合伙内部债务承担比例问题研究.docx

合伙内部债务承担比例问题研究摘要：合伙内部债务承担比例是合伙制度的基本问题。现行合伙对这个问题的规定尚有缺漏，本文结合相关立法试对这个问题进行探讨。 关键词：合伙出资，内部债务承担 合伙是与中小企业高度相容的企业形态，为了更好地规范合伙，我国于1;997年通过了合伙企业法，这是我国建立现代企业制度的又一重要举措。但是，由于受主客观条件的限制，对于合伙实践中出现的问题，现行法的规定还存在缺漏，本文试就其中的一个主要问题合伙内部债务承担比例发表些浅见。 合伙人内部各自承担债务的比例决定着各合伙人承担债务清偿责任的大小。因此确定各合伙人的债务承担比例至关重要，对这一问题，各国规定不同，大体有下列几种立法例： （一）按合伙人协议约定的债务（亦称损失）分配比例承担；如果未约定债务分配比例，但约定了利益（盈余）分配比例的，按利益分配比例分担；如果既没有约定债务分配比例，又没有约定利益分配比例的，则由各合伙人平均分担。作此规定的，以德国为代表，我国香港地区的合伙法也做了这种规定，我国合伙企业法第32条基本采此规定。 （二）合伙合同约定了损益分配比例，则从约定；如果未约定损益分配比例，则按出资比例负担损失。作出此规定的，主要有法国、日本、我国台湾地区。 （三）法定比例优先于合伙人的约定比例适用。采此规定的，为我国民法通则。民法通则第35条第1款规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。这一立法例，与第二种立法例正好相反，第二种立法例是规定合伙人对债务分担比例有约定的，从约定，未约定的，按照出资比例承担。而民法通则则规定首先适用出资比例负担债务，没有出资比例的，按照合伙人的约定比例负担。（四）按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担；如果没有约定，可以按照约定的或实际的盈余分配比例承担。我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第47条就做此规定，最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答实际上也做此规定。 不难看出，几种立法例的根本区别在于是否采用出资比例，第一种立法根本未采用，而是由各合伙人平均负担；第二种立法例最后采用；第三种立法例最先采用出资比例；第四种立法例优先于盈余分配比例采用。 我们认为，比较而言，第二种立法例更为符合合伙法理论，也较合理。第一种立法例的优点是显而易见的，在合伙人未对损益分配比例做出约定时，实行平均分担，这会使合伙人间的债务责任承担简单化，一旦某一个合伙人以自己的财产向合伙的债权人清偿了全部合伙债务后，他便以均等的份额向未偿还合伙债务的合伙人求偿超过自己承担部分的份额，而不受任何比例的限制。但是，平均分担主义也有弊端，它极有可能导致显失公平的情况发生，这是因为，出资多寡对合伙有着十分重要的意义，在合伙人未做出相反约定的情况下，出资多寡与损益分配是成正比例关系的，出资多，收益便多，同时负担的债务也多，这正是权利义务相一致原则的具体体现。当然，不可否认，在特定的情况下，合伙人出资与损益不成正比例关系，即合伙人出资多但损益分配少，从而导致权利义务关系的不平衡，但是，如果出现这种情况，合伙人应当在合伙合同中约定，而且这种不对等的比例必须得到全体合伙人的同意，否则这种约定不发生法律效力。从程序上讲，全体合伙人对这种不对等比例达成一致意见，乃是合伙人对自己的权利予以处分的结果，完全符合当事人意思自治的原则，对于合伙人达成的并不违反法律的约定，法律不应干涉。但是，在合伙人未做出这种约定的情况下，应当适应法律的规定，而法律应当平衡合伙人的利益，本着权利义务一致的原则推定债务按出资比例分配。如果在合伙人未约定的情况下，法律规定由合伙人平均分配债务，势必出现权利义务不对等的情况，即某一合伙人出资少而承担的债务多。试举一例：甲、乙、丙按5：3：2的比例出资15万元合伙经营建材，因经营不善，拖欠债务30万元，丙偿还全部债务后便向甲乙求偿超过自己承担部分的份额，这种情况下采用不同的立法例会发生不同的法律后果，具体到本案，如果按第一种立法例，按出资比例分担债务，每人承担10万元；相反，如果按第二种立法例，按出资比例分担债务，则甲、乙、丙分别承担的债务为15万元、9万元、6万元。可见，采用不同的立法例，合伙人将分担不同的债务，两相比较，显然按出资比例分担债务更符合权利义务相一致原则。如果采用第一种立法例，无形之中是由乙、丙替甲多承担了5万元的债务，乙、丙出资少却要多承担债务，这对乙、丙是不公平的。 第三种立法例与其他几种立法例的差异在于：其他几种立法例，约定比例优先于法定比例适用，而第三种立法例则法定比例优先于约定比例，它首先强调法定比例，即按出资比例确定债务负担，在没有出资比例进行，才适用合伙人的约定比例，这种立法例的不科学性表现在： 首先，合伙是一种合同关系，它是以合伙人约定为基础的事业，合伙人可以就合伙的一切方面进行约定，合伙法有关合伙内部关系的规定应当成为合伙人的选择性规范，只有在合伙合同没有约定或约定无效时，这些选择性规范才发生效力，这一方面可以扩大合伙人的选择余地，另一方面又可以避免因合伙合同未做约定或约定无效时可能发生的法律空白，并为之提供法律依据。合伙人的约定应当优先于法律的规定而适用，这正是当事人意思自治原则的充分体现。当然，在涉及合伙基本的法律性质等事项上，合伙人的约定不得违反法律的规定，如有违反，应以法律的强制性规定为准。例如，合伙人不得约定对合伙债务对外不负无限连带责任，即使有此规定，也不能对抗合伙债权人。合伙人就合伙债务内部分担的比例进行约定，这种约定并不会对合伙债权人的债权有任何影响，损益比例的约定，是合伙人内部的事务，与债权人无涉，这种约定并不违反法律关于合伙人须对合伙债权人的债权承担无限连带责任的规定，法律应当允许之。正是基于这一原因，在合伙人内部债务分担比例问题上，应当贯彻意思自治原则，允许合伙人对债务承担比例做出约定，而且应当是合伙人的约定优先于法律的规定适用。只要合伙人未约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，那么，法律关于合伙损益分配的规定就应让位于合伙人的约定。因此，我们认为，民法通则以强制性法律规范规定合伙人内部债务应按出资比例负担，在不存在出资比例的情况下方适用合伙人约定的比例，这违反了意思自治原则。 其次，这种优先适用出资比例的立法例实际上会使合伙人约定的债务分担比例变得毫无意义，就合伙实践而言，出资是合伙人必须履行的义务，也是合伙成立的必须条件，因此，合伙人在成立合伙时是要出资的，合伙人出资，必然涉及到出资比例，即于出资当初，合伙人便会约定出资比例，而且不论是个人合伙，还是合伙企业，都必须订立合伙合同，而合伙合同中的必要条款之一便是出资份额条款，正如此，绝大多数合伙在成立之初是约定了出资比例的，在出比例存在极为普遍的情况下，按民法通则规定应当首先适用出资比例，这将导致合伙人约定的债务负担比例根本没有适用的可能，因为法律规定优先适用出资比例，而绝大多数合伙又都存在出资比例，也就是说，法定比例永远排斥约定比例，这是违反意思自治原则的。不可否认，在一般情况下，合伙的出资比例、盈余比例和债务承担比例三者是一致的，但并不能排除出资比例与盈余分配比例不相一致的可能，实践中也曾发生过类似案例：甲、乙、丙三人按3：2：1的比例出资24000元经营饭店，考虑到乙同时又是饭店的厨师，于是三人约定经营盈亏按2：3：1的比例分配。后因经营不善，负债30000元，在分担债务时，三人发生矛盾，乙主张按出资比例分配债务，甲则主张按约定的盈亏比例分配，本案应如何处理？我们认为，这时应尊重当事人的意志，把债务承担比例与盈余分配比例直接挂钩，按盈余分配比例分配，这才符合公平原则。相反，如果按出资比例分担，则可能会发生下列情况：在合伙经营中，甲、乙、丙曾经按2：3：1的盈亏比例分配过利润，而在亏损时却又按3：2：1的出资比例负担债务，这会使乙获得较多的利益而承担较少的义务，这是显失公平的。因此，合伙人债务的内部承担比例，仅按合伙合同，若定有合伙人分配损益之成数，固应据此为准；若契约内未将成数定明，应以法律规定补充之，惟合伙人分配损益之成数；若无特别规定时，应使其依各合伙人出资之数额，为分配之标准，以昭公允。 第四种立法例与第二种立法例的不同之处在于出资比例适用的顺序上。第二种立法例规定：如果未约定损益分配比例，则按出资比例负担。第四种立法例规定：如果约定了债务分担比例或出资比例，按其负担。无约定，可按约定的或实际的盈余分配比例承担。简单对比，我们会发现，第四种立法例中，出资比例优先于约定或实际显示的盈余比例适用。而第二种立法例未提到实际的盈余分配比例。我们认为，究其第二种立法例之原意，其所称的盈余分配比例显然包括实际的盈余比例，因为实际的盈余比例也是由合伙人事先约定的，这不违反意思自治原则，如果合伙人未特别约定，盈余分配比例实际上就是亏损比例。关于此点，立法多有规定，例如，台湾民法第677条第2款规定：仅就利益或仅就损失所定之分配成数，视为损益共通之分配成数。审判实践对此也持肯定态度。例如，台湾的司法判决就认为：合伙契约定有利益分配之标准，未定有损益分担之标准者，除合伙员有其他证据证明其于损失不负责任外，自应即以约定利益分配之标准，为其损失分担之标准，不得藉口于其契约上未载明损失分担，即主张不负责任（十八年上字第一七二二号）。可见，实际盈余分担比例就是亏损分担比例，第四种立法例将出资比例优先适用于实际盈余分配比例，以法定比例排斥约定比例，同样不合理。 总之，我们认为，在合伙人债务内部分担比例上，应当坚持以