交通风险之刑法应对“危险驾驶罪”理性分析.docx

交通风险之刑法应对:“危险驾驶罪”理性分析交通风险之刑法应对:危险驾驶罪理性分析 引言论文联盟 / 2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了中华人民共和国刑法修正案（八），其第22条规定：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚这就是刑法修正案(八)增加的新罪危险驾驶罪。 但该罪的设置引起了理论界完全不同的回应和争鸣。正面评价认为考虑到社会现实发展的需要和刑法立法应具有一定的超前性，我国有必要将危险驾驶规定为一种危险犯1、是满足民众安全愿望的需要2、该罪的设立对于没有造成严重后果的危驾行为进行惩罚，体现了对民生问题的保护、3提前了对交通肇事行为的刑罚惩罚，其能缓解交通运输领域的尖锐矛盾，克服民众的激愤和担忧4。反对意见认为刑法中根本就没有必要设置危险驾驶罪5，甚至还有学者诘问醉驾入罪，就能管得住醉驾吗6。由此甚至评价该罪的设置意义不大，其缺乏应有的理性根基，甚至是迁就民意的结果，没有摆脱传统的刑法工具主义和刑法万能主义的思维和窠臼，是一种非理性的权宜之计。 在刑法修正案（八）产生之前，关于危险驾驶行为是否该入罪的问题本身就没有达成一致立场，从某种意义上讲，该罪的最终出台也是各种刑法价值观指导与妥协下的产物。但无论妥协或是权益之计，笔者以为在风险社会语境下，该罪的设置符合刑法的最后手段性、风险预防性、交通理性恢复等旨意。现今交通运输领域高度尖锐紧张的情势、大众对相应法律对交通运输矛盾调控失效或乏力的心理基质，民众的激愤和担忧与理性的立法和司法之间的间隔，难免会使对该罪的价值评价充满悖论乃至互相抵牾。在交通风险日益俱增、中国交通情势骤变、交通运输法律承担的使命更为艰巨语境下，旧有的刑法观念和体系无法分析和解决风险社会面临的犯罪问题：旧有的深思熟虑构建起来的刑事法律体系正受到风险的侵蚀和困扰，动摇了现代刑法制度应对风险所依托的理念和原则。致使大量的非法犯罪行为从规则和标准组成的强大法网中脱逃，严重影响和威胁着人类的生存和生活。这实际上暴露了刑法体系在控制风险能力上的匮乏和失效。7因此危险驾驶罪迎风出台，对交通风险的抗制和传统刑法理论转变和革新、交通理性的恢复上，是具有积极意义的。因此我们在对该罪的不完善或者效果质疑时，还是应该冷静地理性对待。 一、交通风险分析：现状透视、归因揽述 现代社会是一个充满风险的社会，所以我们常说我们所生活的社会是一个风险社会。在一个风险社会中，人类面临各类风险。从风险的本质看，风险的本质是指损失和不确定性8。损失是事件发生的不利状态，但风险所指的损失只是可能的损失或不利状态，并不等于损失本身，因此损失本身是不确定的不利状态。从风险的产生看，我们面临的风险可分为两种：自然风险和人造风险。自然风险是非人为因素的风险，如大自然的灾难等；人造风险是指人类行为引发或造成的风险。人造风险的损失和不确定性，是社会发展过程中产生的，即社会定义和建构的、其本质上必然是通过社会过程形成的，它总是社会的产物，是集体建构物。9因此人造风险是来自于社会且影响社会的不确定的不利状态。甚至有的人造风险是人通过自己的行为在主观支配下形成的，带有侵害性。 酗酒驾驶和飙车行驶就是类似这样的风险行为，是客观存在和主观认知结合的产物，是建立在人类行为和决策意义上。这类风险就如贝克所阐述的那样：风险的来源不是基于无知的鲁莽行为，而是基于理性的规定、判断、，10目前交通肇事行为带来的风险大多是这样的风险，是理性控制下造成的，是人们认知框架和模式所能掌控的。这种交通运输风险是交通运输领域各参与方之间，以互动方式为桥梁而产生的。随着经济的发展，我国的汽车工业在近10年取得迅猛发展，已经将我国推入到汽车社会。汽车社会的到来使交通运输更为便利，但车辆数量的急剧增加、道路设施建设滞后、车辆与道路比例的严重失调、交通管理不善、法律措施滞后等原因，使交通事故频发，伤亡人数增多，经济损失惨重。在由人、车、道路及环境组成的交通动态系统中，人这一要素都因各自利益诉求而通过自己的行为对交通运输带来巨大风险。有数字显示，在造成交通运输事故中，人的作用是主要的，如根据公安部的统计数据可知：近几年我国交通事故的主要原因80%以上归咎于机动车驾驶人，道路原因不足1%，车辆原因不足5%。11 机动车驾驶人员的不良驾驶行为和不良思想，给交通运输造成了巨大风险。机动车驾驶人员驾车时，情绪不好、睡眠不足、驾驶时精神不集中、强行超车、开车闲谈、开车饮食或吸烟、开赌气车、开快车、酒后开车、驾驶技术不佳、无证驾驶、超重超载、带病行驶、逆向行驶、假牌假证、疲劳驾驶、判断错误等，这些不良甚至遭人唾弃的驾驶行为，造成了人与交通运输之间的紧张对立关系。加之道路交通设施跟不上人流、物流、车流的需要，道路交通运输矛盾更为突出和尖锐。除了驾驶方的非良性交通运输行为外，也有思想渊源。随着社会发展，人类思想呈多元性，个别人的思想缺乏社会存续所需要的公共理性、社会责任感。在一个个喋血惨案中，我们看到的是一种对社会责任感的缺失，驾驶人认识到自己的驾驶权利，却没有意识到自己对社会的责任和义务，甚至有驾驶者飞扬跋扈，完全丢弃了驾驶行为应该遵守的最起码的义务界限，其思想本质是将个体需求凌驾于社会责任之上，以自由主义思想为根基的价值观开始逃避承担对公共利益的责任，可谓是为所欲为的心态代言。市场经济的发展定会促使形成适应市场经济发展的竞争、效益、民主、平等新观念，但也使个体在利益最大化的影响下，滋生极端个人主义的价值观和人生观，并产生许多不健康的生活方式和价值观念。思想散淡、法制观念淡薄、社会责任意识缺乏、对他人基本权益尊重的缺失、个人欲望极度膨胀等，使本就压力巨大的交通运输领域不断恶化的矛盾犹如雪上加霜，给交通运输增加更大风险。 据资料显示，在我国每5分钟就有1人葬身车轮，每1分钟就有1人受到伤害；中国汽车拥有量是全世界的2%左右，而交通事故的死亡人数则是全世界的20%；公安部的统计数据也显示，近年交通事故数字惊人且呈逐年上升趋势：2008年1至9月，全国营运车辆肇事共导致19万余人死亡，而2009年8月15日至9月15日，全国共查处酒后驾驶违法行为65397起，其中醉酒驾驶10711起，分别比2008年同期上升了8和915%；公安部网站的信息还显示，仅2010年上半年全国一共发生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受伤，其中酒后驾驶发生的交通事故3262起，造成重大的人身与财产损失。12从2008年12月始的近一年的时间里，在全国各地陆续发生了多起恶性交通事故：2008年12月14日四川成都孙伟铭无证醉驾造成4死1伤、2009年5月7日杭州胡斌超速行驶将在斑马线通过的谭卓撞死、2009年5月22日广西黄廷海醉驾连撞8车致11人受伤、2009年6月30日南京张明宝严重醉驾，连撞9人撞坏6车，致3人当场死亡，后2人经抢救无效死亡，另有4人轻伤、2009年8月6日上海高某酒后驾驶将一4岁男童撞飞50米当场死亡，后又撞上一轿车致3人骨折，等等。13这些恶性交通事件频发，严重影响到交通运输安全。有人评论认为：交通事故已成为世界第一害。从20世纪80年代末至今，中国(未包括港澳台地区)交通事故死亡人数已经连续十余年居世界第一。14但先行法律对其的惩罚并没有根本抑制交通运输领域惨案的发生，以孙伟铭事件发生的四川为例，孙伟铭受到了严厉惩罚，但四川如此重大的恶性事件仍很突出：四川省2010年1月1日至2月17日，短短一个半月时间就发生了17起一次死亡3人以上的交通事故，共计死亡81人15 不良危险驾驶行为体现了人的动物本性，即人之本性的自我属性追求自我利益的最大化而导致的。一个人，无论他处于什么地位，其人的本性都是一样的，都以追求个人利益、使个人的满足程度极大化为最基本的动机。交通惨案的出现也是源自于不顾或较少顾及他人的感受和利益，彰显的也是人性中自我属性，是人的主体性的过分张扬，而社会公共理性被冷落的表征。酗酒驾驶、飙车竞驶者追求自己的感觉和兴趣，自己的行为被自己的随意、冷漠、冲动等非理性情绪绑架，忽视交通运输安全，走向了交通运输安全的对立面。在交通运输中，不能酗酒驾驶和驾车竞驶，是运输安全最低的极限要求，如果驾驶者对这个起码的要求都故意不遵守，那么刑法也必须用零容忍来反对零容忍。 三、危险驾驶罪设置迫不得已性：法制调节乏力或缺失 法律机制可以减少、控制和预防风险。但就交通运输领域中风险的控制和减少而言，其需回答的命题是：在现在的交通运输情势下，是否需要刑法对那些高危险的、没有造成严重后果的危险驾驶行为进行惩罚？从刑法的特征来看，刑法是社会的最后一道保障，因此刑法对某种风险消解的介入，必须有迫不得已性或说必要性。如果有其他的法律能对这种风险进行调节或消解，那么就不需要刑法的介入。针对交通运输领域的侵害行为进行调控的法律有交通运输管理法规，和刑法第133条的交通肇事罪；而在实践中针对带有故意且对公共安全造成严重损害的行为，还可以以危险方法危害公共安全罪处罚。但这些针对交通运输领域侵害进行控制的法律是否收到应有的社会效果，从前面交通运输的现状来看，交通运输领域法律治理是乏力的或失效的。 法律对交通领域治理的乏力或失效，其主要原因还在于法律本身的不足： 1.我国对违章驾车的处罚不严厉，如根据道路交通安全法,对于一般的酒后驾车处罚只是暂扣1到3个月的驾照，对于醉酒驾车，也只是处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证。这种处罚太过轻缓，根本无法起到抑制肇事行为的目的。 2.我国刑法中的交通肇事罪仅适用于违反交通安全法规、造成重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的结果犯。这种法律上的宽容态度或许适应了几十年前中国的交通运输状况，但对于现在的交通运输已经凸显其局限。交通运输领域法律治理的乏力和失效，还表现在对没有造成严重后果的恶性高危行为不以犯罪处理。这与发达国家相比，如德国、美国、加拿大、英国、日本、新加坡和印度等国家，以及我国香港地区，都有巨大区别。这些国家或地区把严重的高危驾驶行为列为犯罪，可能被处以6至12个月的监禁，情节严重的甚至要处3年徒刑。其对危险驾驶行为采取的是零容忍态度。 3.虽然实践中对于类似孙伟铭案件，可以以危险方法危害公共安全罪处罚，但如前面分析所指，其并没有收到特别明显的社会效果。因为还是有人酗酒驾驶或者驾车竞驶，心存侥幸而酿成大灾。 仔细审视道路上连续不断发生的喋血惨案，虽然不能完全归咎于交通法制，但交通法网的不严密以及惩罚轻缓性，也在惨案的背景上画上了浓重的一笔。在交通运输法规中，缺失对于酗酒驾驶等没有造成危害后果的危险驾驶行为的有效的严厉惩罚，这为惨案的可能涌现开了突破口。因行为无价值的高危行为没有进入刑法的视野，所以在中国的法制语境下，只能单单期许交通管理法规承载堵住此突破口的重任。从实践中的反馈来看，这种期许是落空的。这种单纯期许行政法规解决问题的愿望之实现，应建构于行政法规对某领域调控的有效性基础上，甚至是一种非常有力的有效性的基础上的。而现行中国交通运输管理法规，对现在频繁复杂的交通肇事行为惩罚力度的不够，导致许多人为的恶性危险驾驶行为不断频繁出现，甚至肆无忌惮，从而使公民的生命、财产安全得不到有效保障。 而刑法只单纯从结果无价值的角度判断是否该进行惩罚的立法现状，使那些没有造成具体严重后果但却使公民的人身、财产安全陷于巨大风险的高危肇事行为，在刑事法网中成了漏网之鱼。因此，笔者以为危险驾驶罪的设立具有填补空白的作用，也是对社会基本公共安全的保障。有学者曾论道：今天的刑法不仅是对侵害的反应，而且它还有这样的任务：使保障社会安全的基本条件得到遵循。16交通运输管理法规是保障交通运输良性秩序的基本保证条件，但当其遭受到侵害行为的严重破坏，无法达到这种效果时，那么作为社会保障法的刑法，对这种无法容忍的极度高危险行为的放任，就是对公民财产、生命安全的漠视。 四、危险驾驶罪的诞生强化传统刑法观念的渐变 对于交通运输这个巨型系统而言，各参与方之间必须严格遵守交通规则，如任何一方破坏规则，都可能损害其他参与人的最基本权利生命、财产、健康及交通运输系统的基本价值和行为准则架构。虽然酗酒和飙车行为，并不一定必然导致悲剧发生，但这种高风险的违规行为可能成为压倒骆驼的稻草，诱发接连不断的喋血惨案。为了交通运输安全和保护公民的生命、健康，从刑法的预防和保障功能看，酗酒和飙车竞驶入罪具有正当性、合理性。 （一）酗酒和飙车行为入罪，强化了刑法归责方式的转变 危险驾驶罪的立法旨意，是将社会已经形成共识的典型行为，视为一种当然可能会造成实害的行为，而为了预防实害的出现，将其入罪。因此行为的不法成为了惩罚的核心，采取的是行为犯的立法模式。并且在危险驾驶罪中，刑罚惩罚已前置：从法益保护的角度观察，立法者将刑法的防卫向前推置了。17因此社会风险的巨大转变，使刑法理念也有巨大转变，功能从事后的报应转向事前的预防，从而降低社会内部风险，保障社会安全：法从产生之日起，它所具有的一个重要职能就是保证共同体的安全，降低社会内部的风险。从这一点可以看出，所有国家的刑法都具有这个职能，如果离开这个职能，必然为社会带来安全的缺位产生或增加危险或风险。18当交通运输风险增加，刑法预防功 能的强化，迫使其从过去重视结果无价值转向行为无价值。表达了刑法对交通风险扰乱下的交通秩序之维护：在风险无处不在的当代社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。19危险驾驶罪惩罚的是交通运输领域的非物质性法益，刑事法网更加严密。 传统刑法一直遵循启蒙思想家以来的模式，以社会危害为入罪的实质要求，且在客观主义影响下，其核心移向了实质的客观危害，由此判断是否该入罪及入罪的正当性依据。因此行为人的行为是否该惩罚将行为与法益侵害结果相联系。一个以客观社会危害为基础的刑法体系，在面临惩罚风险行为时，必然会遇到阻力和观念挑战。因为风险行为不是实质侵害法益的行为，仅仅是具有侵害可能性或说抽象危险性的行为。而社会风险的增加造就了传统刑法归责上的漏洞和障碍，也挑战传统刑法理性，其要求刑法不能仅仅关注实害，还必须关注风险。当然这种关注的本意是从社会安全出发，重在预防的必要性，并以风险的存在和预防的必要性为惩罚的界限。 （二）酗酒和飙车行为入罪，并不违背刑法谦抑原则 笔者以为，刑法的谦抑和宽和追求的旨意是正义、自由、正当、人权，要求刑罚的人道、慎重和宽和。酗酒驾驶和驾车竞驶情节严重的行为入罪，并没有对人的正当驾驶自由、平等驾驶权利、基本人权等进行侵犯，并不是禁止驾驶，而是维护良性的、遵守交通法规的驾驶。同时刑法应歉抑，但不意味着刑法的永远不作为。刑法是源于社会而服务于社会的，因此其固有的保护功能永远不会褪色。当某种领域的风险极其凸显，带来风险的某种侵害行为实然的侵害行为和抽象的侵害行为，具有严重的社会危害性时，刑法就应该履行一个部门法的职责，即使这种行为的严重社会危害性仅仅是抽象危险，刑法也应该让其入罪，让侵害方，特别是潜在的侵害方头顶如有高悬的达摩克利斯之剑，而不敢蠢蠢欲动。而且这种对交通风险的控制是以行为人的行为违反相应义务为前提的，没有逾越公平、正义的底线。因此在坚持公平、正义、正当、适当的情况下，加强对风险行为的管理，刑法不应抱残守缺。 （三）危险驾驶罪符合民意的要求 交通领域犯罪态势日益严峻，交通管理法规调控的乏力和失效，普通民众自然会对刑法充满厚望和期待。在这种情况下，人类感情的自然流露，也需要通过严刑峻法来达到消减或者消灭犯罪的目的，因此喋血惨案不断，交通风险日趋严峻下，很少会有人思考法律宽和化对于每个受到严酷法律制约的人都是有益的20这样不符合人类感情规律的人道主义。这也符合大众的朴实心理，如现实生活中某种情势非常严重时，并对社会公民重大的切身利益产生严重影响或重大威胁时，是不能期望公民保持法律的理性而思考刑法的宽和。当严峻的犯罪现实特别是当某种没有任何外在的客观的侵害诱因的、故意漠视他人生命（如酗酒驾车、需求刺激的驾车竞驶）的行为屡屡发生时，还要特别冷静地呼吁刑法的宽和与歉抑，这便仅仅是伪善的学术说辞，其结果也当是神马浮云。此种情景下的比较现实的合理的做法是让刑法发挥无穷威力，使潜在的犯罪人不可越雷池一步。从功利主义角度讲，这也符合人类的功利取舍。学者波斯纳曾说：面对如此（笔者注：极端恶劣的）的治安形势，人们宁愿牺牲一部人自由，也不愿意支付一种无限高的代价，甚至不愿意支付非常高的价格。21其也非常符合朴实的经济学原理，即：眼前的利益才是最大的利益，因为与眼前的、时刻可能的刑事侵害相比，罹患刑事法网的可能性毕竟离普通公民相距太远。 （四）危险驾驶罪势必强化刑罚目的变化 社会风险增加，导致刑罚目的从传统的报应核心向预防转变，而且是朝向未来的积极预防姿态的转变。与消极预防即通过刑罚的惩罚和威慑作用的预防22,相比，积极一般预防反应在维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上，通过向民众宣誓法秩序的不得侵犯，强化民众对法的忠诚和信赖。23在一个高风险的社会里，刑法不能不成为社会安全的屏障，对高风险的行为，刑法不能坐视不顾。否则在无法弥补的损失面前，在难以维系的良性秩序面前，刑法本身的体系也会崩溃：作为国家管理的一种手段，刑法不能无视国家风险控制的需要，刑罚的功能在继承了传统的报应的同时，更加关注风险控制。24从刑罚本身实现的方式看，其必然通过对已然犯罪的惩罚，来实现对未然之罪的警示。已然之罪对法意造成了侵害，因此需要刑罚修复已经破坏的社会关系；同时潜在的类似的行为还可能会重现，刑罚的实施必须要预防这些可能出现的侵害。因此刑罚的目的必然带有报应和预防，传统的刑罚目的是重报应，或报应和预防兼顾。但危险驾驶罪惩罚的是抽象危险行为或可能危险行为，因此其强化的是刑罚的预防，而且是以积极预防姿态做出，这对刑罚目的观来讲是一种很大的转化。 五、危险驾驶罪设置有利于恢复交通公共理性 酗酒驾驶、飙车竞驶虽是对交通运输管理法规的违反，但其彰显的是行为人内心公共理性，即通过公民等多种社会与政治力量的广泛参与生成的公共生活的基本规则或关于社会基本结构与基本制度的正当性共识25的缺失。对于现代社会来说，公共理性具有重要的意义，其是一个社会制度构建的意义所在和一个社会得以正常运行的条件：公共理性是一个民主国家的基本特征，也是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理性，他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。26概言之，公共理性是以生成人类生活的正当的基本规则为诉求，并指向共认的善。因此公共理性的目标是公共的善和根本的正义 27。笔者以为，无论怎么理解公共理性无论是目标的指向善,还是关于社会制度和基本制度的正当性共识，其实践意义还是在于通过公共理性的培育，让公民通过权衡利益得失而回答和践行关于该做与不该做、怎么做的问题，最终养成一种对公共的善的尊重。 公共理性要求个人在与他人和共同体的相处中，应该寻找合适的行为模式，践行和实现公共的善，不侵害或关心他人的幸福。功利主义大师边沁亦认为：一个私人无不应当以自己的行为来争取他本人及其同类的幸福。28但从实践经验看，并不是所有的人在行为时，都不侵害或关心他人的幸福。因为人除了具有自我属性外，还具有社会属性，如庞德就认为：人一方面是相互合作的社会本性，另一方面是自我扩张的个人主义本性。29德国学者拉尔夫达仁道夫也认为：人类是既具有合群性又具有冲突倾向的动物。30合群性是人的社会性征表，冲突倾向是自然属性的体现。人的社会性使个体具有理性，从而在追求自我价值或快乐时具有与社会和其他公民合作的动机，从而使各自在自己权利边界的范围内活动，使社会秩序得到维护。但与人的社会属性不同，自我扩张的人之本性使人们在一味满足自己的愿望和需求时，忽视甚至不惜牺牲他人的权益。个人主义的本性和互相合作的社会本性并不总是自然地维护其和谐，这种和谐的维护需要外在的力量来使人的这两种本性保持相对的平衡。此种关于人性两面的理性认识，也说明人类对公共善的尊重的养成和践行是不能完全通过空手套白狼的方式实现。正如庞德所认识到的：个人需要社会控制来维持其本性中的这两方面