浅谈遗嘱公证中存在的问题与对策

1 / 10 浅谈遗嘱公证中存在的问题与对策 浅谈遗嘱公证中存在的问题与对策 摘要：公证遗嘱的效力优先于其他遗嘱形式，但在实践中老年人申办遗嘱公证的难度加大，文章从三方面进行了论述：遗嘱公证的诉讼率提高；公证员审查遗嘱的内容过多；遗嘱公证的录音或录像程序规定不完善，文章也对遗嘱公证存在的问题，提出了设立遗嘱公证小组的概念，并进行了大胆的设想。 关键词：遗嘱公证：遗嘱公证小组；遗嘱公证的效力； 据调查，大多数人认识公证多是通过遗嘱公证，因为根据中华人民共和国继承法第 20 条第 3 款规定的 “ 自书、代书、录音、口头遗嘱，不得 撤销、变更公证遗嘱 ” 和最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第 42 条规定的 “ 遗嘱人以不同方式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。这两条规定确定了公证遗嘱的效力优先性，由此遗嘱公证成为人们生前订立遗嘱的主要方式。如今随着我国经济的飞速发展，人们的个人财产积累迅速增加，人们的法律意识的也不断提高，选择办理遗嘱公证的老人越来越多的人，但是在实践中老人申办遗嘱公证的难度越来越大，笔者结合公证实践，从公证员和公证制度方面进行如下分析： 2 / 10 一，遗嘱公证的诉讼率提高。公证的最大价值是预防纠纷，减少诉讼，但近年来，遗嘱公证的诉讼率明显提高，这与公证的价值取向相反，打击了公证员办理遗嘱公证的积极性。究其遗嘱公证诉讼率提高的原因：第一是老人家庭原因，根据中国人民的传统心理习惯，老年人生前是不愿意谈到死亡的，更不愿谈死亡后财产如何安排，所以团结、和谐的家庭的老人是很少生前立遗嘱的，他们处分财产的方式要么是生前赠与，要么是老人去世后子女们协商解决，通过这几年来的房屋继承权公证的量逐年增加可以证明这一点 。通过对遗嘱公证申请人调查 司法部、建设部关于房 产登记管理中加强公证的联合通知文件中规定凡事继承房产办理房屋所有权登记手续的，继承人应该提供公证机关出具的继承权公证书。 了解到：老人之所以申请办理遗嘱公证是多数原因是家庭已出现了矛盾，老人担心对家庭或老人付出较多的子女将来得不到应得到的财产才想到申办遗嘱公证，在这种情况下老人一旦去世，子女们就会进行确认遗嘱公证是否有效的诉讼。第二公证员的素质也是影响遗嘱公证诉讼率提高的重要因素， 2001 年之前，司法部都是面向国家机关工作人员定期举行全国公证员考试选拔执业公证员 ，被选拔的公证员法律专业的不多，其人员整体 素质参差不齐，影响了遗嘱公证的质量。根据遗嘱公证细则第六条规定，办理遗嘱公证3 / 10 应当由两名公证人员共同办理，因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名，但当你翻开有的遗嘱公证卷宗时，却只有公证员一人签字，这样的遗嘱应当是无效的；有的遗嘱公证的录像中，老人边说边哭，公证员又是怎样审查立遗嘱的自愿与非自愿的呢 ？第三、城市化进程加快的结果，以东丽区的华明示范镇为例，政府实行宅基地换房，在几年的时间里，农民从平房搬进了宽敞明亮的楼房，其房屋的价值增长了十几倍，以前人们不愿住、 不愿要的土房，一时间成了香饽饽，所以财产纠纷诉讼迅速增长，因遗嘱公证的自身特点首当其冲。第四、立遗嘱老人的法律素质不高，影响了遗嘱公证的效力。根据中华人民共和国公证法第二十七条规定 申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料；提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充，但公证员在办理遗嘱公证过程中，申请人为了达到办理遗嘱公证的目的，故意向公证员隐瞒事实，提供虚假材料，结果导致诉讼，撤销遗嘱公证。举一实例，王某与张某生养四个子女，两个儿子两个女儿，其 中小女儿为精神病患者，八十年代末，单位分配给王某和张某一公产房。两年后张某因病去世，王某两年后与何某再婚，此时正赶上房改购房，王某的三个子女均已结婚，自张某去世后精神病女儿一直由大女儿照顾。因王某多年有4 / 10 病，经济拮据，房改购房时何某为王某出资叁万元购买了该房全部产权。王某为补偿何某，到公证处办理遗嘱公证：王某去世后房屋归何某所有，并向公证员说明，自己子女均参加工作，无没劳动能力，又无生活来源的人。后经过诉讼该遗嘱部分撤销。第四、老年人处分自己财产的能力减弱。在公证实践中，申请办理遗嘱公证的老年人 90%以上都是 由子女或其他直系亲属陪伴前业公证处，而此时老人独立处分自己名下财产的能力已经减弱。因为我们国家现阶段，老年人的养老制度不健全， “ 养儿防老 ” 、 “ 半路夫妻老来伴 ” 的传统观念仍占主流，现实中谁和老人共同生活，老人名下的财产就给谁，但是这并非老人的真实意思表示，在很多时候老人办理遗嘱公证有很多无奈。如在实践中，公证员经常遇到老人将几处房产均给一个子女；再婚不到两年，老人就将唯一的一处房产留给对方，所以关于很多诉讼案例都是子女怀疑遗嘱公证的真实性。 二、公证员审查遗嘱的内容过多。遗嘱公证细则第十七条第十七条 对于 符合下列条件的，公证处应当出具公证书： (一 )遗嘱人身份属实，具有完全民事行为能力； (二 )遗嘱人意思表示真实； (三 )遗嘱人证明或者保证所处分的财产是其个人财产； (四 )遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全；(五 )办证程序符合规定。不符合前款规定条件的，应当拒绝5 / 10 公证，可见司法部确立了审查遗嘱内容的要求，也就是说公证人员在办理遗嘱公证的时候，不仅要审查立遗嘱人是否具有遗嘱行为能力，意思表示是否真实，形式符合要求，还要审查遗嘱内容是否合法，财产是否确为其所有。笔者认为，这一点是不合理的。遗嘱是一种单方法律行为，是在遗嘱人死亡时生效的法律行为，从设立到生效之间的时间会发生各种情况：立遗嘱人撤销或变更公证遗嘱；遗嘱继承人先于立遗嘱人死亡；遗嘱继承人丧失继承权的；遗嘱继承人放弃继承的等均可导致遗嘱公证无效 ；这些都使得办理遗嘱公证时审查内容的目的完全落空，那么此前公证员所做的大量审查工作已毫无意义。遗嘱的这一特点决定了要保证公证遗嘱内容的完全有效几乎是不可能的，在办理遗嘱公证的时候审查遗嘱内容的真实合法性是没有必要的，遗嘱内容应当是办理继承公证时审查的对象。我曾经看到这样一份法 院判例，一位老人有七个子女，生前同小女儿共同居住，并书写一份代书遗嘱，内容为：老人死亡后，所有财产归小女儿所有。老人去世后，几年后该地开始整体撤村，按政策政府应给老人几十万元人民币。七位子女们因该遗产产生纠纷诉至法院，法院判决该遗嘱合法有效，并圆满解决了家庭矛盾，但此遗嘱如按遗嘱公证细则规定执行，公证员根本无法受理，因为老人立遗嘱时，政府还未征地，很多财产还未给群众手中 ，老人如何立遗嘱。针对上述情况，笔者认为应减6 / 10 少对遗嘱内容的审查，公证员审查的重点应是立遗嘱人的真实意思表示，而关于遗嘱处分的财产情况、 家庭情况等完全不需要审查。在国外公证制度健全的国家就有例证：德国民法典第 2232 条规定： “ 遗嘱以公证人笔录，并由被继承人以言词向公证人表示其终意，或向公证人提交载有包含其终意表示的方式作成 ” 采取了形式审查的制度，法国民法典中 “ 有关遗嘱形式的一般规则 ” 中的公证遗嘱也不要求审查其内容；遗嘱公证的实质是为了证明遗嘱行为本身的真实、合法性，而不是具体内容的真实、合法性。实践中，遗嘱公证的公证书格式，仍采用司法部规定的定式公证书格式，公证只是证明立遗嘱人的签字或按指纹属实，笔者认为：公证员重点审查立遗嘱人是否具有 完全行为能力，立遗嘱人意思表示是否真实就可以了，而不需要审查其他过多的内容，从而增加公证员的额外负担。上级业务主管部门可以制定遗嘱公证业务指导规范，此类规范性文件只具有业务指导性，不具有执行强制性，公证员在遗嘱公证的实践操作中，可以灵活掌握，从而减少公证员的审查内容，保证公证员的办证质量。 三、遗嘱公证的录音或录像程序规定不完善。遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。所以立遗嘱人一旦死亡，就意味着立遗嘱的7 / 10 过程无法复原，所 以遗嘱公证的一项重要程序就是录音或录像，因为对遗嘱公证过程进行录音、录像不但是对遗嘱公证的利害关系人的一个公正、客观的交待，也是对公证员的有效监督，对遗嘱公证过程进行录音、录像警示公证员：遗嘱公证一定要客观、真实地反映出立遗嘱人的真实意思表示。所以在实践中，多数立遗嘱人的法定继承人只要知道立遗嘱人生前立遗嘱时进行了录音或录像就基本放弃进行诉讼，可见做好对遗嘱公证进行录音或录像是非常必要的。根据遗嘱公证细则第十六条 公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像； (一 )遗嘱人年老体 弱； (二 )遗嘱人为危重伤病人； (三 )遗嘱人为聋、哑、盲人； (四 )遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。该条款第、规定很明确，笔者赞同，但对第项规定过于原则，除该条款外，又无对录音和录像程序的相关规定，如是对办理遗嘱的整个过程录音、录像还是对遗嘱的某个过程进行录像；录音、录像人员的资质要求、回辟规定；录音、录像是否可以中断等等。因此这让公证员办理遗嘱过程中无所适从，由此也导致了公证员掌握起来随意性很大，经常出现拒绝办理遗嘱公证的情况。同时因我国公民的整体法律素养还不是很高，特别是老年人因接触专业的法律知识不多， 对公证员询问的问题不理解，也导致录音或录像存在困难，在实践中一些老人在未录音或录像之前与公证员沟通很好，但一旦面对镜头因8 / 10 缺乏相关的公证法律知识就很紧张，影响录音或录像的效果，所以因录音或录像因素使遗嘱公证的时间长于其他公证事项，影响公证员办理遗嘱公证的积极性。针对上述存在的问题，笔者建议：第一、成立遗嘱公证小组，成员为公证员且为三人以上的单数，遗嘱公证小组成立后应当上报市级公证协会进行批准备案，遗嘱公证小组相当于公证内部的裁决机构，其存在的依据是公证员办理遗嘱公证按照新遗嘱公证细则规定的基本原则办理，具 体的祥细程序由公证处的遗嘱公证小组根据具体的案件制定办理遗嘱公证。如一位 78岁老人申请办理遗嘱书公证，由三人组成的遗嘱公证小组中两人同意不录音或录像就可以办理遗嘱公证，因为这位老人头脑极其清楚，并有两位公证员证明立遗嘱人的精神状态。所以成立遗嘱公证小组既可以提高简化遗嘱公证程序，也可以通过民主决策方式证明立遗嘱人的真实状态，减少人民群众对遗嘱公证的质疑。第二、仅对遗嘱公证的某个过程进行重点录音或录像，如对立遗嘱人陈述遗嘱的内容重点进行录音或录像，如 “ 公证员：你申请何项公证。立遗嘱人：我办理遗嘱书公证。公证员 ：立遗嘱的主要内容。立遗嘱人：我去世后，坐落于东丽区 X 村平房三间归我儿子某某某所有。公证员：立上述遗嘱内容的原因。立遗嘱人：我儿子照顾我十几年了，平时对我也很好，所以立遗嘱把房子给他。对上述对话内容进行录音或录像就可以了，时间节省了 2/3，提9 / 10 高了办理遗嘱公证的效率。 注释： 司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知文件中规定凡事继承房产办理房屋所有权登记手续的，继承人应该提供公证机关出具的继承权公证书。 中华人民共和国公证法第十八条 担任公证员，应当具备下列条件：具有中华人民共和国国籍 ；年龄二十五周岁以上六十五周岁以下； 公道正派，遵纪守法，品行良好；通过国家司法考试；在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。 遗嘱公证细则第十七条 对于符合下列条件的，公证处应当出具公证书： (二 )遗嘱人意思表示真实； 中华人民共和国继承法第二十七条有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：遗嘱继承人放弃继承权的；遗嘱继承人丧失继承权的；遗嘱继承人先于遗嘱人死亡。 遗嘱公证细则第