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关于依法行政观念的十个问题 时间: 2004-10-27 11:13:31 | - 党的十一届三中全会在明确提出将全党工作重心转为以经济建设为中心的同时，也强调了发展社会主义民主，健全社会主义法制。邓小平同志就我国发展民主、健全法制，做出一系列极其重要的指示。党的十五大明确提出了依法治国的基本方略和建设社会主义法治国家的宏伟目标，进而经九届全国人大二次会议上写入国家的根本大法宪法，使其成为我国的宪法原则。 依法治国，首先是立法方面取得长足进步，数百部法律的制定实施，使我国在政治生活、经济生活和社会生活的重要方面基本上有法可依。进而是司法和行政执法的逐步完善。而更为重要的应该是全民法制观念和法律素质的提高。为了实现这种状态，以江泽民总书记为核心的党的第三代领导集体，率先垂范，多次听取法制讲座。可以说，我国民主法制建设成就斐然，法制春风劲吹，呈现出一派勃勃生机。但是，在依法行政观念上，依然存在若干值得商榷的问题。 一、关于“有法可依”和“有法必依”等问题 实行法治，我们常常强调的是“有法可依”和“有法必依”。然而，由于历史原因和现实条件的制约，尽管我们在立法方面取得了可以引以为自豪的成绩，但是，并不意味着目前所有领域都已经建立并完善了有关法律规范。例如，目前学校等事业单位的有关纠纷就缺乏与之相应的法律规范的调整。在这种情况下，若依然固执于“有法可依”，方可有所作为，否则就不得有任何行动的话，就会导致许多纠纷无法解决，社会矛盾不断积压，成为整个法律秩序不安定的因素。为了对应这种情况，就必须确立法治的能动性原理，允许行政机关甚至法院以其职权作出灵活的判断。 同样，过分强调“有法必依”，有时也会陷于尴尬的境地。一段时间以来，人们在理解依法行政时，仿佛“有法必依”是其重要的内容。由于对这一点的过分强调，往往导致实践中的机械法制主义现象的发生。例如，自1987年国务院颁布医疗事故处理办法以来，法律法规的严重滞后，给解决手术事故鉴定纠纷带来了困难。其医疗事故概念的解释过窄，将“必须是发生在医疗单位的医务人员在对病人诊疗护理工作的过程中”规定为构成医疗事故的要件之一，导致如下滑稽的结果：在对健康人实施绝育、美容等手术过程中发生的“死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的”，不包括在医疗事故概念之内。并且，医疗事故鉴定体制上存有弊端，医疗事故案件的立案管辖范围亦不清晰。结果是先有卫生主管部门和计划生育委员会之间的消极管辖争议，谁也不予处理；后有法院判决被告作出鉴定结论，而被告的结论便是：计划生育女扎绝育手术引起的纠纷，构不成医疗事故尽管原告因接受该手术时断线头存留在体内而长期忍受肉体上的苦痛及部分膀胱被切除的损害。 试问，这样的法也必须依吗？ 接下来，问题的焦点就是应该如何追究立法机关殆于立法或立法修订工作的责任问题。我很早以前就在很多场合反复强调过这个问题。在现代民主国家，任何权力都应该和职责相配套，对于立法部门也不能例外。否则，就难以实现法治国家这一宏伟目标。 众所周知，秩序和公正是法律的首要价值目标。法律存在的直接价值在于建立和维护秩序。“在现代民主社会，法之存在的重要意义，就在于通过规定掌握不同权力资源的各方主体权力界限、权力的配置、权力的社会结构，（单向或双向）权利关系、权力运行的起点和终点，建立权力运行秩序，即权力运行规则化、制度化。” 行政法的首要价值目标是建立一种权力运行的有序状态，以确保行政权力始终服务于人民的意志，服务于公共利益和公民权益的保障。因此，依法治国，就必然首先强调依法行政。正如江泽民同志所指出：“干部依法决策、依法行政是依法治国的重点基础。” 龚祥瑞先生在比较宪法与行政法中指出，“所谓法治，其实不仅仅是以法治国的意思，而且含有用以治国的法律所必须遵守的原则、规范或理想的意思，如公正原则、平等原则和维护人的尊严的原则等等。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常所称的长官意志或者个人灵机一动的狂想。”我们强调依法行政，必须首先确立这样一种观念，使秩序的维持和公正的实现同时得以考虑。法律的目的在于公正，而不在于法律本身，因此，当法律不能实现公正时，公正本身便是超越法律的判决依据。 贯彻依法行政原则的首要保障，在于观念的更新，在于确立“为人民服务”的观念，也在于扎实机制的建设和完善。在这里，我特别强调的是机制。我们需要建立这样一种机制，当我们的立法出现空缺或者严重滞后，单纯的程序履行难以确保实体正义的时候，允许行政机关及法院在考虑立法目的、立法时期、与其他法规的协调以及现实社会的要求等，以随机应变的态度，尽量求得适合现代社会需要的结论。这样强调，并不是主张法律实用主义，关键在于行政法一般原则的充分、灵活运用。 二、关于程序和实体的价值定位及行为合法的目的判断 实体正义是法律所应追求的终极目的，而实体正义的实现不能不依赖于严谨、合理的程序，或者说，建立严谨而合理的程序，保障程序上的正义，是实现实体正义的最好办法。我这样理解实体正义与程序正义的关系，并没有丝毫否定程序本身之价值的意思。相反，我一再强调机制的重要性，实质上是出于对严谨、合理的程序之价值的追求和向往。试想，若按照目前的程序规则，在前面我们看到的事例中，应该说医疗事故鉴定委员会所做的鉴定结论是正确的。但是，因接受绝育手术时断线头存留体内导致了肉体上的苦痛和部分膀胱的切除，竟然还不能构成医疗事故，任何有正常辨别能力的人都会认为这样的结论滑稽透顶！ 在论述“行为须合乎立法目的”时，有人强调指出，行政主体实施行政行为如果不是为了实现相应立法的目的，而是出于个人的动机，则其行为是滥用职权。滥用职权的行为在外在形式上可能是合法的，但其实质内容是违法的。例如，某行政机关通过颁发许可证而获取许可证申请人的好处（）。尽管取得许可证的各企业均符合法定条件，行政机关给它们颁发许可证也遵循了法律规定的程序、手续，但该行政行为仍然是违法的（对之应追究有关责任人员的法纪或政纪责任）。” 这段文字向我们提出了一连串的问题。当我们联系到行政诉讼法第54条的有关规定来分析这段文字时，我们不能不对目前学界的某些类似的观点表示异议。试想，该行政行为是违法的，其违法原因在于滥用职权，而滥用职权的将被判决撤销或者部分撤销，并可以判决其重新作出具体行政行为。而在此处，均符合法定条件，行政机关遵循了法定的程序、手续。那么，相对人权益保护的问题就出现了。并且，所谓立法目的的推量，就不能不令人质疑了。关于这种观点的其他一系列问题，留待日后有机会再具体展开剖析。在这里，我只是想通过引证来强调建立科学的学理解释体系的重要性。如果我们不重视这方面研究，如果我们不屑于借鉴法律解释学的既有成果，那么，即使我们建立起较为完备的法律体系，确立了较为系统的法律规范，也很难引证出合乎目的的结论。自然，依法行政的强调，将与依法行政的本意背道而驰、南辕北辙。 三、关于行政终局行为的问题 行政复议法的颁布实施，使我国的行政救济制度体系得以基本完备，其和行政诉讼法、国家赔偿法互为补充，提供了较为全面的解决行政争议的途径，对于我国行政法治建设的完善，具有极其重要的意义。然而，该法中对行政终局行为的设定，不能不引起人们的思考。规定终局行为的原因在于，“土地等的所有权或者使用权，都不是公民、法人或者其他组织自然取得的。按照土地管理法、等有关法律的规定，行政机关代表国家依法确定这些权利的归属后，有关公民、法人或者其他组织才享有这些权利。” 这里提出了一个重要的命题凡是非自然取得的权利，都应该排除其接受司法审查的可能性，留给行政机关做终局性处理。那么，我们承认自然法理吗？我们的人民之权利究竟源于何处？ 据社会契约论的观点，自然权利乃人生之为人所必须具备的、不可剥夺的权利。为实现自然权利，人民依契约而建立国家，始创设国家权力，进而导出法律权利。国家权力的目的在于保障权利，如果权力丧失了这一目的，或者丧失了实现这一目的所必须的要素，以致于无法或不能保障法律权利，则人民有权凭借天赋之自然权利，重新选择、创设权力。 自然权利是最高的价值，权力要受其制约，法律权利要接受权力的保护。在强大的国家权力之下，法律权利永远达不到足以和权力相抗衡的状态。能够抗衡的，只能是一种权力对于另一种权力，而权力制衡的目的只能是保障权利。如果权利受到侵害，或者是不能完全实现，那么，只能凭借国家权力之间的牵制互动与矫正实现补救。因此，我们可以说，“行政机关与相对方以各自所拥有的权利与对方相抗衡的状态”，无法揭示现代国家中权力和权利的基本状态，无异于画饼充饥。宪法和行政法所调整的是国家权力和公民权利的基本运作原理和过程，因此，现代国家行政法学的研究重点和难点，自然应该是权力制约和抗衡机制的架构与推进，以最终保障法律权利的实现 由此可见，国家权力的配置，首先必须考虑对法律权利的保障。如果通过法律，将某项权力专一地、排他地赋予某个部门或某个人手中，则意味着授权法律本身忽略了权力制衡，意味着对权利实现过程的无视，意味着相关权利的实现难免遭受权力滥用的灾难。 四、关于司法审查矫正行政不公的问题 法治社会要求依法行政，对行政权予以监督和制约。而确立行政诉讼制度，通过法院对行政行为的司法审查，被认为是监督和约束行政权，解决行政争议，为公民、法人和其他组织提供救济的最有效、最便捷的方式。“在公民对行政的依赖加深的当代社会中，行政审判的重要性已经超过民事诉讼和刑事诉讼。” 这不仅仅是法国实情的写照，而且，我国行政诉讼法颁布以来的行政审判实践也充分证明了这一点。但是，我们说行政诉讼极其重要，并不意味着法院可以通过对行政诉讼的管辖而直接矫正行政不公。毋宁说，在许多情况下，法院只能通过督促和监督行政机关依法履行其法定职责的方式，调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系，以实现社会公正。 权利与权力的抗衡关系，一般只是表现在个案之中。就整个国家而言，权利和权力并非抗衡的关系。权利是方向盘，指引着权力的作用方向；权利是保鲜剂，保证权力始终充满活力并处于安全状态。近代宪政原理要求权力本身必须是明确的，其运行程序必须是清晰的，其对权利的保障必须是强有力的和可以信赖的。因此我们可以说，宪政是依法行政的前提，是人民完整地享有权利和国家健康而有效地行使权力的前提，而权利和权力的调整，便成为宪法和行政法责无旁贷的使命。作为行政法学，对这种宪政要求不能视而不见，听而不闻，不能感情用事，被庸俗的观点所左右。尤其应该强调的是，宪政要求各权力相互制衡，不允许其中一种权力完全取代另一种权力。 针对法院判令行政机关重新作出具体行政行为或者履行其法定职责，而行政机关敷衍了事，导致相对人难以得到实际性救济的现状，有人主张法院应直接作出义务判决，以保障相对人的权益的充分实现。应该说，这种愿望是好的，但是，其忽略了国家权力配置的特点，忽略了法院和行政机关之间的分工。当然，保障权利的充分实现是应该予以优先考虑的，但不是考虑由法院来代替行政机关行使行政权，而是应该着眼于对行政机关监督机制的完善和充实，使其合法、合理、及时地行使其应该行使的行政权。只有如此注重机制的架构，才能从根本上解决此类问题。相反，若仅出于良好的愿望，在司法实践中我行我素，由司法机关来强行矫正行政不公的话，则将导致国家机关之间权利配置的紊乱，最后导致对法治的践踏。 五、关于政府干预的限度问题 时代不同，社会对政府的要求就不同。在19世纪末以前的自由资本主义时代，曾经形成了一种观念，认为“最好的政府，最少的管理”。但是，在当今世界各国，有一种趋向是共通的，即政府所肩负的使命越来越重大，其服务职能越来越受到强调和重视。因而，人们普遍认为，最好的政府是服务最多的政府。政府要增加服务，意味着其必须扩大相应的职能，必须扩大必要的行政权力。否则，在“依法行政”的原则下，往往要遭到来自各方面的非议。所以，在控制和制约行政权的同时，是否赋予政府以足够的权力，是否为行政机关配备足够的人力、物力及财力，成为许多国家学者研究的一个焦点问题即政府的权力、义务与责任问题。 在现代国家，由于其内部的权力运作、官僚程序或精英政治等原因，政府的职能越来越无法满足公民的需求和欲望，公民也感觉到自己越来越无力影响政府的作为，无法使自己的声音为政府所倾听，政府机关往往难以避免与普通公民脱节。 为了克服政府因其官僚机制而导致的上述弊端，在许多国家形成了一系列运动，他们不是设法改进权力机构对公民需要的服务机制，反而主张大幅削弱政府所扮演的角色。例如，由美国共和党国会议员所提出的新版“与美国定契约”的计划。为了减少政府对人们日常生活的干预，他们甚至提出了“让政府别找麻烦”，让人民“过自己的生活”等口号。 在我国，随着近年来民主与自由理念的普及和深入，人们对权利保障的认识不断提高。于是，许多学者提出了限制政府权力的论点。这种现象本身是值得肯定的。但是，在主张限制政府权力的过程中，有的人就忽略了政府要完成其所肩负的广泛而艰巨的服务职能，没有充分的权力是不可能的。因而，在行政行为法的层次主张限制政府权力，在有关立法阶段也不加区分地一概反对为政府设定相应的权力。作为对过去一段时间内政府权力滥用的反省，这种观点是可以理解的。但是，过于强调削弱政府的权力，甚至否定政府对民众生活干预的必要性，只能是物极必反，这条路最终是行不通的。 在当今世界各国，许多人在论述如下命题：政治自由的关键在於一个积极主动的市民社会的存在。在这个社会中，公民通过政府控制之外的各种组织与活动来相互联系。市民社会的重要功能在于限制国家的权力。而市民社会存在的前提是界定出一个国家权力起作用的领域，从而划定国家的界限。 实质上，除了这种消极限制功能之外，市民社会还应当发挥其促使公民与国家结合的功能。由于法律权利源于国家权力，公民个人凭借其法律权利不可能和国家权力抗衡，因此，市民社会为公民共同努力来影响政治活动的运作过程提供了一种途径。从这种意义上说，国家领域的确立、市民社会的出现和发展，是限制和缩减政府权力的前提。而在我国，目前依然处于市场经济体制的构筑期，市场主体依然未达到充分成熟的程度，人们对政府的依赖程度相当高，在许多方面的权利实现，还依赖于政府权力的保护和促进。在这种情况下，毋宁说，社会经济的发展，要求我们建立尽可能强有力的政府。当然，这种强有力并不意味着任意妄为。政府必须遵循依法行政的原则，并致力于法制体系的架构和法治原则的确立。 行政权从合一到分化，其行使从消极到积极、进而从积极到消极的往复，从无制约到有制约的发展，体现了人类追求权力、权力制衡和权利保障的艰辛过程。这种过程随着社会经济发展，在不同的历史时期和国度，分别体现为不同的状态。当社会经济和秩序处于散乱无序状态时，就需要一定的行政权的介入，人们便会强调对行政权的强化；当行政权过于膨胀，往往忽略个人的权利和尊严时，就需要加强对行政权的控制和制约，人们就会强调对行政权介入的排除，主张充分尊重个人和社会的自主性，以增强社会活力。对行政干预实行如此这般的调整，是行政法所肩负的重要使命。但是，必须强调的是，这种调整之所以能够实现，是因为各权力之间的制约互动，而不是通过行政相对人的权利和行政主体的权力之制衡就能够轻易实现的。六、关于政务公开与反腐败的问题 孟德斯鸠曾深刻地指出，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。要防止权力滥用，就必须以权力来制约权力。权力不受制约必然产生腐败。然而，我们在权力制约方面往往表现出消极性，但腐败又不能不反，于是，“政务公开”等成为其中的手段之一，并迅速在全国各地推广开来。从村务公开、厂务公开、校务公开，到审判公开、检务公开、警务公开、政务公开等，相继成为社会关注的话题。 可以说，“公开”顺应了群众的意愿，也是反腐败斗争向深层次发展的需要。但是，不能认为建立了公开制度，就能解决所有问题，而公开本身也有一个不断完善的过程。公开也要讲民主，不能完全由个别领导说了算，要不断强化其民主协商的色彩。公开必须实事求是，确保内容全面、客观、广泛，同时还必须经常地反映各种热点和焦点问题。作为行政法学研究，首先应该强调的是，公开不是目的，而是一种手段，其最终目的是实现人民群众民主管理、监督意识的普遍提高，是促进国家机关廉政勤政制度的建立和健全。 根据犯罪学上的“机会犯”理论，有许多犯罪分子并不是预谋犯，他们纯属机会犯，如果外界没有给他们提供适当的作案机会，他们也许终生不犯。实际上，现在社会上各个领域中层出不穷的腐败分子，有许多也是因为制度上存在漏洞才由公仆变成了主人，进而变成了蛀虫的。为了从源头上搞好反腐败斗争，不应该仅仅追求表面文章，而应该注重相应制度的建设，营造一种有利于制约人们勤政廉政、防止走向腐败泥潭的环境。这样一种环境的营造，必须摈弃假公开、实专权的作风，不能只贪图新闻效应和轰动效应。要把政务公开等和反腐败斗争有机地结合起来，就必须从今天做起、从我做起，首先为政务公开制定一系列切实可行的机制。在依法行政的大潮之中，“公开”普及到几乎所有政府领域，这当然是值得欣喜的。但是，作为国家立法机关，应该有计划、有步骤地将有关制度建设纳入法制的轨道。在这方面，不妨也按照权力和职责相结合的原则，对不能充分履行立法职能的部门，追究其相应的法律责任。七、关于权力机关积极展开个案监督的问题 权力机关积极展开个案监督，极有可能会犯上当代自由主义民主的通病。我们所需要的不只是对司法机关的监督，而且还必须为司法机关充分行使其权力建立起新的体制，提供更多的支持和帮助，以树立现代国家中司法权以及司法机关的权威。而这一切，都不是仅基于“朴素”的正义感，强调人大的直接监督和新闻报道的提前介入所能够完成的。在依法治国的进程中，国家机关相互之间的权力配置也必须依法设置，既定的权力只要在法定的范围内，又是按照法定的程序行使的，那么，其他机关就不应该过分地干预。孟德斯鸠的警告不应当忘记当“民主政治原则腐化的时候，人们不但丧失平等的精神，而且产生极端平等的精神，每个人都要同他们所选举的领导他们的人平等。这时候，人民甚至不能容忍他们所委托给人的权力。无论什么事情他们都想自己去做，要替元老院审议问题，替官吏们执行职务，替法官们判决案件。” 独立审判原则对权力机关以及新闻媒体的监督同样具有拘束力，否则其弊端是显而易见的。 这种道理和对行政权的赋予和制约是同样的道理。也就是说，我们必须赋予司法机关以足够的权力，使其真正能够按照司法权的规律独立地展开工作。至于对司法权的制约，完全可以按照宪法的规定，由权力机关通过法院组织法的制定（第124条第3款）、通过更高层次的责任追究体制的建立和完善（第128条）来实现。同时，人民检察院应该成为法院审判工作的重要监督主体。只有建立起各机构分工负责、相互制约的合理机制，才有利于社会主义法治国家的建设。而事事都要权力机关亲自从事具体、细致的监督工作，则往往导致机制的非常规运转，应尽量避免。 八、关于行政权力的制约与赋予问题 的确，为保障个人权利，就必须限制国家权力，尤其是必须限制行政权力，而为防止权力滥用，就必须以权力约束权力。行政权力从其他国家权力中完全分化出来，起源于近代权力分立。相对于立法权、司法权，行政权得以成立，并不断地确立自己的领域范围，不断地凸显出其自身的特点。强调以权力制约权力，并不意味着剥夺行政权力；限制行政权力，并不等于不赋予行政机关以必要的行政权力。从理论上明确这一点，是至关重要的。我们应该强调的是，为了回答社会经济发展对政府提出的一系列需要，为了使政府能够在对市场和社会提供服务时充分发挥其应有的作用，我们必须赋予其足够的权力，赋予其具有明确界限和内容的权力。实际上，在我们强调行政组织法的重要性的时候，我们就是以为行政机关赋权为前提的。在这里，我们需要区分立法政策学和行政行为学的不同层次，切不可将行政行为法学领域的一般原则，不加修正地运用到以权力配置为己任的立法领域。立法的出发点和归宿，都在于权力更有利于政府履行其法定职责。 九、关于行政机关申请人民法院强制执行的问题 行政法学研究必须对行政权在现代国家中的运行状况进行深入而全面的考察，必须思索行政权本身的理性界限和本国的现实差距，必须从总结现实和现有理论的关系出发，探讨行政法在建设现代国家过程中的地位和作用，探索行政权和行政法的关系，提出行政法学研究的任务分析国家权力、尤其是行政权力和个人权利的状况，架构合乎转轨期社会和经济发展规律的行政法学理论。 以为现行制度是合理的，是符合权力制约与权利保障的要求的，因而支持行政机关申请人民法院强制执行的观点，实际上只能是使行政机关的强制执