北大投资银行课程讲义（5）（PPT 129页）.pptVIP

北京大学光华管理学院MBA2000级教案 投 资 银 行 公司兼并、重组与控制 公司并购中涉及的法律问题 1 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 n公司并购的各种形式 h并购的交易形式 h并购的支付方式 g公司并购的实体法律要求 g公司并购的程序法律要求 g国家对并购公司的控制 g并购前的适当谨慎与披露 g并购合同的订立与律师的作用 h并购合同 h律师的作用 g并购中存在的问题 g案例高盛公司的成功之路 目录 2 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购的交易形式比较 形式 对 比点 兼并目标 公司 资产收购股权收购 并购方风险 承担目标公司 的债务包括未 列债务、或有 债务 不承担目标公 司的债务 对目标公司原有债务 不负连带责任，仅以 购股出资的股金为限 度承担目标公司的风 险责任 谈判对象 只同一个卖主 谈判 简单 只同一个卖主 谈判 简单 同一批股东谈判或与 代表股东的一个班子 谈判 复杂 3 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购的交易形式比较 形式 对 比点 兼并目标 公司 资产收购股权收购 成交和约 复杂 需订一个内容 详细具体的合 同 简单 合同内容只订明 资产名称权利状 况交付方式时间 等即可 复杂 要制作发出一份 内容复杂的收购 要约 职工负担 接受职工 承担养老金计 划义务 不接受职工 不承担养相关老 金计划义务 与目标公司共同 负担养老金计划 义务 4 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购的交易形式比较 形式 对 比点 兼并目标 公司 资产收购股权收购 交接 复杂 逐项验收办理 各项权利变更 登记，处理一 切原有合同关 系 简单 照单验收 简单 改组目标公司董 事会经营班子 税收 无须纳税无须纳税需纳税 无税收减免 5 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购支付方式 E现金支付 E 以股票换股票/资产 E 承担债权债务 6 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购支付方式（一）：现金支付 应用最广泛，最受欢迎的交换媒介 现金的形式：银行汇票、支票、电 汇、或现金付款证书 不能避免发行股份或债券时所涉及 的复杂问题。比如说：融资 7 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 收购方能够借到的款项数额、以及 借多长时间，将取决于其财务状况 、其现有的借款数量和偿还期、其 可以提供的担保、以及其目前股份 和债券资本的关系。 并购支付方式（一）：现金支付 8 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购支付方式（二）：以股票换股票/资产 何时用？ 收购方现金支付困难； 融资借贷会超出公司章程的借款界限； 债券信托契约的规定； 巨额借贷会超过收购方承受能力； 9 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购支付方式（三）：承担债权债务 发生在公司兼并活动中，特别是一优势 公司兼并一劣势公司时用； 优势公司往往承担劣势公司的全部债权 债务，但不另外支付任何对价； 支付价格不明确，而是目标公司的债务 和整体产权之比 10 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 n公司并购的各种形式 h并购的交易形式 h并购的支付方式 g公司并购的实体法律要求 g公司并购的程序法律要求 g国家对并购公司的控制 g并购前的适当谨慎与披露 g并购合同的订立与律师的作用 h并购合同 h律师的作用 g并购中存在的问题 g案例高盛公司的成功之路 目录 11 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 保护公平竞争与公共利益、禁止垄断 保护股东权益 保护雇员利益 落实收购资金 公司并购的实体法律要求 12 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公司并购的实体法律要求（一）： 保护公平竞争与公共利益、禁止垄 断 美国最早的与并购有关的谢尔曼法和克莱顿 法以及后来的哈特-斯各特-罗地诺法等就是 以反托拉斯、反垄断为要旨的法律，且惩罚 严厉； 英国是经由公平贸易法、1976年限制性贸易 做法法，1980年的竞争法，来保护并购中的 竞争； 13 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公司并购的实体法律要求（一）： 保护公平竞争与公共利益、禁止垄 断 德国通过其1957年颁布的，其后进行5次修订 的“反对限制竞争法”来控制并购中的垄断； 中国在关于企业兼并的暂行办法中规定 ：企业兼并既要促进规模经济效益，又要防 止形成垄断，以有利于企业间的竞争。 14 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公司并购的实体法律要求（二）： 保护股东权益 强制要约 如果一方已取得一个公司的30%以上表 决权的股份（加拿大是20%），该方应 向该公司其余股份的股东发出全部收购 要约。 15 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公司并购的实体法律要求（二）： 保护股东权益 公开要约，平等对待股东 公开信息，禁止欺诈、误导 禁止阻挠行动 限制短期大额收购 承诺撤回权 按比例平均分配 16 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公司并购的实体法律要求（三） ： 保护雇员利益 公司并购的实体法律要求（四） ： 落实收购资金 17 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 n公司并购的各种形式 h并购的交易形式 h并购的支付方式 g公司并购的实体法律要求 g公司并购的程序法律要求 g国家对并购公司的控制 g并购前的适当谨慎与披露 g并购合同的订立与律师的作用 h并购合同 h律师的作用 g并购中存在的问题 g案例高盛公司的成功之路 目录 18 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公司并购的程序法律要求 西方国家的一般公司并购 19 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 由并购方向被并购方发出并购意向书， 是一个有用但不是法律要求的必须的步 骤。 发出并购意向书的意义在于： 将并购意图通知给被并购方，以了解被 并购方对并购的态度； 西方国家的一般公司并购 20 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 意向书中将并购的主要条件已做出说明 ，使对方一目了然，知道该接受还是不 该接受，不接受之处如何修改，为下一 步的进展做出正式铺垫； 因为有了意向书，被并购方就可以直接 提交其董事会或股东会讨论，做出决议 ； 西方国家的一般公司并购 21 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 被并购方能够使他准备透露给并购方的 机密不致将来被外人所知，因为意向书 中都含有保密条款，要求无论并购成功 与否，并购双方都不能将其所知的有关 情况透露或公布出去。 西方国家的一般公司并购 22 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 意向书的内容要简明扼要，可以比备 忘录长，也可以内容广泛。 意向书一般不具备法律约束力，但其 中涉及保密或禁止寻求与第三方再进 行并购交易（排它性交易）方面的规 定，有时被写明具有法律效力 西方国家的一般公司并购 23 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 一份意向书一般包括以下条款： 意向书的买卖标的 v将被购买或出卖的股份或资产； v注明任何除外的项目； v不受任何担保物权的约束。 西方国家的一般公司并购 24 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 对价 v价格或可能的价格范围，或价格基础； v价格的形式，例如：现金、股票、债券等 ； v付款期限（包括留存基金的支付期限）。 西方国家的一般公司并购 25 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 时间表 v交换合同； v收购完成； v（必要时）合同交换与收购完 成之间的安排。 西方国家的一般公司并购 26 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 先决条件 v适当谨慎程序； v董事会批准文件； v股东批准文件； v法律要求的审批； v税款清洁； v特别合同和许可； 西方国家的一般公司并购 27 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 担保和补偿 v将要采用的一般方法。 限制性的保证 v未完成（收购）； v不起诉； v保密。 西方国家的一般公司并购 28 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 雇员问题和退休金 v与主要行政人员的服务合同 ； v转让价格的计算基础； v继续雇佣。 西方国家的一般公司并购 29 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 排他性交易 v涉及的时限。 公告与保密 v未经相互同意不得作出公告 西方国家的一般公司并购 30 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 费用支付 v各方费用自负。 没有法律约束力 （排他性交易与保密的规定有时具 有法律约束力） 西方国家的一般公司并购 31 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 核查资料 并购方要核查的主要是被并购方的资 产，特别是土地权属等的合法性与准 确数额、债权债务情况、抵押担保情 况、诉讼情况、税收情况、雇员情况 、章程合同中对公司一旦被并购时其 借款、抵押担保、与债券相关的权利 如认购权证等的条件会发生什么样的 变化等。 西方国家的一般公司并购 32 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 谈判 谈判主要涉及并购的形式（是收购股权 还是资产，还是整个公司），交易价格 、支付方式与期限、交接时间与方式、 人员的处理、有关手续的办理与配合、 整个并购活动进程的安排、各方应做的 工作与义务等重大问题，是对这些问题 的具体细则化，也是对意向书内容的进 一步具体化 西方国家的一般公司并购 33 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 决议的主要内容 拟进行并购的公司的名称； 并购的条款和条件； 关于因并购而引起存续公司的公司 章程的任何更改的声明； 有关并购所需的或合适的其他条款 。 西方国家的一般公司并购 34 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 中国的一般公司的并购 程序比较简单 通过产权交易市场或直接洽谈，初步 确定兼并与被兼并的企业，兼并企业 向被兼并企业发出并购意向； 被兼并企业产权转让，规定需经过批 准或股东同意的应先取得批准或同意 ； 35 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 对被兼并方企业现有资产进行评估 ，清理债权、债务，确定资产或产 权转让底价； 通过协商或投标确定成交价，签定 兼并合同； 办理产权转让的清算、交接、及过 户登记等法律手续。 中国的一般公司的并购 36 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公司并购的程序法律要求 中国的上市公司 中国现行的对上市公司的收购要 求主要规定在1993年国务院发布 的股票发行与交易管理暂行条 例上，对上市公司的收购必须 要： 37 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 报告与公告 v任何一个法人或收购方（自然人不允许作 收购方），在其直接或间接的拥有了一家 上市公司发行在外的普通股达5%时，必 须向该上市公司、该上市公司所在的证券 交易所和中国证监会作出书面报告，并在 中国证监会指定同意的报刊上公告； v报告与公告的时间为拥有一种股票达5% 之日起3个工作日内; 中国的上市公司程序法律要求 38 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v在法人或收购方拥有一个上市公司的 5%以上的普通股后，以后该法人或收 购方拥有该种股票的数额增加或减少 每达该种股票发行在外总额的2%时， 必须向该上市公司、该上市公司所在 的证券交易所，以及中国证监会作出 书面报告并公告； 中国的上市公司程序法律要求 报告与公告 39 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v时间亦为该事实发生之日起3个工 作日之内； v在该报告与公告之日起2个工作日 内，拥有该种股票的法人或收购方 不能直接或间接的买入或卖出该种 股票。 中国的上市公司程序法律要求 报告与公告 40 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 收购要约的内容 v收购人名称、所在地、所有制性质及 收购代理人； v收购人的董事、监事、高级管理人员 名单及简要情况，收购人为非股份有 限公司者，其主管机构、主要经理人 员及主要从属和所属机构的情况； 中国的上市公司程序法律要求 41 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v收购人的董事、监事、高级管理人员及 其关联公司持有收购人和被收购人股份 数量； v持有收购人5%以上股份的股东和最大的 十名股东名单及简要情况； v收购价格、支付方式、日程安排（不得 少于20个工作日）及说明； 中国的上市公司程序法律要求 收购要约的内容 42 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v收购人欲收购股票数量（欲收购量加已 持有量不得低于被收购人发行在外的普 通股）； v收购人和被收购人的股东的权利和义务 ； v收购人的前三年的资产负债、盈亏情况 及股权结构； v收购人在过去12个月中的其他收购情况 ； 中国的上市公司程序法律要求 收购要约的内容 43 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v 收购人对被收购人继续经营的计划； v 收购人对被收购人资产的重整计划； v 收购人对被收购人员工安排的计划； v 被收购人资产重估及说明； v 收购后，收购人或收购人与被收购人组成的新公司 的章程及有关内部规则； v 收购后，收购人或收购人与被收购人组成的新公司 对其关联公司的贷款、抵押及债务担保等负债情况 ； 中国的上市公司程序法律要求 收购要约的内容 44 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v收购人、被收购人各自现有的重大合 同及说明； v收购后，收购人或收购人与被收购人 组成的新公司的发展规划以及未来一 个会计年度的赢利预测； v证监会要求载明的其他事项。 中国的上市公司程序法律要求 收购要约的内容 45 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 强制要约 v当收购方或上市公司的发起人以外的任 何人直接或间接拥有该上市公司发行在 外的普通股达30%时，无论该收购方或法 人愿不愿意收购都必须在45个工作日内 向该上市公司的其他所有股东发出收购 要约，收购其余所有的股票； v在上述收购要约未发出前，收购方不能 再购买该种股票。 中国的上市公司程序法律要求 46 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 要约期满 v收购要约期满时，如果收购方获取的该 上市公司发行在外的普通股总数不超过 50%，即为收购失败；收购失败后，收购 方在以后的12个月内不能向同一上市公 司再作收购行为； 中国的上市公司程序法律要求 47 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v收购要约期满时，若收购方获取的目标 公司的股票数超过75%，该目标公司则停 止不再是上市公司，其股票不能再在证 券交易所交易；若达到90%，目标公司的 其余股东有权将其仍持有的目标公司的 股票以与要约条件同等的条件向收购方 出售，收购方不能拒绝。 中国的上市公司程序法律要求 要约期满 48 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 n公司并购的各种形式 h并购的交易形式 h并购的支付方式 g公司并购的实体法律要求 g公司并购的程序法律要求 g国家对并购公司的控制 g并购前的适当谨慎与披露 g并购合同的订立与律师的作用 h并购合同 h律师的作用 g并购中存在的问题 g案例高盛公司的成功之路 目录 49 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 国家对并购公司的控制 立法调整 报告制度 审查/调查制度 50 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 n公司并购的各种形式 h并购的交易形式 h并购的支付方式 g公司并购的实体法律要求 g公司并购的程序法律要求 g国家对并购公司的控制 g并购前的适当谨慎与披露 g并购合同的订立与律师的作用 h并购合同 h律师的作用 g并购中存在的问题 g案例高盛公司的成功之路 目录 51 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购前的适当谨慎与披露 适当谨慎:是一个调查、审查与评估的过程； 披露：是目标公司在对并购持合作态度，应 并购方要求或规定要求的情况下，将自身 情况，有关材料、资料、文件告知给并购 方的行为。披露应是真实、完整、不会产 生误导； 52 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 应当关注的法律问题 无论是适当谨慎的调查，还是目标公司的披露， 收购方都需要对下列与收购决定和收购条件攸关 并有重要影响的一些法律问题加以注意： 关于并购的合法性，正式授权与效力问题； v拟进行的并购是否需要政府批准或进行并购前报 告？ v有无可能适用外国的或其他的所有权限制？ 并购前的适当谨慎与披露 53 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 关于可能不需要并购方同意就加诸于并购 方的潜在责任； v股份的收购方会对发行股份的公司即目标 公司或其债权人承担责任吗？如果要承担 ，在什么条件下以及在什么程度上承担？ 并购前的适当谨慎与披露 54 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 关于拟被并购公司的资产、责任、运作等 问题； v在收购目标公司股份的情况下，能采取什 么方式来确认目标公司对其声称所拥有的 资产具有完整所有权？抵押、贷款或其他 第三人的利益能够在如同资产收购时所可 能达到的程度上被确认或消除吗？ 并购前的适当谨慎与披露 55 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 与决定并购策划有关的问题，特别是税收 问题 v并购导致哪些税产生？例如转让税、买卖 税、登记费等，税率会是多少？有无优惠 与减免的规定？ v在什么样的情况下，目标公司要承担资本 回收或类似的税收并将其递延给并购方？ 并购前的适当谨慎与披露 56 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 调查渠道 目标公司 公开出版物 目标公司的专业顾问 登记机构 当地政府 目标公司的供应商、顾客 并购前的适当谨慎与披露 57 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 目标公司 即约见目标公司的代表人员，当面详谈， 并向目标公司索要一些目标公司的文件， 如目标公司的公司章程、招股说明书、股 东名册等等。这些文件在目标公司同意并 购并愿意积极合作时，是很容易获得的。 并购前的适当谨慎与披露 58 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公开出版物 有关目标公司的一些情报、资料，会 在公开传媒如报纸、公告、通告、公 司自制的小册子予以公开或披露，特 别当目标公司是上市公司时。 并购前的适当谨慎与披露 59 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 目标公司的专业顾问 并购方可以面见目标公司的专业顾 问，如律师、会计师、审计师和其 他的具有独立性的商业顾问。与他 们交谈，把握目标公司的整体情况 。 并购前的适当谨慎与披露 60 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 登记机构 了解目标公司的情况，还可以从一些登记机 构获得： v在公司登记机构处，了解目标公司的发起成 立时期、存续时间、公司性质、公司章程等 ； v在土地登记机构处，了解有关目标公司的土 地、房产的权利、合同、各种物权担保和抵 押等。 并购前的适当谨慎与披露 61 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 当地政府 当地政府可以提供有关产业政策的新 动向，哪些产业受鼓励？哪些产业受 保护？哪些产业受限制甚至禁止？目 标公司是否要被整顿、改造？许可证 的发放会不会有变化等等。 并购前的适当谨慎与披露 62 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 目标公司的供应商、顾客 在可能的情况下，可以找到目标公司的 供应商、顾客进行面谈，了解他们对目 标公司的所知、所感。这就是旁观者清 的道理。 并购前的适当谨慎与披露 63 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 需特别注意的风险 土地及房产、设备的权利与限制 知识产权 关键合同与合同承诺 税收与环保责任 雇员利益 诉讼和争议 并购前的适当谨慎与披露 64 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 土地及房产、设备的权利与限制 v土地与房产的价值取决于其权利如何 。分配做商品房的土地与房产和分配 做酒店、办公楼的土地与房产的价值 会大相径庭。 v有关机械设备需要注意的是：来源性 质、转让限制以及有关转让手续的办 理。 并购前的适当谨慎与披露 65 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 知识产权 v专利、贸易商标、服务商标和设计可 以通过注册得到保护； v版权、技术诀窍和其他形式的保密信 息，虽然不能注册但同样能受到法律 的保护 并购前的适当谨慎与披露 66 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 关键合同与合同承诺 v大多数公司都有若干对其成功至关重要的 合同，通常包括长期购买或供应合同、合 资企业合同、或技术许可安排等； v买方还希望确定，目标公司没有作出与买 方自己的业务计划不相一致的合同承诺， 如承诺向新的生产线或新企业或合资企业 提供资本、卖掉关键专利和版权等。 并购前的适当谨慎与披露 67 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 税收与环保责任 D 税收可能是一个产生潜在责任的重要方面， 特别是在国家的有关税收发生变动时，或有 诸多种税收而目标公司不甚清楚时； D 并购方应了解环保情况，包括目标公司的经 营产品，经营场地与环保的关系、与目标公 司有关的环保规定等 并购前的适当谨慎与披露 68 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 雇员利益 如果目标公司有大批的雇员，传统做法 是可以只审查适用于大多数雇员的标准 雇佣合同文本，而对于董事和重要职员 则须逐一审查其服务协议的内容 并购前的适当谨慎与披露 69 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 诉讼和争议 D 买方要了解，是否有诉讼或仲裁程序影响到目 标公司，包括实际进行的、即将开始的或者有 可能产生的程序； D 合理数量的诉讼可以被视为正常的业务状态， 但有时调查显示出存在某一类可能会引起巨大 开支的索赔要求，诸如环境污染、产品责任或 雇主责任等方面的索赔，这些可能是十分昂贵 的并且不能投保。在这种情况下，并购是否继 续进行，就需要认真斟酌。 并购前的适当谨慎与披露 70 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 担保与赔偿 在并购活动中，并购方除了适当的谨慎 ，注意风险与进行调查外，还在并购协 议中，通过规定有详尽的担保与赔偿条 款，保护自己不受未知的责任和开支的 影响。担保与赔偿条款往往是一个并购 协议中最重要的部分 并购前的适当谨慎与披露 71 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 担保 担保主要是卖方在并购合同或协议中的 陈述与保证，目的有两点： v公开披露目标公司的相关资料、信息； v承担责任 这些资料、信息有些具有保密性质，因 此在实践中，卖方往往要与买方就此专 门达成一项保密条款或协议 并购前的适当谨慎与披露 72 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 担保 担保条款由于使卖方需对目标公司的 情况，特别是重要情况作出详尽的披 露，从而使其在这个意义上与适当谨 慎过程相互作用，成为适当谨慎过程 的一个组成部分。 并购前的适当谨慎与披露 73 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 一个典型的并购合同中包括的声明与保证有 ： v目标公司的成立经营等均符合法律要求； v目标公司的注册资本已交足和利润分配情况； v卖方予以担保的目标公司的帐目真实、准确； v目标公司的资产完整无瑕疵； v目标公司近期的业务与贸易活动情况； v有关目标公司雇员及其赔偿的一些情况； v各种税收责任； v目标公司对外担保情况； v目标公司没有诉讼活动等。 并购前的适当谨慎与披露 74 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 担保 卖方的声明陈述如果不真实，或有误导，或 在并购合同签定后，交结日完成前，卖方已 声明陈述的情况发生了重大变动却未再做相 应修改说明，卖方就要承担违约责任，买方 有权赔偿损失 并购前的适当谨慎与披露 75 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 赔偿 赔偿有两种含义，含义不同，结果也不一 样，应区分使用： v卖方违反其在并购合同中的陈述与保证， 从而产生的违约赔偿； v根据并购合同中的赔偿条款而产生的责任 即各方约定在某些特定的情况下一方保护 另一方不受损失。 并购前的适当谨慎与披露 76 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v在前一方面含义的情况下，赔偿基 于违约 的结果，除卖方要向买方赔 偿损失外，还可能导致合同无效， 买方有权单方终止合同； 赔偿 并购前的适当谨慎与披露 77 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v在后一方面含义的情况下，赔偿基于所约定 的特定情况出现或发生，比如税收、环境责 任或其他或有负债。当着这些情况出现从而 要买方另外支付费用时，该费用或由卖方直 接付出，或者在由买方付出后再由卖方补回 ，或约定在买方付出后从应付卖方费用中做 相应扣除，如此使得买方不另受损失，也称 之为补偿。 赔偿 并购前的适当谨慎与披露 78 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 v买卖双方在拟定并购协议时，都会尽可 能的利用担保与赔偿条款，最大限度的 限制自己应承担的责任，扩大对方应承 担的责任。 v对于赔偿内容、索赔期限、索赔提起的 时间、索赔限额等，不同的国家有不同 的规定或承担习惯，需要不同处理。 并购前的适当谨慎与披露 赔偿 79 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 n公司并购的各种形式 h并购的交易形式 h并购的支付方式 g公司并购的实体法律要求 g公司并购的程序法律要求 g国家对并购公司的控制 g并购前的适当谨慎与披露 g并购合同的订立与律师的作用 h并购合同 h律师的作用 g并购中存在的问题 g案例高盛公司的成功之路 目录 80 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购合同的订立与律师的作用 并购合同 资产与公司收购合同 一般公司的股份收购合同 对上市公司的公开收购要约 81 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 资产与公司收购合同 主要内容有： 被出售财产的准确定义； 在价格尚未约定时被出售财产 的估价方法； 付款和财产交付的形式和时间 ； 在收购公司的情况下，对目标 公司债务的处理方式以及保证 与赔款。 82 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 商誉可以通过向买方转让客户名单并说 明其要求、平均消费量、信用记录以及 其他细节的方式交付，而且还可以经由 卖方作出的保证而得到保护。这些保证 包括卖方将不设立具有类似名称的新企 业，将不吸引走现在的顾客和雇员，将 不与即将出售的企业进行任何竞争等。 资产与公司收购合同 83 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 现存合同 现存合同是商誉的重要组成部分； 如何将这些合同转让给买方很重要； 有很多合同只是由客户发来的购买服务或产 品征定单并由卖方认可和接受而组成； 一般的，买方只要承诺在特定日期完成企业 所接到的全部定单，并在未能这样做时赔偿 由此而受到的损失即可。 资产与公司收购合同 84 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 雇佣合同 根据法律，所有在转让日现存的雇佣合 同及工会协议都将转移给买方，只在卖 方提议保留某些雇员或者在企业出售后 将出现冗员或解雇的情况下，才需要作 出特别安排。这些安排可能会导致复杂 的问题 资产与公司收购合同 85 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 处理合同的方案： 卖方保留并继续对合同负责； 合同在必要时经另一方同意后让渡给买 方，在这种情况下，买方对合同仍负主 要责任，但如果买方未能履行合同条款 ，卖方将向买方寻求赔偿； 资产与公司收购合同 86 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 合同重新签订。即换签一项新的合同，其中 卖方被解除了义务而买方代替了卖方接受了 原有的义务； 未采取特别行动，但买方保证履行卖方所签 定的合同义务，并且同意赔偿因其未能履行 上述义务而导致的对卖方的索赔要求。 处理合同的方案： 资产与公司收购合同 87 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 自有或租用的土地和建筑，通常根据土 地证书或者转让证书或租约来确定； 买方律师将向土地登记部门和其他相关 部门查询，弄清对财产的使用或享有的 权利不存在担保或抵押物权； 如果存在，针对卖方财产的任何抵押和 留置必须先予付清； 资产与公司收购合同 88 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 买方律师还将调查对财产的权利，并对卖 方的律师作出适当的安排，以在交易完成 前解除任何抵押或负债； 对于租用的财产，买方律师将与卖方律师 联系，以取得房东的转租许可或者其他任 何必要的建议。他们还就租约产生的重大 责任和义务而向买方提出建议。 资产与公司收购合同 自有或租用的土地和建筑，通常根据 土地证书或者转让证书或租约来确定 89 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 对于土地和建筑之外的其他有形财产， 通常最好的确定方法是查阅详尽的由双 方约定并附于合同之后的财产目录。 v在交换合同文本之前，所有固定的和不固定 的工厂、机器、运输工具、办公室设备以及 永久或半永久的家具的细节皆可从容准备。 但对于具有流通性质的资产如存货，不管是 原材料、半成品或成品，都会产生确定价值 的问题。 资产与公司收购合同 90 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 问题的产生源于交换合同文本日期与交 换完成之日之间时空差。 因为交换合同文本与交易完成之间可能 会有几个星期乃至几个月的时间，所以 通常不可能预先确定交易完成日的存货 情况因此有必要在合同中规定一个计算 存货的日期约定一个计价的基础； 资产与公司收购合同 91 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 对于存货的价值可能产生不同的结论因 此有必要规定某种解决争议的方法，象 由独立的仲裁人作出对双方都有约束力 的决定等。 资产与公司收购合同 92 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 交换合同文本与出售完成之间的距离越 短越好。 在无条件合同的情况下，企业及其资产的所 有权在合同交换时转移给买方，买方必须在 那一刻起投保相关的风险。而卖方此时仍负 责管理着企业直到出售完成。因此买方通常 都要求对出售完成前的企业运营以及出售财 产的适当保养、维护和保存提供合同保障。 资产与公司收购合同 93 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 有关出售企业如何被交付给买方的问题 ，有些资产可以通过提交适当形式的证 书而转移。没有的某种形式证书代表的 有形资产的转让可通过书面“出售单”而 转让，单在大多数情况下对其转让可简 单许可买方占有和接触，比如以转交钥 匙的形式进行。 资产与公司收购合同 94 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 当买方获取的是目标公司本身而不是目标公 司的资产时买方就需随之也承担目标公司的 原有债务，包括目标公司对第三方的担保等 。 未列债务又叫隐匿债务，是目标公司知道或 应该知道，但在并购交易时未公开列出的债 务。 或有负债发生的可能性有多少，在整个收购 价格的决定上，很难估算。 资产与公司收购合同 95 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 为了保障买方的利益，一般都要在合同中由卖 方作出声明与保证，声明不存在未列债务，保 证在如果出现未列债务或或有负债时做相应的 补偿。但是由于收购结束后目标公司已经不存 在，作出上述声明与保证事实上就不会有什么 实际的效果，除非目标公司的原有股东与目标 公司承担连带责任。于是，另外做法就是由卖 方找来第三方提供担保，或由银行提供担保， 或由卖方买责任保险，以便使卖方的责任落到 实处，也使买方的风险最大可能地减少。 资产与公司收购合同 96 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 一般公司的股份收购合同 第一部分：交易各方 第二部分：主文 （1）定义（2）买卖协议（3）对价（4 ）先决条件（5）交易完成安排（6）担 保和赔偿（以及留置）（7）限制性保 证条款（8）雇员（9）退休金安排（10 ）交易完成前的管理（11）公告和通知 （12）担保和保证条款（13）杂项条款 （14）附录表 97 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 第三部分：担保 （1）公司的法律地位（2）财务问题（3）资产 所有权（4）保险（5）税收（6）资产负债以后 的事件（7）合同（8）诉讼和争议（9）就业（ 10）知识产权（11）退休金计划（12）财产（13 ）合法经营（14）信息 第四部分：赔偿契约 （1）定义（2）一般税收赔偿（3）索赔的后果（ 4）对卖方责任的限制 一般公司的股份收购合同 98 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 对上市公司的公开收购要约 第一部分：对要约全部文件的共同要求 （1）标题（2）要约的发出日期（3）对要约 人的说明（4）要约（5）承诺程序（6）提出 作为交换的证券说明（7）条件（8）要约的 期限（9）有关要约人意向的信息（10）财务 信息（11）利润预测（12）资产评估（13） 股权和交易（14）杂项和一般信息（15）重 大变化 99 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 第二部分：得到推荐的要约的额外要求 （1）董事会的看法（2）要约人意向的看法 （3）股权（4）服务合同（5）责任声明（6 ）安排等（7）重大变化 第三部分：对以上市证券为对价的要约额外要 求 对上市公司的公开收购要约 100 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 第四部分：对部分要约的额外要求 （1）不作全面要约的原因（2）要约必 须按比例向所有股东发出（3）在要约 旨在取得30%50%表决权时需说明要 约所要收购的股份的准确数额 对上市公司的公开收购要约 101 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 律师的作用 负责并购合同的法律策划 向当事人解释说明有关法律法规对并购，特 别是拟进行的并购个案的规定与适用 如果可以进行，分析各种并购方式对并购方 的利弊和可能产生的法律责任，帮助确定一 最佳并购方式，把法律风险降到最低限度， 并取得包括税收等平衡的利益。 102 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 帮助当事人理顺并购法律关系，尤其是 产权关系，明确交易主体，避免出现混 乱。 向当事人说明并购中的法律障碍，帮助 设计合法地避开该障碍的方法与利用法 律规定的相关性，加快或延缓并购的步 伐。 负责并购合同的法律策划 103 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 负责审查目标公司的相关资料 审查的意义：一是对目标公司的可 能涉及法律上的情况了然于胸；二 是注意哪些情况可能会给并购方带 来责任，增加负担，能不能予以消 弥或清理解决。 104 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 审查的步骤：首先调查了解目标公司的 主体资格，确定交易方的主体合法性； 其次对目标公司的章程与细则的审查包 括：（1）绝对多数表决（2）禁止更换 董事会或轮任董事制（3）高薪补偿被 辞退的高级管理人员（4）股东权利计 划 负责审查目标公司的相关资料 105 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 审查的步骤： 再次，审查目标公司各项财产权利的完整性、 合理性。 第四，审查目标公司的合同、债务文件，及其 他对第三方的义务。 第五，审查目标公司的债权债务、诉讼情况 。 负责审查目标公司的相关资料 106 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 审查的步骤： 第六，审查目标公司的租赁情况。 第七，审查目标公司的董事会决议、 股东大会决议、纪要等。 第八，审查必要的批准文件。 负责审查目标公司的相关资料 107 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 负责起草修改并购合同、相 关文件、出具法律意见书。 协调沟通并购各方 律师的作用 108 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公司并购的各种形式 h并购的交易形式 h并购的支付方式 g公司并购的实体法律要求 g公司并购的程序法律要求 g国家对并购公司的控制 g并购前的适当谨慎与披露 g并购合同的订立与律师的作用 h并购合同 h律师的作用 g并购中存在的问题 g案例高盛公司的成功之路 目录 109 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 并购中存在的问题 国家对并购的控制不明确、不统一 并购规范不系统、不统一 并非必须的产权交易机构 资产性质不明晰，直接影响并购进行 并购操作简单、不规范 110 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 行政包办或干预并购 并购主体混乱 并购中的欺诈屡屡得手 规定与执行相矛盾 违规处罚不严谨、不严格 外资收购无法可依 并购中存在的问题 111 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 n公司并购的各种形式 h并购的交易形式 h并购的支付方式 g公司并购的实体法律要求 g公司并购的程序法律要求 g国家对并购公司的控制 g并购前的适当谨慎与披露 g并购合同的订立与律师的作用 h并购合同 h律师的作用 g并购中存在的问题 g案例高盛公司的成功之路 目录 112 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 引言 “一个是非洲国家，每年税收22亿美元，有2500万人 去分；一个是投资银行，每年赚进26亿美元，其中绝 大部分只分给167个人”。 高盛公司从创业实施合伙制到1999年上市，业务从最 初的投资银行，扩展到交易商及自营商，高盛公司现 为美国的四大券商之一，并与美林及摩根斯坦利并列 三大投资银行，当前市值约400亿美元。 113 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 引言 高盛公司的成功在商界是有目共睹的，但是高盛是如 何通过管理及财务的运营来实现这一成就的，却象迷 一样，这也是合伙企业的特权合伙企业合伙人契 约是保密的。 高盛经营管理经验对众多的中介服务及高科技公司设 计自己的管理架构，提升公司的管理水平有十分重要 的借鉴意义。 114 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 合伙人 高盛上市前实行的是合伙制 ，其合伙制架构： 员工 副总裁 初级合伙人 一般合伙人 高级合伙人 资深合伙人 115 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 合伙人 员工进入高盛公司后，工作业绩优良，一般4年可升为副 总裁，副总裁工作2年左右有机会成为初级合伙人，其比 例各年份不变，例如1990年4000名副总裁争取32个合伙人 席位，初级合伙人有46年的“试用期”，在此期间内 初级合伙人业绩不佳则削减其个人的合伙比例（分配利益 ）或是令其走人。 初级合伙人升为一般合伙人，也就是“正式的合伙人”。 一般合伙人与高级合伙人和资深合伙人的主要区别在其年 资、管理层次及合伙比例。资深合伙人通常只有12人 ，他们是高盛公司的最高领导。116 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 合伙人 合伙制为高盛公司的发展奠定了坚实的基础，但是随着世 界经济发展也日益暴露出它的缺陷，主要表现为： 合伙企业的无限责任、经营风险与商业道德风险； 法律日益严格； 合伙人退休与退伙。 上述因素大大影响了经营的稳定性，同时资金来源 的有限（不能从外部大量融资）也 大大限制了企业把握商业机会。 117 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 合伙人 另外，能成为合伙人的毕竟是少数，而公司的发展有赖于 全体高级专业人员的努力。 1996年高盛公司进行重大改革。取消合伙人设置，所有合 伙人和非合伙人的副总裁一律改委常务董事。 非合伙人常务董事享有合伙人一样的福利（如薪水、办公 条件等）、可以参加合伙人会议，但是没有公司股份，没 有投票权。 118 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 合伙人 非合伙人可以分干股，视公司整体业绩而定。 非合伙人对内享有合伙人的待遇，对外与合伙人一样 同称为常务董事，心理上得到很大满足，同时在业务 开拓上亦有很大便利。 合伙人称为有限责任的合伙人，以个人投入公司的资 产为限，因绝大多数合伙人把90%的个人资产投入公司 ，这实际上只是起了一个心理上的安慰。 119 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 经营资本 高盛公司未上市前其经营资本主要来源于三个方面： 合伙人的积累投入； 非合伙人的投入（主要指已退休的合伙人）； 外部机构的投资。 1986年合伙人投入占全部资本80%，非合伙人（已退休合 伙人）投入占全部资本的20%。 1996年以后又逐步引入了三种财务上的合伙人，包括日本 住友及基金公司和保险公司，只有固定的比例没有投票权 ，同时建立修改一系列制度为提高资本的稳定性，如延长 退休后的还款期限等。 1994年合伙人的资本下降到总资本的1/3。 120 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 公司的业务范围 高盛公司下分为四个事业部： 证券（股票交易） 投资银行 固定收益（债券市场） 期货 这四个事业部下又有几十家分公司。 高盛公司的成功在于其业务的不断创新。它的一位领 导人称：不是人人都能率先想出新点子，可是看到别 人的好点子，不赶紧跟进，就说不过去了。 121 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 组织管理 高盛组织管理可分为两个系统，一是组织决策系统， 另一个是日常业务管理系统。 组织决策系统： 合伙人大会 管理委员会 各业务单元 122 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 组织管理 虽然理论上讲合伙人的法律地位是平等的，但是当合伙企 业的规模扩大到一定程度时其内部管理与有限责任公司很 类似，起关键作用的是管理委员会（类似董事会），它有 人、财、物的决策权，管理委员会由十几人组成（高级合 伙人），管理委员会的首脑12人（资深合伙人），他 们分别又是若干二级部门的负责人。 在高盛的发展过程中又在管理委员会基础上成立执行委员 会，这主要是为决策的有效及排除部门利益而设立的。除 此以外，为了协调各部门的利益关系又成立运营委员会等 。 123 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 日常业务管理系统 高盛公司适应业务特点，其日常管理高度扁平化。 合伙人的双重职能： 、直接与客户交流，为客户服务； 、开拓新业务，培养人才，组织为客户服务。 高盛没有一般公司的全职职业经理（所谓管理者）。 一线员工 合伙人 管理委员会 124 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 分配 合伙人收入分为两大部分 薪酬 合伙人比例（份额）*公司税前利润总额 合伙人的分配比例有管理委员会决定美两年一次。90 年前合伙人分配比例取决于年资项不是业绩。90年后 ，有管理委员会判断每个合伙人业绩，分为三等。好 的分配比例上调，差的分配比例下降。 125 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 分配 任何合伙人，无论其合伙收入多少都必须将大部分投 在公司，退休时才能带走。合伙人退休时，可先取走 一半个人资金；其余分五年返回。对于部分专业经理 如投资行业并购部分专业经理实行利润分管计划。因 为这部分专业特点突出，流动性强，其个人对加入合 伙人并无兴趣。 对于财务上的合伙人实行固定比例的利润分配或付利 息。 126 北京大学光华管理学院MBA2000级教案 企业文化 高盛公司在1999年上市前近一百三十年历史中一直是合