与方式来看，行政的手段运用必须保障人权，强调对权利的维护3、公平正义是行政的重要要求行政活动不仅仅要在形式上符合法律的规定，更要在实质的内容上符合公平正义的要求，尤其是要正确行使裁量权，符合权力授予的目的和范围4、服务大局是行政的必须考虑行政活动不能只顾部门利益不顾全局利益，不能只考虑法律效果不考虑社会效果，更不能只顾眼前利益而不顾整体的长远利益5、党的领导是行政的根本保障党对行政的领导主要是根本上的政治领导、组织领导与思想领导，这是行政活动能够顺利完成公共目的，取信于民的根本保障。（二）法治政府的基本原则1、合法行政（1） 定义 授权明确性原则：法律对于行政的授权应该是明确的、肯定的，具有规范力 法律保留：行政活动必须有法律的明确授权才能合法地行使 法律优先：行政活动不能与法律的规定相抵触、相违背（2）判断标准主体：行政权是否由行政主体来行使权限：行政主体的行为是否超越了权力的限制程序：行政主体的行为是否按照法定的程序做出内容：行政主体的行为是否符合法律规定的基本内容形式：行政主体的行为是否符合法律规定的基本形式2、合理行政（1）定义行政决定应当具有理性，强调不仅仅要合乎法律的规定，而且要符合实质的公平正义要求，尤其适用于裁量性活动。（2） 判断标准主观上的合理：公平公正的态度；正当考虑的态度客观上的合理：比例原则合目的性：行政决定的做出要符合法律的实质正当目的必要性：行政机关所选择的具体手段应当为法律所必须适当性（最小伤害性）：采取对当事人伤害最小的方式来实施行政活动3、正当程序（1） 定义行政主体的活动要符合最低限度的程序要求（2）基本内容公开：行政过程与行政决定，除非涉密之外，应该向公众公开参与：行政过程以及行政决定的做出，应该充分由利害关系人参与，听取其意见回避：行政机关的公务员在与行政管理相对人存在利害关系时，应该回避（3）基本价值 正当程序是实现政府实体正义的保证 正当程序是控制行政权力的关键 正当程序是构建和谐的政府与公民关系的保证4、诚实信用 （1）基本内容 诚实、客观的行政活动 行政活动注重对公民信赖利益的保护5、高效便民（1） 基本内容行政活动要提高效率、节省成本行政活动应该方便当事人参与6、权责统一（1）基本内容行政活动应该积极主动，发挥效能行政活动对于违法或过错产生的后果应该承担一定的赔偿或补偿责任（2）如何做到 建立健全完善的问责制度 加强对责任明确性的制度建设 加强对权力的社会监督（三）行政法制完善中的热点问题1、对抽象行政行为的行政诉讼问题主流观点认为应该逐步将抽象行政行为纳入到行政诉讼受案范围。原因在于：第一，抽象行政行为影响大，潜在危害性更大；第二，现有的对抽象行政行为监督的机制不给力、不健全；第三，很多行政争议的实质不是具体行政为所引起，而是其背后的抽象行政行为，纳入有利于彻底解决纠纷。2、设置公益诉讼的问题主流观点认为中国行政诉讼应该加入公益诉讼制度。原因在于行政诉讼并非一种单纯的以保护当事人合法权益为目的的主观诉讼，也应该具有客观诉讼（保护公共利益）的功能；当前公共利益被部门化乃至个人化的现象比较明显，需要有所救济；损害公共利益最终损害个人利益。3、设置简易程序的问题主流观点认为中国行政诉讼应该引入简易程序设置。主要是从减轻法院审理成本、加速纠纷解决的角度加以考虑。4、非诉执行程序改革的问题人民法院是否应该享有非诉案件的管辖权有三种观点：一是不享有，由行政机关自行决定和执行（非主流）；二是享有对具体行政行为审查、决定权，但可以不享有执行性（主流观点）；三是部分享有审查、决定权，但可以不享有执行权。5、复议程序改革的问题主流观点认为应该增强行政复议的中立性、专门性（专门人员）、专业性、程序性。【下】基础理论篇专题四 法的价值【考点预测】1、 法与自由、法与秩序的关系2、 自由与秩序的价值冲突（一）法的价值概述法的价值就是法所追求的外在目标。主要有秩序、正义和自由三种。1、秩序价值的基本含义法律所追求的一致性、连续性与确定性的社会状态。2、正义价值的基本含义法律所追求的公平与平等的权利、义务、责任分配与交换的状态。3、自由价值的基本含义法律所允许的人们做或者不做某种行为的资格与权利。自由的法律化往往就体现为权利。（二）法与价值的关系1、法与秩序（1）秩序是法律追求的最基本价值无秩序则无法律，秩序并非法律最高的价值，但是法律最为基本的一项价值，无法实现秩序则法律的效果也就无法实现。（2）法律肯定与保障秩序任何一个国家的法律必然要维护和实现最低限度的社会秩序。通过立法、执法、司法等环节维护社会最基本的稳定与长治久安。（3）法律反对与改造秩序 法律反对专制的秩序 法律反对侵犯人权的秩序2、法与自由（1）自由是法律的最高追求现代法律一定以追求和保障人的自由作为最高的价值追求。因此一般来说自由要优先于其他的法律价值。（2）法律保障自由法律通过立法将自由转化为特定的权利加以明确和肯定，然后通过执法防止权利之间的冲突与互相伤害，同时也通过司法将已经冲突或被伤害的权利予以平衡和救济。（3）法律限制自由在法理学上，法律限制自由的正当理由主要是以下三种： 伤害原则，其大意是：如果一个人的行为没有伤害他人利益，那么社会没有权利对他进行干预，这个范围属于“个人道德”；反之，如果一个人的行为对他人利益造成伤害，那么社会有权利对他进行法律的或道德的干预，这个范围属于“社会道德”。“伤害原则”的重大意义在于指出个人和社会的权利界限，严守界限是维护正常道德秩序和法律秩序的关键所在。 法律家长主义。家长主义是国家或个人违反他人意愿对他人行为的干涉，但是这种干涉因为是为了他人利益或免于伤害而实施的，因而被认为是正当化了的。家长主义这一问题与诸如反毒品立法、强制系安全带、医生有权为了病人利益隐瞒相关信息等法律限制有关。在理论层面上它提出了这样的问题：即当一个人在相对不理性的情况下如何被对待的问题。这个时候我们认为法律作为社会关系的稳定器，对于人们不理性的行为也有干涉和限制的正当性。 法律道德主义。所谓法律道德主义就是为了道德上的正当考虑，法律可以限制公民个人的自由。道德一直是法律应该追求的一个内在目的，从这个意义上说，法律道德主义就可以看作是道德对法律的指引作用。（三）价值冲突及其解决1、秩序与自由的冲突（1）表现：社会、集体与个体利益之间的冲突（2）解决 论述秩序与自由是否都符合法律的基本要求 论述秩序对自由限制的目的是否正当【法律限制自由的三条标准】 论述秩序对自由限制的手段是否正当a 必要性原则b 适当性原则c 均衡性原则2、自由与自由的冲突（1）表现：个体之间利益、请求之间的冲突（2）解决 论述冲突的自由是否都有法律的根据 论述冲突的自由是否有基本自由与非基本自由之分 论述自由之间如何平衡a 统筹兼顾各种自由、合理划分行动的边界b 统筹兼顾诉讼与调解、和解、协商等非诉方式3、平等（正义）价值的冲突问题1、 关于平等的基本理论之一：合理区别原则。平等不意味着一刀切，不意味着没有区别的平均化，而是意味着“不同情况应该不同对待”，但关键是其中的区别对待的标准要合理。2、 关于平等的基本理论之二：平等不是结果的平等，而是规则与机会的平等3、 关于平等的基本理论之三：平等是一个逐步实现与发展的价值4、公平（正义）与效率的价值冲突法律必须维护正义，但又必须追求一定的效率，减少社会消耗，因此正义与效益之间会存在冲突，如何解决公平与效率两种价值的冲突呢？思路如下：第一步：指出争议的实质是正义与效益的冲突；第二步：分析争议中对效益的追求是否伤害到了基本的正义，着眼点在于：a.是否符合法律对公民基本权利的保护；b.是否符合社会对基本正义的要求；c.效益本身是否为了正当的目的；d.效益是否有利于更大的正义的实现。第三步：如果争议中对效益的追求符合以上四个标准之一，则应该选择效益的价值；如果不符合上述四个标准之一，尤其是第四个标准，则要选择正义的价值。专题五 司法的基本原理【考点预测】1、 文义解释与目的解释在具体个案中的运用与评价2、 结合社会主义法治理念考察司法“三个效果的统一”（一）司法权的基本特征1、中立性 2、被动性 3、程序性 4、专业性 5、判断性（二）法律适用的基本原理1、法律适用的基本目标（1）可预测性可预测性是指法律裁判的结果应该能够被当事人和社会公众准确的估计到，这是对形式正义的基本追求。（2）正当性正当性强调法律裁判的结果还应该符合实质的正义精神与准则，这是对实质正义的基本追求。（3）二者的关系 有可预测性的法律裁判结果不一定是正当的； 正当的裁判结果也可能突然地作出 应该努力实现二者的统筹兼顾（4）具体运用：宽严相济的刑事司法政策与“少杀、慎杀”的死刑政策严，就是要毫不动摇地坚持“严打”方针，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击，决不手软。宽，就是要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。2、法律适用的特点（1）法律判断与道德判断相分离法律判断不能首先考虑道德的因素，应该首先以法律条文本身为依据来思考法律上的权利和义务关系（2）价值判断与逻辑判断相分离价值判断应该是法律适用最本质的特征。它强调法官适用法律的过程也就是不断寻找正确的价值、在一定的价值观指引下来实现正义的过程（3）注重说理与程序比起日常的思维，法律思维更加注重说理的重要性，法律是说服的艺术，而不是征服的艺术；同时法律适用也更加强调程序的重要性。（三）法律渊源从理论上看，法律渊源可以指：（1）实质渊源。即从内容实质上看，法律的来源之处，比如圣经就长期是西方国家法律的实质渊源；（2）历史渊源，即从时间流变来看，法律最初的来源之处；（3）理论渊源，即从法律的理论支撑来看，其主要的理论表述之处；（4）形式渊源，即从法律的形式载体来看，其能够作为法的来源，能够在司法中寻找到裁判依据的那些载体法律渊源在司法中有两个重要作用：（1）明确了各种法律渊源在法律适用中有无效力及效力大小问题。法律渊源有很多，我们常按照有无正式的法律约束力分为正式渊源和非正式渊源。（2）明确了法官的自由裁量权。法官并不仅仅是会说话的法条，只能严格按照制定法来裁判，他也可以运用其他的非正式法律渊源来裁判。一个良好的法律渊源理论保障法官既不能拒绝裁判，也不能随意裁判（四）法律解释1.法律解释的一般原理（1）基本含义对法律进行含义和基本意义进行发掘与解释，以求准确理解法律的真实含义，消除漏洞、淆乱与含混，从而正确的进行法律适用。(2) 法律解释发生的原因语言文字的模糊性法律也是语言，那么就不可避免带有语言的模糊属性。为了适应社会的发展法律作为规则，是对过去经验和一定未来时期的社会生活的概括与总结，那么它就不可避免带有一些不可预见性和落后性。具体的社会生活是不断向前发展的，而法律总是需要一定的时间来反映和捕捉这种发展的信息，当字面含义出现了与现实生活重大的脱节的时候，就需要法律人通过解释的方法来包含这种新的社会生活现实。为了实现个案正义法律是实现正义的工具，但如果完全按照字面含义来操作又会发生不正义的情况，在这个时候就需要对法律的字面含义进行深层次的解释，以避免完全按照法律的字面含义发生法律效果，从而产生明显的不正义。2、法律解释的基本方法（1）文义解释 含义从法律的字面含义和日常含义出发，来理解法律的意思。文意解释是最基本的解释方法，也是最能保证法律客观性的方法。文意解释中还有两种特殊的情况：扩张解释和缩小解释，也是从前在司法考试的选择题里经常考到的地方。所谓扩张解释，就是作出比字面含义更广的解释，缩小解释就是作出比字面含义更窄的解释。 合理性