浅议《国家赔偿法》与其他部门法的关系及衔接.docx

浅议国家赔偿法与其他部门法的关系及衔接 浅议国家赔偿法与其他部门法的关系及衔接 2010年4月29 日，十一届全国人大常委会第十四次会议表决通过了关于修改中华人民共和国国家赔偿法的决定。新的中华人民共和国国家赔偿法较之于前，在归责原则、赔偿程序、赔偿范围等方面改进不少。但是同时，也留下了些许多遗憾，其中最大的漏洞就是对非刑事司法赔偿的规定过于粗糙 。 在最高人民法院发布的司法数据中，我们可以看到：2009年全国法院审理国家赔偿案件收案为1524件，其中刑事赔偿的案件占48.03%，非刑事赔偿的案件占51.97%；到了2011年则收案数量已经达到了2108件，其中刑事赔偿占43.31%，非刑事赔偿的案件占56.69%。分析数据我们可以发现在2010年国家赔偿法修正之后，赔偿案件的收案数量提高近三分之一，这侧面说明国家赔偿法的修正在一定程度上为权益受损的当事人提供了救济途径和立法保障，同时也减轻了当事人诉至法院的心理负担。数据反映出，国家赔偿案件中刑事和非刑事赔偿案件的比重相当，但总体来说，非刑事的案件较多，且近两年比重仍在上升。 而修正后的国家赔偿法中，仅在第五章其他规定中第三十八条规定了非刑司法赔偿，且仅仅是一笔带过地规定了适用本法刑事赔偿程序，而忽略了对非刑司法赔偿的赔偿范围、赔偿程序、赔偿方式与刑事赔偿的本质区别。 接下来，笔者将分析修正后国家赔偿法中非刑司法赔偿的缺陷，并从其与侵权责任法的衔接角度来思考完善方案。 一、国家赔偿法中非刑事司法赔偿的缺陷 （一）非刑事司法赔偿案件不适用精神损害赔偿 修正后的国家赔偿法第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。虽然精神损害赔偿的规定顺应了国际上国家赔偿法的发展趋势，是修正后的国家赔偿法亮点之一，但是任何进步都存在局限性：此处的精神损害赔偿仅限定于该法第三条和第十七条所规定的情形忽略了非刑事司法侵权行为。非刑事司法赔偿和刑事赔偿及行政赔偿相比较，不过是行为主体和性质不同罢了，都将对当事人的财产和人身权益造成危害。对于本文由收集整理非刑司法赔偿在国家赔偿法中仅以一个条文规定，这样的疏漏使得立法缺少细致性和完整性。 （二）国家赔偿法没有将民行错判纳入民行司法赔偿范围 修正后的国家赔偿法第三十八条仅将民事、行政诉讼中违法采取强制措施、保全措施或执行错误造成损害的情形纳入司法赔偿范围，未将民行错判有条件地纳入到司法赔偿的范围。 二、国家赔偿法与侵权责任法的关系及衔接 对于国家赔偿法是否属于侵权责任法的特别法，学术界存在分歧，立法机关对于此亦未明确表态。但最高人民法院副院长奚晓明主编的侵权责任法条文理解与适用一书在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法体例之后特别指出：国家赔偿法在很多方面与侵权责任法具有相似性，如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家赔偿法与民法完全分离，是很难做到的。这种观点应得到肯定，侵权责任法第五条所谓的其他法律当然包括国家赔偿法，因此，人民法院审理国家机关及其工作人员的职务侵权案件，凡国家赔偿法有规定的，应优先适用国家赔偿法的规定，国家赔偿法没有规定的，仍然适用侵权责任法的规定。 在此，我们可以借鉴侵权责任法的立法角度和完备性，思考弥补国家赔偿法中非刑事司法赔偿缺陷的方法。 （一）在赔偿标准及赔偿范围方面 国家赔偿法确立的是抚慰性标准，遵循生存权保障原则，赔偿范围过窄，赔偿额以抚慰受害人为目的而不是赔偿受害人的全部损失。在此种标准和原则的指导下，非刑事司法赔偿中，受损害当事人的间接损失得不到赔偿。如国家赔偿法第二十八条第4款规定：吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。所谓必要的经常性费用开支是指企业商店、公民等停产停业期间用于维持其生存的基本开支，如水电费、房屋租金、职工基本工资等，而不赔偿在此期间能获得的必然利益。第5款中规定，对侵犯财产权的也只赔偿直接损失而不赔偿间接损失。 对此，我们可借鉴侵权责任法的补偿性原则，即在非刑事司法赔偿中，赔偿义务机关应当支付能够弥补赔偿请求人所受实际损失的费用，尽最大可能使受损害方获得尽可能多的救济，在一定程度上提高赔偿数额。 （二） 在归责原则方面 修正后的国家赔偿法将第二条第1款中删除了违法二字，改变了我国国家赔偿法以违法责任为单一归责原则的局面。就民行司法赔偿适用何种归责原则，笔者认为应结合民行错判导致当事人损害的自身特点。 民法错判应当有条件的纳入赔偿范围，这样才能处理好保障当事人的正当权利诉求与维护法官的独立审判权之间的关系。 对于何种情况下的民行错判应当纳入司法赔偿的范围，笔者认为可以分为两种：第一种，已经发生法律效力的民行裁判存在错误，且经审判监督程序予以改变或撤销。对于已经生效的判决和裁定，考虑到既判力，在未经审判监督程序予以变更或撤销前，仍应维护其法律效力。在不能确定原审民行裁判是错误裁判的情况下，司法赔偿问题无从谈起。第二种，原审民行错判已经执行，且当事人的损失在该错判纠正以后无法通过执行回转程序予以弥补。较之于其他类型的国家赔偿责任而言，当事人因民行错判而受损害有其特殊性，损害结果的造成是是对方当事人的不当诉求与民行错判的强制制执行结合的结果。在司法活动中形成损害的情形极其复杂，其原因难以一概归责于司法权违法或不当行使。因此，司法赔偿的归责原则不可能是单一的，而应当针对不同类型的司法侵权行为确定不同的归责原则。 笔者认为以审判人员对该民事错判存在违法审判行为为标准较为适宜。但此处违法的涵义应作进行扩张解释：违反法律法规的明文规定；违反诚实信用原则和法官执业道德或认定事实及适用法律存在明显错误；不合理裁判等等。 （三） 举证责任方面 随着现代社会法治的发展，我国国家赔偿法也经历了一个从如何追究国家机关公权力行为的违法性到如何救济受害人受损害的合法权益的过程。在此过程中，合理地解决举证责任分配这个问题极其重要。无论是非刑事司法赔偿，还是刑事赔偿或是行政赔偿，都应形成多元化的举证责任分配机制。国家赔偿法第十五条、第二十六条和最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定第十二条、第十三条对赔偿请求人和赔偿义务机关举证责任的一般规则和特殊规则作出了原则性的规定，其中国家赔偿举证责任分配的特殊规则引人注目：赔偿义务机关采取行政拘留或者其他限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。赔偿义务机关对其职权行为的合法性负有举证责任。此处的举证责任倒置在很大程度上减轻了请求人的负担。 （四） 当事人的界定方面 可以从三个判断标准出发界定司法机关对自己工作人员的侵权行为承担责任：（1）该行为人与该司法机关存在人事关系，（2）该行为人的行为与该机关的职权行使有关联，（3）司法机关对其工作人员的直接侵权行为承担赔偿责任，不得以选任没有过错或无监督上的过失而主张或免除责任，在此适用无过错责任原则。 三、非刑事司法赔偿与其他诉讼程序的衔接 最高人民法院关于适用中华人民共和国国家赔偿法若干问题的解释（一）第八条规定：赔偿请求权人认为人民法院有修正的国家赔偿法第三十八条规定情形的，应当在民事、行政诉讼程序或者执行程序终结后提出赔偿请求。 笔者认为如此规定有其合理性。其一，民事、行政诉讼和执行程序中的司法赔偿，一般应遵循一个特别原则：先穷尽其他的救济途径 。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，在民事诉讼及执行程序进行中，均有对保全或执行措施予以救济的相关规定，如民事诉讼法第九十九条规定、第二百零二条规定。此外，当事人在执行程序中可以依照相关司法解释规定，对人民法院的执行行为申请复议和监督。因此，在诉讼及执行过程中，当事人对法院司法行为存在异议的，应先依照法律规定在诉讼及执行中寻求救济。 其二，此类司法赔偿案件的最主要特点，就是其与人民法院、原民事争议各方或案外人在原民事诉讼、执行程序中所作出的行为或者提供的证据有密不可分的关联。对原民事诉讼、执行案件作全方位了解，是对非刑事司法赔偿进行定性的基础。因此，通常要在原诉讼或执行程序终结后，才能对涉案各方之间的权利义务关系作出定论，