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英国1991年“威廉姆斯案”对约因理论的挑战日期：2007-04-12点击：作者：刘庆飞来源：河北法学2006年第11期英美契约法最独特之处是在契约构成要件上对约因(consideration)。的要求，即，将约因作为简单契约成立的必备要件。美国契约法重述第二版第17条第一项规定:“除第二项另有规定外，契约的成立必须具备交易，交易包含双方当事人对交换的合意表示和约因。护英国法学家汉姆森(C. J. Harrison)也认为，约因对于简单契约决不是可有可无的历史附属物，约因在本质上是交易的基本要素，是与要约与承诺并列的构成交易的不可分离的组成部分l。美国私法学泰斗吉尔默(Gilmore)也曾经将“约因”比做是契约法这部庞大机器的平衡轮2。约因法理在英美契约法中已有悠久的历史，它孕育于中世纪英格兰的古老诉讼形式，诞生于16世纪，经过17,18世纪的成长，到19世纪步人其成熟期，形成定型的理论，在英国表现为“获益 受损约因论”(benefit-detriment consideration )，在美国则表现为“交易约因论”(bargain-theory of consideration)，至此，约因成为契约法的核心，主宰了契约的成立与解除，“交易约因论”也成为美国契约法重述的重要内容。从19世纪末20世纪初开始，伴随着社会环境的变化，古典契约理论的失灵，历经风雨的约因理论开始衰落。 约因的发展历程以一个个案例为线索，正是法官们的判决形成了一系列约因法则(Doctrine of Consideration) ,1809年的Stilk v. Myrick案是英美契约法史上经久不衰的话题，它确立了“受诺人履行已存契约义务不能成为新的允诺的约因”法则，本文主题涉及的“威廉姆斯案同样是英美契约法史上的经典案例，更是约因学说史上的里程碑式的案例，其影响之大的主要原因是该案的案情与Stilk案相似，但法官却给出了相反的判决。“威廉姆斯案”的判决改写突破了传统约因法则，而且，因为它与Stilk案的难以协调，还引发了学者们关于“胁迫论”与“约因论”的关系的大讨论，暴露出古老的约因理论在20世纪面临的危机。 一、案情介绍 (一)Stilk v. Myrick案 为了论述的方便，本文最好首先介绍Stilk v. Myric妙案。Stilk是一个海员，与被告约定从伦敦航行到波第克(Baltic)然后返回到伦敦，每月工资5英镑。最初船上有11名海员，但有两人在航行中逃跑，船主找不到合适的替代者，于是与留下来的船员商议，如果他们继续为他把船开回伦敦，他将让他们9人分享两名逃亡者的工资，包括Stilk在内的剩下的9名船员同意了。船回到伦敦后，Stilk向船主索要那份新增加的工钱，船主却拒绝支付。Stilk只好为此提起诉讼，可惜他败诉了。被告的辩称是原告把船开回伦敦只不过是履行了他们之间早已达成的先前的契约义务。该案被两个案例汇编收录，但不幸的是，两种案例汇编对原告败诉的原因给予了不同的解释。在Esp.汇编中，法官是出于公共政策的考虑而判Stilk失败，如果让原告胜诉可能会鼓励海员们在航海途中要挟船主额外增加报酬;在Camp.汇编中，原告失败的原因在于他没有为被告的新允诺提供约因，他只是履行了他对被告的原来的契约义务。Esp.汇编的权威性不高，所以，在Camp.汇编中确立的“缺乏约因”理由被英国法接受。 后来，美国著名现代契约法专家威林斯顿(Samuel Williston)，即美国(契约法重述第一版的主要编辑者之一，对于法官在“Stilk案”做出的“没有约因允诺不成立”的判决结果又作了详实的解释3。经过威林斯顿等人的努力，“约因交易论”成为解释契约变更的重要依据，关于契约变更的规则基本定型，即，有效契约的当事人A和B,A允诺支付给B比原来约定价格更高的报酬，这样的允诺对A没有约束力。 (二)“威廉姆斯案” “威廉姆斯案”与上述案例的事实非常相似，也是涉及契约的变更。作为被告的建筑承包商与他人达成一份整修27套公寓的契约。被告又将其中的木工活分包给原告，价钱为2万英镑。原告收到16000英镑(这意味着总资金的80%)，完成部分工作后就陷人经济困难，而被告在与他人的契约中有惩罚性条款，如被告没能如期完成房屋整修工作，他将承担惩罚性赔偿义务，所以，原告能否按时完成木工活与被告的利益密切相关。所以被告允诺向原告增加10300英镑，即每套房子增加575英镑，以保证原告按时完成工作。接下来，原告又完成了8套房子的工作，可是被告只付给他1500英镑。原告于是停止工作，向被告索要10847英镑。被告拒绝承认其支付义务，尤其否认对后来允诺的10300英镑的支付，被告认为原告只不过允诺履行他原有的契约义务二根据Stilk v. Myrick案确立的原则，原告没有为新的增加工钱的允诺付出“约因”。 上诉法院判决结果:被告从原告按时完成工作的允诺中获得了“实际利益”，这恰好是新的允诺的约因。案例汇编记录了三位法官的判决意见，他们都承认Stilk v. Myrick案确立的原则是英国契约法的支柱，仍然应该受到尊重，约因仍然是非盖印契约生效的必备要件，但是，他们又都从不同的角度提出对该原则的现代变革，都得出了不同于传统的Stilk v. Myrick案确立的原则(即履行原有契约义务不能作为新的允诺的约因)判决意见。该判决影响很大，甚至动摇了整个约因学说的基础，下文将该案引发的关于约因理论的变革和讨论的内容进行阐述。 二、传统约因法则被突破 (一)“受损”不再是约因的必备要件 英美契约法学界关于约因的定义不胜枚举，被引用最多的英国拉希法官(Lush J)在1875年的Currie v. Misa案中说:“一个在法律意义上有效的约因，可以是一方当事人得到的某种权利、利益、好处，也可以是另一方当事人遭受的损失、不得不进行的克制、或必须承担的责任。”该定义包含了约因的两大要素:允诺人的“法律获益”(legal benefit)或受诺人的“法律受损”(legal detriment)。而在两大要素中，受诺人的受损被视作更关键的因素4。 “威廉姆斯案”的被告代理人说，本案中的原告没有为增加报酬的允诺遭受任何损失，根据分包契约，他已经有按时完成木工活的义务。那么根据Stilk v. Myrick案确立的原则，新的允诺不具备约因，当然没有强制力。 然而，在对本案的分析中，拍恰斯(Purchas)法官虽然肯定了Stilk v. M州ck案确立的原则的权威性，但是他认为在现代的案件，法官应更加依赖“经济胁迫”作为抗辩，而不是以缺乏约因为由否定第二个协议的效力。在本案中，胁迫是不存在的。因为新的协议并不是原告提出来的，所以，被告不能提出经济胁迫，不过，法院更加倾向于在经济交往中寻找双方的获益，用它作为第二个协议的约因。他还引用T海夏门(Hailsham )勋爵在Woodhouse AC Israel Cocoa Ltd v. Nigerian Produce Marketing Co Ltd案中的话:“商人最知道他们自己的事务，即便他们表面上迁就了对方。在当前案例中，我不认为让约因超越它原有的含义有什么不可逾越的困难。” 最后，拍恰斯法官说:“对约因间题的现代认定途径应该是:如果有一方从契约的变更中获利了，即便一方没有遭受任何损失，该变更仍然应该视作约因支持的有效协议;如果双方都获益了，就没必要要求有一方受损。”5 (二)以“实际受益”取代“法律受益” 传统约因构成要件中的“获益”或“受损”都是指“法律获益”或“法律受损”，即允诺人或受诺人从案件所涉的允诺中的所得或所失，如美国的Hamer v. Sidway6案中，叔父对其侄子允诺如果侄子坚持到21岁以前不抽烟、不喝酒、不赌钱就给他5000英镑。法院判决叔父的允诺有约因，因为侄子付出了“法律受损”，即放弃了抽烟、喝酒和赌钱的权利。可见，“法律获益”或“法律受损”与实际的经济意义上的得失不是一回事。 上文已确认本案中新的增加支付的允诺没有给原告“法律受损”，而被告也没有从新的增加支付的允诺中获得“法律受益”，因为新的允诺对原告的要求没有超出原来的分包协议已经规定的内容。这一点与Stilk v. Myrick案的情形完全一样。 但是，斯莱德沃尔(Slidewell)法官认为，Stilk v. Myrick案判决阐述的原则与拿破仑战争期间苛严的航运政策有关，它在180多年后的今天应该受到限制和修正。本案的被告从新的允诺中至少获得了以下三方面的益处:保证了原告继续工作，不违反原来的约定;使被告逃脱了与他人的契约中的惩罚性条款的处罚;避免了被告另雇他人来完成木工活的费用和麻烦。这些实际获益就是被告增加支付的允诺的约因。 拉瑟尔(Russell)法官也认为，Stilk v. Myrick案确立的严格约因法则在20世纪晚期是不必要的也是不合适的。本案中的被告在做出新允诺时，是为了延续他与原告的契约关系，因为延续的契约关系给了他实际的利益，所以该允诺不得以缺乏约因为由丧失效力。 (三)约因不必来源于受诺人 被告代理人还认为，即便新的允诺有约因，该约因也不是由受诺人(原告)提供的，所以也不符合Tweddle v. Atkinson案。阐述的传统约因原则 约因必须来自受诺人。斯莱德沃尔法官在判决中提出了创新的解释，他认为传统原则的意思是指约因或者由受诺人提供，或者产生于受诺人与允诺人之间的法律关系。Tweddle v. Atkinson案所涉的约因由非契约当事人提供的，当然就不是来源于受诺人了。该案中的约因 被告的受益产生于他与原告的协议，所以，与传统原则并不冲突。英国契约法大师奇蒂(Chitty)先生对此也有论述，他说:“至于约因必须由受诺人提供的原则最典型的表现是受诺人遭受了损失。如他失去金钱、商品、或履行劳务以作为允诺的交换。但，在受诺人给允诺人带来好处而自己没有遭受损失时，该要求同样得到满足。7本案就是这种情形。 总之，“威廉姆斯案”中确认允诺是否具有法律拘束力的关键因素是:第一，该允诺不是在胁迫之下达成的;第二，允诺人从他的允诺中有实际的获益。该案的判决反映了法官在认定允诺效力时的思路的转变，即当决定实施一个允诺时，法院首先考虑的是协议的公平、合理，以及反映商业现实性的需求，而不是约因的技术性要求，所以，关键的因素不再是约因而是正在形成中的“经济胁迫”8。 三、“胁迫论”对“约因论”的挑战 “威廉姆斯案”的判决实录显示，参加审理的三位法官都提到“胁迫”的要素，那么“胁迫论”的含义是什么呢?它与传统约因理论有什么样的关系呢? (一)“胁迫论”释义 所谓契约法中“胁迫论”指，一个人在受到恐吓或不当压力下被迫与他人达成契约，那么这个人可以不受契约的约束，尽管具备要约、承诺和约因的要件，该契约是可以撤消的。普通法与衡平法都承认这一事实，与普通法中的“胁迫论”并列的是衡平法的“不当影响”论，后者的使用范围甚至更广。 20世纪以来，“胁迫论”在各国法律得到认可。美国契约法重述第2版第175条是关于“胁迫论”的规定。第176条第2款还对“不当威胁”的构成要件进行了解释。 在英国，一般以被反复引用的D. & C. Builders v. Rees案。作为“胁迫论”的起点，该案案情是:原告是一家小型建筑公司，为被告修建工程，据此被告应付原告工程款项482英镑。被告拖延了几个月未支付，原告陷人经济困境。被告之妻了解到原告的处境后提出支付300英镑，并说如果原告不接受这300英镑就什么也得不到，原告不情愿地接受了这用以冲抵全部债务的300英镑，但在事后提起诉讼，主张剩余债务。 上诉法院拒绝使用“禁反言”原则，而遵循了Foaks v. Beer案。的原则，赋予原告追索余款的权利。该案判决仍然是丹宁勋爵。的杰作，他将它视为补救“平内尔原则”(偿还部分欠款不能冲抵全部债务)的重要机会。虽然“High Trees”案判决已经提出，“允诺禁反言”的逻辑结果就是“平内尔原则”的破产。可是，丹宁勋爵指出，只有在债权人坚持索求其债权显得不公平时，才被禁止行使他的权利。英国契约法史上对“胁迫论”给予正式阐述的是Occidental worldwide Investment Corporation v. Skibs A/S Avanti案。在本案中，Kerr法官抛弃了原来的“胁迫只限于对人身的暴力威胁”(threat of physical violence)的胁迫论，谨慎地打开了“经济胁迫论”(economic duress)的大门。到此，我们已经明白，“胁迫论”对于契约的修改有重大的影响。契约的修改可能是在双方诚实、公平、自愿的基础上进行，也可能是强迫、欺诈、恶意或“经济胁迫”(economic duress)的结果。可是，在“约因交易论”主导契约法时，当事人对正在履行中的契约所做的变更无效;债权人对债务人所做的用部分偿还冲抵全部债务的允诺无效，而这两个规则的基础是一个传统约因法则:对先前义务的履行不可以成为新的允诺的约因。而以上案例显示，“胁迫论”关注的是当事人的交易能力是否均等，契约是否是当事人真实意思的体现。可以这么说，“胁迫论”追求实质的公平正义，是对古典契约理论的客观主义和形式主义的突破。 (二)关于“胁迫论”与“约因论”的关系之争 “威廉姆斯案”与“Stilk案”的冲突除了带来约因认定条件的变化外，也引发了关于“胁迫论”与“约因论”的讨论。我们知道正是1809年的Stilk v. Myrick案确立了“受诺人履行已存义务不能成为新的允诺的约因”法则，上诉法院在“威廉姆斯案”的判决中坚持认为“Stilk案”确立的原则并没有被推翻，只是被限制或修正。但是，如果“威廉姆斯案”中的被告有实际获益为什么“Stilk案”中的船主没有呢?事实上船员允诺坚持把船开回伦教对他是很有好处的，为什么这种益处不能成为约因呢? 面对种种质疑，上诉法院试图将“Stilk案”说成胁迫案，即像Esp汇编陈述的那样，法官是出于公共政策的考虑而判Stilk失败，如果让原告胜诉可能会鼓励海员们在航海途中要挟船主额外增加报酬，正如拍恰斯法官所说:Stilk案的判决产生于18世纪末的特殊形势，那时，海员必须在远洋上履行他们的雇佣契约。所以，有一种强烈的公共政策保护船主和雇主，使他们不被那些心怀怨气的船员挟持和绑架。9 尽管“Stilk案”中并没有船员对船主施加胁迫的任何证据。但是，对于“约因论”与“胁迫论”的关系的界定是不容回避的问题，这是古老的约因理论在20世纪的必然遭遇。对此问题，大多数法官的意见是:“既然已经有了以经济胁迫为基础的契约撤消规则，法院就没有理由不认定约因的存在，即便它本来并不明显，甚至没有交易存在。10 这种“自由约因观”认为，法院可以尽可能宽松地认定约因，因为有效的契约可以用胁迫论被撤消。顺着这样的思路，Stilk案”是有约因的，只是船员与船主之间的契约因船员施加的胁迫被撤消。在上述理论中，契约的效力最终取决于有无胁迫，而不是有无约因。 有些学者比“自由约因论”走得更远，甚至提出“经济胁迫论”完全可以代替约因论来解决契约构成问题10。不过，这种观点也受到许多人的怀疑，他们认为约因原则关乎 契约是否达成，“经济胁迫论”关乎契约的消亡，即胁迫是一个有效契约被撤消的基础。所以它们不能混为一谈。 总之，英美契约法学界对于“威廉姆斯案”与“Stilk案”的协调、对于新的“经济胁迫论”与传统的“约因论”的关系还没有统一的意见。但是，无可质疑的是，“胁迫论”与“禁反言原则”一样是对“交易约因论”的重大挑战。 结语: 1991年的“威廉姆斯案”判决再次让约因原则在契约法中的地位陷人低谷。上诉法院以允诺人的“实际受益”而不是传统的“法律受益”作为约因的依据，法官尽管没有明确抛弃约因原则，但是其判决掩饰不住他们对约因的鄙视和怀疑:约因只不过是一种僵化的技术，它有时会阻止法院关注当事人的真实意向，约因甚至是契约的破坏力量，有些协议，明明是双方精心达成，却因为没有满足这一技术要求被宣布无效9。而且，该案与Stilk v. Myrick案的冲突，也引起人们对契约成立中的“经济胁迫论”的思考，并讨论能否用另外一种理论代替古老的约因原则来对允诺的有效性进行限制和选择。 在此，我们应该回顾一下以“约因”为试金石的几大古典契约理论法则:认定契约成立以外在表现为准的客观主义、追究违约责任时的绝对主义以及对违约赔偿责任范围的严格限制。 “胁迫论”和“误述”等理论其实是对契约达成时的内在事实因素的重视，对“缔约过失责任”的认可，显然，它们是对契约客观主义的挑战。 而缘起于英国1863年的Taylor v. Caldwell。案的“契约落空”(Discharge of Frustration)学说则突破了绝对责任理论。因为，根据“契约落空”学说，如果客观情况造成已经达成的契约无法履行，法律免除当事人的契约的义务。 另外，随着“部分履行 (substantial performance) ,“间接损失”(consequential damages)等理论得到认可，违约赔偿责任范围不再被尽量限制，而是呈扩大的趋势。 总之，20世纪以来约因地位的下降，伴随着以之为核心的古典契约理论的衰落。而“威廉姆斯案”则是约因理论衰落的标志之一。 注释: 表达汉语中的“约因”对应的英文原文是consideration, consideration在汉译法学著作中也广泛翻译为“对价”，但最近几年的作品大多倾向于采用“约因”，如，何勤华:西方法学史，中国政法大学出版社，2000年版;杨祯:英美契约法论北京大学出版社，2000年版;(法国)勒内达维著义英国法与法国法:一种实质性的比较，贺卫方等译，清华大学出版社，2002年版;(英国)约翰史密斯爵士，合同法，张昕译，法律出版社，2004年版，等。本文也选用“约因”这一译法。 传统的约因法则主要关于以下几方面:“过去约因”无效，约因必须由受诺人提供，约因无须与相应允诺的内容在经济上等价，对诉讼请求权的放弃可以作为约因，对已存义务的履行不能作为新的允诺的约因，对债务的部分偿还不能作为债权人免除债务的允诺的约因。 American Law Institute, Restatement, Contract( Second) 17(j): Except as stated in Subsection (2)，the formation of a contract requires abargain in which there is a manifestation of mutual assent to the exchange and a consideration. 同注释。 .Williams v. Roffey Bros&Nichols Ltd 1991 1 Q. B. 1.参见(U. K.)Lawrence Koffman&Elazabeth The Law of Contract,4th edition, Toley, 2001, pp. 59一61. .(1809) 2 Camp. 317 and 6 Esp.129. (U.K)Jil Poole, Casebook on Contract Law, (sixth edition) Oxford University Press,2003,pp.116一117 .Espinasses English Nisi Prius Reports (1856一1857). .Campell (1807一1816). 参见前注,p.140. (1875) L. R. 10 Ex 153,前注;(U. K.)J. BEATSON, Ansons Law of Contract,，by Oxford University Press, Inc.，New York 2002, 28th. ed. PP. 88; (U. K.)Mary Charman, Contract Law, 2nd edition, USA and Canada by Willian Publishing, 2002. P61. （11） 1972 AC 741.前注，p.122. (12)(1861)1 B&S393，参见前注.pp. 50一51. (13).American Law Institute, Restatement, Contract, Second, 175 (1) If a partys manifestation of assent is induced by an improper threat by the other party that leaves the victim no reasonable alternative, the contract is voidable场the victim. (2) If a partys manifestation of assent is induced by one who is not a party to the transaction, the contract is voidable by the victim unless the other party to the transaction in good faith and without reason to know of the duress either gives value or relies materialy on the transaction. (14)(1966) 2 Q. B. 617，前注，p.140. (15)Foaks v. Beer (1884) 9 App. Cas. 605.案的事实是，福克斯欠比尔夫人2090英镑。他们双方达成书面协议，福克斯立即支付给他500英镑，其他的以分期付款的方式偿还。比尔夫人也同意她不会针对该判决追究利益。双方没有考虑到判决债务从判决生效之日起就有利息，5年以后，福克斯付清了判决的债务;比尔夫人却要求判决债务的利息360英镑，福克斯依据他幻之间的协议和比尔夫人的承诺拒绝支付。经过反复争议，上议院最终裁定，根据“平内尔案”(Pinnels Case ,1602, 5 Co. Rep.117a)确立的原则，即对债务支付不是约因，比尔夫人有权要求那360英镑，福克斯没有为她的免债允诺付出“约因。 (16)英文名为Alfred Thompson Denning(1899一1999)，英国著名法官、法律改革家。1921年进人牛津大学学习法律，1922年考取林肯律师学院，1938年4月，被授予“王室法律顾问”,1948年被任命为高等法院遗嘱、离婚和海事分院法官，专审离婚案件，1948年被任命为上诉法院法官，1957年进人上议院，1962年成为上诉法院民事分院院长，1982年退休。 (17)Central London Property Trust, L. td v. High Trees House Ltd. 1947 K. B.130.丹宁勋爵该案中的判决标志着“允诺禁反言”原则在英国的正式确立。其案情在国内已广为介绍。 (18)The Sibeon and The Sibotre 1976 1 Lloyds Rep 293,参见(U. K.)Paul Richards, Law of Contract,(契约法)朗文培生法学基础系列影印本，法律出版社，2003年9月版，pp. 225 - 226. (19)(U. S. ) Grant Gilmore, The Death of Contract, Ohio State University Press, Columb