民法中效力性规范的类型化梳理初探.docx

民法中效力性规范的类型化梳理初探 民法中效力性规范的类型化梳理初探 按照我国通说观点，法律规范基本区分为任意性规范和强制性规范，任意性规范又可分为补充性任意规范和解释性任意规范，强制性规范可分为管理性强制规范和效力性强制规范。对于我国法律规范的分类，只是学理上的分类，在现实实务中，立法者、司法者并没有很明确的态度，更多依靠的是司法者联系实际的内心确认。尤其直接关涉到人们经济、社会生活的管理性规范与效力性规范，其行为效力的确认等待往往是人们内心最为迫切的。因此，我们有必要对各类型法律规范进行一下区分和识别，在此基础之上重点将导致无效产生的效力性规范进行类型化梳理，为我国当前的法律学习以及司法实践提供必要的参考借鉴。 一、任意性规范与强制性规范 任意性规范是我国民事法律规范的重要组成部分，是指借助于当事人的自由意志便可以产生其权利义务内容的法律规范。其本身所体现的是法律对于人们自由的一种充分尊重，在任意性规范到来时，任何国家力量，他人意志都应保持自己行为的克制并予以充分的尊重，更重要的，此时国家力量还要对人们的这种自由的行为进行法律上的确认，赋予其强制力。按照我国的通说观点，任意性规范又可细分为：补充性的任意规范和解释性的任意规范。补充性的任意规范指当事人于行为时意思之所不备的情况下，由法律设立规则以弥补其行为时意思之不足，或以当事人事后意思的适用排除先前意思进而赋予行为最终效果的法律规范。如民法通则第72条第2款的规定：法律另有规定或者当事人另有约定的除外。解释性的任意规范指于当事人行为时意思不明确或不完全的情形下予以本文由收集整理阐明以便使其发生法律效果的法律规范。如我国民法通则第2款关于合同履行约定不明时的条款。 强制性规范与任意性规范相对，是指直接规定人们的意思表示或事实行为，不允许人们依其意思加以变更或排除其适用，否则将受到法律制裁的规定，其所谓强制，意不在于法律命令当事人非得不为，而实为法律强入公民私法，不可取之，亦不可改之。其设立之目的或为当事人设定普通义务之负担，或为保障经济社会中普遍之他人，抑或出于法律制度之整体维护，更或是出于行政管理等方面种种的需要，因此，出于不同的立法需求，由于违反强制性规范行为程度之大小，不可一概而论为违反该强制规定就必然无效或有效。因此，我们就要将强制性规范划分为管理性强制规范（又名取缔规范）和效力性强制规范，并予以分别进行识别，以判断行为有效无效之情形。 任意性规范与效力性规范的识别，是民事司法活动中必须首先解决的问题，是判断合同效力的第一步。任意性规范分为补充性任意规范和解释性任意规范，由于其在民事法律规范尤其是合同法中拥有相当部分并与强制性规范差别较大，因此较容易识别。首先，补充性任意规范的识别，采用两种形式和实质两种识别方法。第一，形式识别，看条文标示，如果法律条文中有当事人另有约定的除外或当事人另有约定或者另有交易习惯的除外类似的语言，如合同法第220条、293条、367条等，则该条文必定属于补充性的任意规范；第二，辨实质，当法律条文无相关标识语形式不明显的时候，我们就要理性地分析任意性规范自由的法律含义。刘得宽在其民法总则中认定：自由，包括两个方面，一是法律以强制性、禁止性规定的方式作出明确限定；二是他人权利范围即自由之界限。反映到我们现实中来，无非是利益问题，而利益又包括国家利益、集体利益、社会利益、第三人的利益及当事人自己的利益，种种。显然，我们不能把除自己之外的其他外围主体利益的侵害视为自己的自由权利，但能够使外围第三方纯获利益的行为亦可视为自由权限范围之内。因此，判别隐性的补充性任意规范，就要看法律行为所涉及的利益内容是否只涉及当事人双方或虽涉及外围第三方利益，是否为使其纯获利益，如此，则为补充性任意解释。其次，解释性任意规范，也可采用形式与实质两种识别方法，所谓形式识别，法律条文中通常带有约定不明标示的，该对应条文即为解释性任意规范 ，如合同法第62条；所谓实质识别，就是该法律条文表现不明显时，我们通过分析发现该条文旨在通过明确当事人的意思表示以调和当事人间权利义务关系时，则该条文属于解释性任意解释。 二、管理性强制规范与效力性强制规范 管理性规范与效力性规范的定义及其识别在理论上数有见解，王泽鉴、史尚宽、王利明、王轶等学者们从不同的角度对管理性规范和效力性规范进行了概念和类型化区分，虽然未能做到实践中的真正具体化和类型化，可操作性不强，但非常可贵，为我们今后的研究做了重要的方向性指导。同时，我们再对比分析他们这些观点，总能找出些理论共通性，而这些共通性正是我们所要找出的管理性规范与效力性规范的识别标准。 首先，从立法目的角度来说，管理性规范多是出于国家、社会事务管理角度考量，效力性规范多是从国家、集体、社会或第三人利益维护角度进行思考的，如我国行政法中对当事人合同的规定多为管理性规范，以及物权法中关于物权登记与合同效力区分原则的规定等皆属于事务管理角度的管理性规范。后者，比如以买卖毒品、贩卖人口、出售色情杂志等皆侧重于侵害除当事人以外的外围主体之利益而直接受到法律否定评价的，比如公共秩序、人性道德的公共利益等。 其次，从行为主体来说，管理性规范通常需要有国家权力或社会权力参与其中，构成该行为法律上应包括的一部分，比如不动产买卖中除有当事人间的合意及交付行为，尚不能完成真正意义之上的物权变动，还需国家公权力的参与，办理登记，才得完善。而效力规范则完全由当事人于真正行为意思的表意以及行为内容所构成，外围方利益之内容一直是中立的法律对当事人从始至终的行为进行评价的工具，换言之，就是法律从未构成当事人行为内容之一部分。 再次，从规范内容来看，管理性规范更侧重于当事人的行为约束，如最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定第2款规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。而效力性管理规范侧重于对行为后果的约束，待当事人于行为结束之后，法律将该行为的整体统一进行评价，得出最终结论。 最后，从规范体现的效力来看，管理性规范更多地在进行效力等待，其更倾向于管理和处罚违反规定的行为，但并不直接不留余地的否定该行为在民商法上的效力，而效力性规范是直接性的对该行为进行否定性的评价，没有挽回的余地。 三、 当前我国司法实践上对效力性规范的认定 从作为全国民事司法的主管者对效力性规范的态度来看，其整体上的实践操作存在以下几个方面特点：一是尽量保持经济关系的稳定性，承认合同效力；二是效力性规范的认定局限于由合同行为引发的种种法律关系，合同法是基本点，以此发展之诸如行政法律关系、股东法律关系、市场主体间法律关系等等分别受到不同部门法如行政法、公司法及商业银行法等的不同程度的约束；三是过多的倾向于理论界法学家们的认识观点，认定标准依然模糊，缺乏具体性、可操作性，现实意义不大；四是过于强调法官裁判者在司法生活中的内心确认，并特别注重立法解释的权威。 虽然说，司法者的最高主管机关明确了具体裁判精神，给了全国的法院工作者一个整体上的内心保障，但其认定行为只能算是一个假冒的紧箍咒，虽有约束之外表形式，却未切入体肤，现实和理论的脱节正是问题的关键所在。在真正基层的审判实践中，尤其是当今我国司法初级化发展的阶段，法官队伍鱼龙混杂、参差不齐，人性、社交、学识等等在每一地区的每一案件中所涵括的水分表现不一，因此，笼统、片面的模糊指示发生在任一案件中难免有失偏颇，同时更不利于我国公正司法形象的建立。 四、效力性规范的认识路径 笔者一直在设想着能够将哈贝马斯的法律商谈理论的结论得出路径、方法应用到民法中效力性规范的识别及类型化方面，即寄托于三个层次的商谈，达成三项共识。第一层次商谈，建立在大量感性材料的基础之上，通过每一具体案件的相互冲突、融合，形成数字比例，达成约定俗成的实践共识；第二层次商谈，建立在大量法学家们的理论学说之中，通过这些理论家们对于法律、社会等方面的概括理性，寻找他们的交织点，达成思想上的共识；第三层次商谈，即建立在实践和理论的尺度统一上，但究竟是用实践来测量理论，还是用理论来丈测实践，笔者把这个问题看作是先有鸡还是先有蛋的问题，无法作出取一去一的决断，笔者认为这二者同为重要，因为只有这样才能得到最无争议、最为真实的最为上层的共识。 同时，我们还要看到在这三个层次商谈过程中共识之外的的差异之处。按照历史法学派的概念金字塔推导模式，我们要从金字塔的顶端即上文所得到的第三层次共识出发，在未知或有争议的平面通过一点连线的方式往下形成千丝万缕的直线，直至形成一个完整的平面，此时便代表这一领域探究完成（只是一个理想状态），最终通过各个平面三角建构成一个相