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2010年指南法理学新增部分第四章元明清法律制度第一节 元朝法律制度一、 立法概况(一)立法指导思想1“祖述变通”、“附会汉法”。元世祖忽必烈即位诏书提出“祖述变通”，祖述即“稽列圣之洪轨”，指要考稽成吉思汗 以来蒙古汗国的制度；变通即“讲前代之定制”，是欲参用宋金以来的制度，即所谓汉法。 后一项是忽必烈受汉人儒士影响而形成的。这也基本上是元代立法的遵循。因此而形成的元 代法律，“以国朝之成法，援唐宋之故典，参辽金之遗制”，是蒙古旧制与汉法的混合物，在 基本制度上是“附会汉法”的。 (1)确立札撒的基础地位-强调蒙古传统法律文化。在蒙占人对外战争接连取得胜利的同时，蒙古以札撒为中心的法文化也以蒙古草原为十 心向外扩张。早在威吉思汗建立蒙古帝国并向金国发动进攻时，他就通过金人受到了汉文化 的影响。公元1211年，成占思汗称帝后不久，接受金朝降将郭宝玉“建国之初，宜颁新令” 的建议，颁布了条画五章。就“条画”两字溯源可看出，条画五章已受到汉文化的非 常明显的影响。所以翁独建先生认为：“第一，这是成吉思汗一代颁布有系统的法令条画的 唯一一明文记载；第二，这一次的条画颁布是蒙古势力南下，与汉文化接触后，蒙元法律汉化 的起点。”深受中原儒家文化影响的耶律楚材虽然尽力想把中原法文化介绍给蒙古统治者，但从史籍 所载的便宜十八事的内容等可以看出，它仍然深受蒙古传统法律文化的束缚。从总体来 说，以大札撒为核心的蒙古族的法令习惯仍是最重要的法律。立法明确成吉思汗大札 撒的法律地位，使其仍然保持着绝对的权威。“祖训不可以违，神器不可以旷”，对成吉思汗大札撒的熟知与绝对服从，已成为各代大汗和皇帝能否取得合法资格的重要依据。(2)“三法合一”的立法构想-注重法律制度的汉化过程。 元朝是中国历史上第一个北方少数民族入主中原，实现大一统的王朝。初期，其总的指 导思想无非是把其在蒙古地区的政治法律制度推广到中原的广大地区。忽必烈于1260年宣 布继大汗位，在继位诏里明确宣布：“祖述变通，正在今日。”表明新政权参用中原王朝的传 统体制以改变蒙古统治者“武功迭兴，文治多缺”的局面的决心，并建元中统，更明确地强 调新政权为中朝正统、“天下一家”的地位。统治者认识到其统治重心已经逐步地移向中原 地区，面对的是拥有悠久历史的农业社会，采用汉法对于巩固与稳定以汉文化为主的地区的 统治具有不容忽视的作用，因此加快了对中原传统法律文化的吸收。其时曾提出并论证了 “三法合一”(即“以国朝之成法，援唐宋之故典，参辽金之遗制，设官分职，立政安民，成 一王法”)的立法构想，即以大蒙古国建立以来的祖训、札撒为根本依据，援引以唐宋为代 表的中国传统法制的精髓，参照元建立之前的北方的辽国、金国的各种制度，建立起自己的 政治法律制度。这一时期，蒙古统治者仍然是徘徊两端，因而元代法制在相当长一段时间未 能取得显著的进步。至元八年(公元1271年)十一月，元世祖正式改国号为“元”，中经成宗、仁宗，直至 英宗登基，至治三年(公元1323年)二月“格例成定名曰大元通制，颁行天下。” 至此，有元一代之典大元通制最终颁行，它标志着元代的法典基本定型。与大元通 制几乎同时出现的，还有元典章，它由地方官吏自行编辑刻印，后由中书省批准在全 国颁行。刑部是元典章中条格和判例最多的部分，几占全书的三分之一。它开创了 明、清律例按吏、户、礼、兵、刑、工六部分类的体例。有元一代，基本完成了法律制度的 汉化过程。2. “因俗而治”，蒙汉异制。 元代仿照辽代“因俗而治”办法，在婚姻立法等方面明确规定蒙占人不适用汉法规范。 在司法上由大宗正府掌理蒙古、色目人犯罪案件，也含有因俗而治用意。但蒙汉异制的主要 出发点是保证蒙古人的特权。元法赋予蒙古人在任官、刑罚方面一系列特权，反映了其民族 压迫色彩。四、行政立法1、中央机构元朝为加强国家的行政效能，中央行政机关实行中书省一省制，统揽军国大事，但其内 部设置大大增加，中书令常以皇太子兼领，其下设左右丞相、平章政事、左右丞和参知政 事，他们均称宰相，号称“八府宰相”，中书省下设的吏、户、礼、兵、刑、工六部等机构 与唐朝大体一致。同时，中央还设枢密院作为最高军事机关，但其地位较中书省为低。其余 府、院、监、寺等机构的设置采用金朝体制，与唐宋等大不一样。宣政院掌管宗教和少数民 族事务，地位十分重要，不仅长官的品级高，而且机构庞大，职权很重。2、地方机构(1)行省制。元代地方行政机构与唐宋相比最大的变化是行省的设立。行省，或称省， 是行中书省的简称，元初是中书省的派出机构，后变为常设的固定的行政机构。行省设丞相 为长官，主管一地的政治、军事、财政各个方面，权力很大，必须由蒙古贵族担任。同时地 方上还设有行枢密院和行御史台作为中央机若的派出机构，与中央的机构互为表里从而使 中央和地方的军政大权完全控制在皇帝手中。行省制是秦汉以来的郡县制的一大发展，也是 明清以降省制的前身。 (2)路、府、州、县制。行省以下，元设有路、府、州、县四级，或路、州(府)、县 *，以总管、知府、知州和县尹分掌之但路以下机构中均设有以蒙古人充任的达鲁花赤 管事官，达鲁花赤的品级与各级机构的长官相同，但权力更大，可以监督地方官，是地方的实际负责人。元代县以下建立有村社和里甲基层组织。元代已开始对西藏地区行使行政管辖权，在西藏实行政教合一的制度，在中央由宣政院 负责西藏地区事务，井派有宣慰使一人常驻西藏，负责征收赋税、调查人口、考核当地官员 等事务。 (二)科举制度的变化 科举制度自唐代确立之后，经过宋代的发展，到元初期一度中断，忽必烈建立元朝后虽 积极推行“汉法”，但对“汉法”重要组成部分的科举取士一直果极为慎重的态度。因此， 虽然不断有人建议进行科举取士，方案都得到了忽必烈的认可，但一直未能实行。直到元仁 宗时期才于公元1313年正式下诏实行科举考试此时已距元朝正式建立有四十余年之久。 其后又曾中断数年。元朝的科举考试也分乡试、会试和殿试*，每三年一次，但多数考试均未满额，录取 人数较唐宋为少。元朝科举考试的录取按等级进行，明确规定蒙古、色目、汉人与南人各占 录取名额的四分之一，但由于汉人与原南宋统治下的南人的应试者众多，而蒙古、色目人考 生较少，最终结果极有利于占统治地位的蒙古与色目人。元朝科举考试的另一个特点是考试 内容“以经术为先，词章次之”，出题均在传统的儒家经典范围之内，考生必须按宋代程朱 理学的观点来答题，由此而实际上确定了程朱理学在思想文化领域的统治地位影响极其 深远。(三)监察制度的发展1. 御史台、行御史台及肃政廉访司体制的确立。元代仿唐采旧制，于世祖至元五年(公元1268年)在中央设御史台（内台、中台）掌 监察。但御史台的地位已与唐宋有很大的不同，它在整个中央行政管理体制中与中书省和枢 密院形成了三足鼎立之势，御史台设御史大夫二人，以使其互相制约，其品秩提高到了从一 品，且基本由蒙古贵族担任，其副职御史中丞也提高到了正二品，御史台的地位达到了一个 前所未有的高度。御史台的内部机构也改变了唐宋的三院制，改殿院为殿中司，把台院并入 察院，察院的组织与职权较过去加重很多。在地方则设立两个行御史台，作为中台的派出机构。一是监临东南诸省的江南诸道行御 史台(南台)，一是设在陕、甘、滇、蜀地区的陕西诸道行御史台(西台)。行御史台与行枢 密院一样为中央机构的派出机构，简称行台，从而形成了一套从中央到地方的完整的监察 体制。中台和行台之下，复分22道监察区京师及其附近地区划成内8道由御史台直接管辖 派监察御史常驻各监察区，后改为肃政廉访司(初沿宋制称提提刑按察司，至元二十八年改)。 中台直接管辖“腹里”地区的“内八道”，南台辖有10道，西台辖有4道。巾台、行台与肃 政廉访司相衔接，构成了全国范围的垂直监察系统。2监察的内容。御史台、行御史台及各道肃政廉访司的职责依至元五年(公元1268年)初设御史台 圣旨条画规定：“弹劾中书省、枢密院、制国用使司等内外百宫奸邪非违，肃清风俗，刷磨 诸司案牍并监察祭祀及出使之事。”这是个总纲，其下罗列一系列行政、司法具体事项。 行台则监察行中书省、宣慰司，其余官府由廉访司监察。（三）商事立法1、商法的制定南京国民政府采取民商合一的体制，一般的商事法律是民法的一部分，没有独立商法 典，但另外制定单行商事法规。南京国民政府成立之初，继续沿用北京政府颁布的商人通 例、商事公断处章程，调整各种商事活动。1929年，*中央政治会议决定民商合一 的原则。从1929年到1946年南京国民政府先后制定、修正票据法、公司法、海商 法、保险法、银行法等，作为民法特制法。票据法是有关商业上各种支付手段(有价证券)的法规，依据北京政府票据法草 案和*中央政治会议议决的票据法立法原则19条，参酌德、日、英、美、法等 国票据法规和我国商业习惯而制定。分总则、汇票、本票、支票、附则，共5章139条。经 立法院通过，由南京国民政府1929年lO月30日公布施行。公司法是规定公司的组织、活动的法规。南京国民政府成立不久，鉴于公司增易的 状况，依*中央政治会议确立的立法原则参酌德、法等国公司法，于1929年11月拟 定。分通则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司和罚则，共6章233条。 经立法院通过。由南京国民政府于1929年12月26日公布，定于1931年7月1日施行。抗 日战争爆发后，南京国民政府为配合“第一期经济建设”，加强公司管理和以四大家族为首 的大买办对公司的控制，适应美国经济掠夺需要，改变以往以大陆法系公司法为楷模的立法 内容，于1946年4月12日，依照英美法系公司法重新修正颁行。1946年公司法分定 义、通则、无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司、外国公司、公 司之登记及认许和附则，共10章361条。海商法是调整海上企业商事活动的法规。1929年11月，由南京国民政府立法院参 照清海船法草案和北京政府海船法草案制定，分总则、船舶、海员、运送契约、船 舶碰撞、救助及抢救、共同海损、海上保险共8章174条。经立法院批准，由南京国民政 府于1929年12月30日公布，1931年1月1日施行。因其多抄自日本，不甚合国情，很难 实施。保险法是有关保险组织、业务范围的法规。南京国民政府在北京政府保险契约法 草案的基础上，参照意、日保险立法，由南京国民政府立法院商法起草委员会拟定，分总 1929年1 2月30日由国民政府公布。1935年重加修正，1937年1月11口公布，分总 则、损失保险、人身保险、附则，共4章98条。公布后始终未施行。2.商法的特点在金融方面，南京国民政府于1928年10月26日公布中央银行条例，1939年5月 23日公布中央银行法，确定中央银行为国家银行，享有发行兑换券、铸造国币、经理国 库、发行内外公债等特权。在开办公司方面，1946年公司法第147条、第149条、第213条规定：公司表决 权依股数而定，每股有一表决权。股份占总数110以上的股东，才有权对董事监察人提起 诉讼，这成为资本雄厚的官僚、买办控制公司的法律依据。且该法第20条吸收欧洲垄断资 本主义的参与制，规定公司“如为他公司之有限责任股东时，其所有投资总额不得超过本公 司实收股本二分之一。但投资于生产事业或以投资为专业者不在此限”。南京国民政府票据法目的是方便结算债权债务、收受安全可靠迅速、调剂资金短缺。该法确立流通证券制度，规定公司债票、债券、保险单、海运载货证券、仓库提单及汇票、支票、本票等，均可以通过交付或背书相互转让,进入流通。946年公司法增设“外国公司”专章，确定外围公司可在中国自由营业，或设分公司，享有与中国公司同等权利。五、司法制度（三）诉讼审判制度 为保证实体法实施，法院逐渐形成一套完整的审判制度。现就有代表性的几点分述 如下：,1、“一告九不理”- 对九种诉讼不予立案处理。一是管辖不合规定不受理。诉讼法所设管辖繁杂。刑事诉讼法规定有：事物管辖、 土地管辖、牵连管辖、指定管辖、移转管辖五种。民事诉讼法规定有普通管辖、特别管 辖、选择管辖、指定管辖、合意管辖五种。其中特别管辖又因财产权、业务涉讼等有1 2种 划分。如民事诉讼法第240条规定：原告之诉的诉讼事体不属普通法院之权限者，法院 应以裁定驳同。二是当事人不适格不受理，即案件须由某种特定人才能起诉，否则拒不受理。如民事 诉讼法规定：原告或被告无当事人能力即无权利能力者，法院应以裁定驳回。三是未经合法代理不受理，民事诉讼法规定：原告或被告无诉讼能力，未由法定代 理人合理代理者；由诉讼代理人起|斥，而其代理权有欠缺者，法院应以裁定驳回。四是起诉不合程式不受理。诉讼程序繁多，起诉程序复杂。以民事诉讼为例：程序分第 一审程序，第二审程序，第三审程序，抗告程序，再审程序，督促程序，保全程序，公事催 告程序，人事诉讼程序9种。人事诉讼程序中又分婚姻事件程序、亲子关系事件程序，禁治 产事件程序，宣告死亡事件程序4种。而每种程序都有法定提起程式，诸如诉状格式、内容 等。如起诉不合程式或不具备所有要件，法院拒绝受理。五是不缴纳诉讼费不受理。诉讼法实行败诉者缴费原则，法定收费标准极高。当事人如 不能按标准预先支付诉讼费，法院拒绝受理。六是一事不再理即对已生效判决或裁定之案件，除法律特别规定外，不再起诉和受理。1935年民事诉讼法253条规定，“当事人不得就已起诉之事件，于诉讼系属中，更行起诉。”刑事诉讼法231条规定：“曾经判决确定者”，“为不起诉之处分”。七是不告不理，即对未经起诉的事情，法院不得进行审理。在审理中，法院受原告起诉范围的约束，告谁审理谁，告什么审理什么，不审理诉讼请求范围以外的问题。1935年刑事诉讼法规定：“起诉之效力不及于检察官所指被告以外之人。”“法院不得就未经起诉之犯罪审判。”八是已经成立和解者不受理。民事诉讼法规定：“当事人得以合意停止诉讼程序。”九是非以违背法令为理由，第三审不受理，即上诉第三审的理由，不是因为判决不适用法律的规则，或者适用不当，第三审法院拒不受理。. 2“自由心证”。 即对证据的取舍和对证明力的判断，法律不预先规定，由法官据其法律意识和内心确信，自行判断。这是仿效资本主义国家法律原则而确定的一项审判原则。1935年刑事诉讼法第269条规定：“证据之证明力，由法院自由判断之。”民事诉讼法222条也规定：“法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证，判断事实之真伪。”3“不干涉主义”。这是民事诉讼中采用的一项诉讼原则，即诉讼活动依当事人意思决定，不得就当事人未申明的事项判决，一切全凭当事人意思行事。1935年民事诉讼法规定，“原告于判决确定前得撤回诉全部或一部。”中华民国六法理由判解汇编说明了制定该条的理由：采用不干涉主义。民事诉讼法还规定：言词辩论以当事人声明应当受裁判的事项为始，法院不得就当事人未声明的事项作出判决。不干涉主义是资本主义国家为标榜“契约自由”，相应地在民事诉讼中作的规定，国民政府将其抄来，在广大劳动阶层大多数不懂法律、无钱请律师的状况下，法院审理采不干涉主义的本身就是一种干涉，使有产者获得有利的判决。三是未经合法代理不受理，民事诉讼法规定：原告或被告无诉讼能力，未由法定代 理人合理代理者；由诉讼代理人起|斥，而其代理权有欠缺者，法院应以裁定驳回。.四是起诉不合程式不受理。诉讼程序繁多，起诉程序复杂。以民事诉讼为例：程序分第 一审程序，第二审程序，第三审程序，抗告程序，再审程序，督促程序，保全程序，公事催 告程序，人事诉讼程序9种。人事诉讼程序中又分婚姻事件程序、亲子关系事件程序，禁治 产事件程序，宣告死亡事件程序4种。而每种程序都有法定提起程式，诸如诉状格式、内容 等。如起诉不合程式或不具备所有要件，法院拒绝受理。五是不缴纳诉讼费不受理。诉讼法实行败诉者缴费原则，法定收费标准极高。当事人如 不能按标准预先支付诉讼费，法院拒绝受理。,六是一事不再理即对已生效判决或裁定之案件，除法律特别规定外，不再起诉和受理。1935年民事诉讼法25