民事举证责任若干问题探讨02.doc

民事举证责任若干问题探讨写作提纲一、 绪论举证责任作为我国民事审判改革的基石，在未来的民事诉讼中的作用越显突出。本文从民事举证责任的基本概念、定义、分配等方面进行探究。二、本论(一)关于民事举证责任的界定(二)举证责任的内涵1、举证责任，包含两方面含义：行为举证责任和结果举证责任2、应该注意区分“举证责任”和“证明责任”这两个容易混淆的概念(三)举证责任的性质1、在法律没有规定举证为义务时，举证是各方当事人的一项权利2、在法律特别规定举证是义务时，它就是被规定主体的义务，但就其它主体而言仍旧是一项权利(四)关于我国民事举证责任的分配1、举证责任的分配的应当是义务而非责任2、所谓举证责任的分配 3、举证责任的相关学说(五)特殊情况下举证责任分配规则三、结论举证责任是集很强的专业性、技术性，同时极具复杂性的诉讼法学概念。它在民事诉讼中起到联系实体法与程序法的桥梁作用。 民事举证责任若干问题探讨张开坵【内容摘要】本文从民事举证责任的基本概念出发，讨论了：1、举证责任定义的界定的各种学说2、举证责任的内涵3、举证责任和证明责任的区别4、举证责任的性质。从这四个方面来对举证责任的基本概念进行说明。在明确举证责任的定义后，最后对举证责任如何在当事人中进行分配进行了说明。【关键词】结果责任、行为责任、证明责任、举证责任分配举证责任作为民事审判改革的基石，在未来的民事诉讼中起着至关重要的作用。合理地确定当事人的举证责任，不仅是公正审判的必须，而且也是在案件事实倾尽证明手段仍然处于真伪不明的状态时，法院正确裁判案件的基础。一、关于民事举证责任的界定所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。我国诉讼法学界关于举证责任的界说大体上有“行为责任说”、“危险负担说”、“双重含义说”，“义务说”等四种观点：第一种观点“行为责任说”认为：举证责任就是当事人对所主张的事实，负有提供证据加以证明的责任。至于当事人是否承担不利诉讼后果与举证责任并无直接关系。这种观点偏重于当事人的提供证据行为方面，而不顾及举证责任和诉讼后果之间的连接，因而称之为“行为责任说”。第二种观点“危险负担说”认为：举证责任就是由法律预先规定，在案件事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼后果。这种观点侧重于解决当案件事实于最终仍处于真伪不明状态时判决何方当事人承担不利诉讼后果，因而称之为“危险负担说”（也称之为“结果责任说”）。第三种观点“义务说”认为：我国民事举证责任的法律属性属于诉讼义务， 因为在我国民事诉讼制度中，举证责任不仅含有实体上的败诉危险属性(内在动力)，更重要的还渗透着诉讼上的事实义务属性(外在动力)；第四种观点“双重含义说”认为：举证责任包括双重含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。由于这种观点将举证责任与诉讼后果紧密联系在一起，从行为与后果两个方面对举证责任加以解释，因而称之为双重含义说。对于这四种诉讼法学说的观点，笔者比较赞同第四种，德国法学家尤理乌斯.格拉查(Julius Glaser)，他在1883年发表的专著刑事诉讼导论中首次提出客观举证责任的概念（又称结果责任，实质上的举证责任，确定责任，证明责任）开始确定了结果责任和行为责任共同构成民事举证责任概念的外延。同时在英美法系国家的学者一般认为举证责任概念的含义有两个：一个叫证明负担(burden of proof)，另一个叫举证负担(burden of production)。英美法系国家的这两个概念和“双重含义说”虽有着形式上的差异，但本质上和“双重含义说”的内涵是一致的。两者都承认在举证责任的不同解释中证明责任或说服负担为其本质。二、举证责任的内涵1、举证责任，包含两方面含义：行为举证责任和结果举证责任（1）行为举证责任，是从提供证据或者行为意义的立场把握举证责任，（即提供证据责任、行为举证责任或主观举证责任），指当事人对自己在诉讼中所提出的事实主张有提出证据加以证明的责任，具体又包括提供证据的责任和说服的责任。不论是原告或者说被告均负有对自己的主张进行举证的责任。原告要对自己所主张的支持其诉讼请求的事实主张进行举证，而被告则对为反驳对方的事实主张而提出的事实主张负有证明的责任。而且这种责任随着诉讼的进行，在控辩双方互相转移。 （2）结果举证责任，是从说服法官或者结果意义的角度看待举证责任，（即说服责任、结果举证责任或客观举证责任），是指当案件事实处于真伪不明的状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利的诉讼结果，其性质为败诉负担的危险。结果责任是举证责任的核心。结果举证责任作为法律预设的一种法律后果，促使当事人积极承担行为举证责任，从这个意义上说行为举证责任（的承担）是以结果举证责任为前提。其目的是在解决某一待证事实的存在与否难以查明时，法院处理案件的一种方法和手段。因为法院不得拒绝裁判，当案件事实查明时，法院当依查明了的案件事实进行裁决，而当案件事实倾尽了一切证明手段而仍不能查明时，法院不得因案件事实不清而拒绝裁决。案件事实不清时，如何进行裁决，举证责任中的结果责任便成了法院裁决的根据，即依法律上的这种预设，推定当事人所主张的事实不存在。既当事人主张的事实法律上推定不存在，则依据该主张的事实而产生的诉讼请求便失去了事实上的支持，法院依此判决负有结果责任的当事人败诉，便是程序正义的应有之意。2、应该注意区分“举证责任”和“证明责任”这两个容易混淆的概念。在一般教科书中，往往认为举证责任即证明责任证明责任概念与举证责任概念在内涵上有明显的区别： （1）证明责任在实体法就已预置，诉讼中一旦分配就不能在双方当事人之间互相转换，于有无提起诉讼及如何证明没有关系，举证责任是根据证明责任的预置进行分配并根据法官心证的变化在双方当事人之间互相转换；（2）证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生；举证责任是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生；（3）证明责任只能根据请求权由一方当事人承担；举证责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担；（4）证明责任只能由当事人本人承担，不能委托代理人承担；举证责任既可以由当事人本人承担，也可以委托代理人承担；（5）举证责任具有推动诉讼程序进行的功能；证明责任则没有这个功能。（6）证明责任指的是要件事实为真伪不明时的败诉后果；举证责任指的是对证明责任对象的成立负有提出证据进行证明的责任；（7）证明责任，反映诉讼共同规律。凡是以事实为根据作出裁判的国家，在案件真实处于真伪不明状态时，总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判；举证责任不能反映诉讼共同规律。在不同的法系，不同的国家，存在着一定的区别；在事实处于真伪不明时，法官是判负有证明责任的一方当事人败诉，而不是判谁举证不能或没有举证的一方败诉；证明责任法是法律预先在实体法中设置的实体法是人们的行为准则，生活中它是人们的行为准则，争讼时它是衡量人们行为是否合法的准绳，审判时它是法官处理案件的法律依据。证明责任与要件事实的真伪情况直接相关，于诉讼程序无关。因此，证明责任与举证责任有本质的区别，不能将它两互换使用，混为一谈。证明责任不仅是代表了权利与其所依据的法律要件事实之间的法律逻辑关系，也代表了法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则，并且它是现代证明责任理论的核心与标志，把证明责任与举证责任视为同一个概念，是十分错误的。三、举证责任的性质在关于举证责任性质的学说中有几个有代表性的学说：一为“义务说”，一为“权利说”。“义务说”认为：举证责任是当事人在诉讼中就事实主张而生的义务。“权利说”认为：举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。这两种学说把举证的责任直接等同于义务或权利，认为此责任要么是权利，要么是义务。我们知道举证责任指的是一种法律上的不利后果，而权利是指行为人的行为自由，义务是指行为人的行为约束，它们指的是行为而非后果，而责任不是行为，它们不能互相等同，各是各的范畴。笔者认为关于举证责任性质的为权利和义务的统一，举证就是提出证据，它是一种行为，它既有是义务的可能，也有是权利的可能，如受教育就是如此，受教育在不同情况下可分别为权利或义务。1在法律没有规定举证为义务时，举证是各方当事人的一项权利法律规定当事人有维护自身利益的权利，在诉讼中表现为：原告有请求的权利，被告有抗辩的权利。既然法律肯定起诉请求权和应诉抗辩权，那么必定认同了当事人主张事实，提出证据支撑的权利，因为若不认同此权利，请求权和抗辩权就是空洞的和无法实现的，没有提出证据的权利，就无法固定自己需要的事实，没有事实又何谈请求权、抗辩权呢？连明确事实的权利都没有又何来维护自身利益呢？可见举证对原、被告双方而言必定是一项不可缺少的权利。2在法律特别规定举证是义务时，它就是被规定主体的义务，但就其它主体而言仍旧是一项权利举证首先是各方的权利，其次在法律有明确规定时才是义务，这是对举证性质的特殊规定。如民法通则第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的不承担民事责任。”举证证明损害是受害人的故意造成的才可免除民事责任，反之，不能举证证明是受害人的故意造成的就应承担民事责任，举证证明受害人的故意是高度危险从业人的义务，不能履行此义务就要承担相应的民事责任。举证在此就成为了义务。举一个受教育的例子，一般情况下，家长和小孩在受教育方面都是自愿的，若外部干涉其受教育，他们就会把受教育作为权利予以主张，而在某些情况，它又成了义务，当家长有条件让小孩受教育，但居于读书无用或重男轻女等思想，阻碍小孩受教育时，国家就会把此作为义务强制其接受。可见某一行为是根据不同情况或不同需要由法律去设定它的性质的。当法律所要维护的利益需要时，就可将举证设定为义务，并可设明举证义务的承受人是谁和义务的范围及程度，也就是指的举证义务的分配。四、关于我国民事举证责任的分配 1、举证责任的分配的应当是义务而非责任主流学说以“举证责任分配”为提法，而笔者认为应以“举证义务分配”为提法。因为举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。如合同法第六十八条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”此款将举证义务负于行使不安抗辩权的一方当事人，紧接着该条第二款规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。此第二款对不履行第一款举证义务所引发的责任予以了规定，规定由行使不安抗辩权的当事人承担责任。可见法律是先规定义务，后规定违反义务的责任，所以在举证中分配的实际是义务，只要分配了义务也就明确了责任。另从无义务就无责任的角度去思考，若径直分配了责任，而不分配义务，那么责任就成了无源之水，无本之木，没有前因哪来后果，分配的应当是义务。2、所谓举证责任的分配，是指立法者在制定法律时，对举证责任的一种预设。举证责任的确定，主要是结果责任的确定（1）我们从当事人的角度出发，看举证责任相互之间的关系。当事人在民事争议发生后，诉讼之前，已经在由法律在当事人之间预先设立了结果举证责任，当事人不举证，将承担败诉的风险。举证责任人根据法律预先设定的结果举证责任，向人民法院提出自己的诉讼请求（主张责任），最后在法庭上由当事人对自己的主张举证（行为举证责任）。结果举证责任，也是客观的证明责任，是证明责任的本质所在；行为责任，也就是主观的证明责任，是证明责任在具体诉讼中的投影。客观证明责任既与举证活动无关，也与证明活动无关。因为，客观的证明责任是一种事先由法律预置好的风险分配形式，即对作为小前提的要件事实真伪难辩时的风险进行分配的形式。它先于具体的诉讼而存在，而且，在具体的诉讼开始之前就发挥着指导作用。比如诉前证据保全。（2）我们再从法院的角度出发，看举证责任。法官裁判案件的方法是一个三段论的过程：法律的规定是大前提，要件事实是小前提，判决是最后的结论。三段论大前提是对作为请求权依据的法律条文进行法律解释得出的法律规范，小前提是对大前提以逻辑与经验推导出的具体要件事实，判决规范是经法定程序进行调查辩论后于法官心证用尽时得出的结论：真符合证明标准、假- -未达到证标准、真伪不明即真伪难辩。真伪不明的出路是：靠证明责任规范，将真伪难辩的具体要件事实拟制成假或真，裁定适用或不适用法律，支持或者不支持当事人的请求权。理由是法官不得拒绝裁判，但应以证据裁判主义和自由心证原则为前提。因此，证明责任所要解决的问题是，作为小前提的要件事实最终真伪不明时，法官应将法律风险败诉的后果判归哪一方当事人。可见，证明责任其实是一种裁判上的方法论，证明责任规范就是裁判规范。3、举证责任的相关学说：“原告负担说”、“谁主张谁举证说”、“法律要件分类说”、“危险领域说”、“损害归属说”和“利益较量说”等德国法学家罗森伯格（Ro senberg）的法律要件分类说最具代表性，也得到大陆法学国家的普遍认可。该说从民事法律规范分为对立的两类规范出发来确定举证责任的归属：一是能够引起一定权利发生的权利发生规范，另一类为对抗、抑制权利发生的规范，具体分为三种，即权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范。罗森伯格归纳出举证责任分配的规则：主张权利存在之人应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实承担举证责任。法律要件分类说因其内在逻辑严密、务实可操作性强以及能够维持法律形式上的公平，从而有利于增加法律安全适用性等优势，成为大陆法系举证责任分配的通说。我国法学界深受大陆法系国家举证制度的影响，以主张法律要件分类说为通说，一些审判人员在司法实践中也自觉不自觉地运用该学说分配举证责任，根据我国民事诉讼法第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”，制定了“谁主张，谁举证”的一般规则。 五、特殊情况下举证责任分配规则由于成文法固有的局限性及举证责任问题的复杂性，法律不可能对一切案件的举证责任都能作出公平的分配，当特殊情况下存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，而依举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任的承担者时，就需采用特殊规则。1、根据公平正义原则分配举证责任为了体现实体公正、秩序公正、实现民事诉讼目的，在公平理念下赋予法官一定的自由裁量权体现了原则性与灵活性相结合的辩证思想。法无明文规定情况下，法官可依据证据的远近，是否有助于损害的预防能够与救济等价值因素，