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论传统司法的道德思维【原文出处】江西社会科学【原刊地名】南昌【原刊期号】20068【原刊页号】4044【分 类 号】B8【分 类 名】伦理学【复印期号】200612【作 者】曹刚/贺桂华【作者简介】曹刚（1963），男，安徽绩溪人，哲学博士，法学博士后，教育部人文社科重点研究基地中国人民大学伦理学与道德建设研究中心研究员，中国人民大学哲学院副教授。（北京100872）； 贺桂华（1963），女，长安大学法学系副教授。（西安710064）【内容提要】人们一般把法官判案的思维分为二类，一是演绎，一是归纳，这恰恰对应了西方两大法律模式，即大陆法系和普通法系。无论是大陆法系法官的演绎思维还是普通法系法官的归纳思维，他们所追求的目的都是实现个别法的正义。但我们却难以在西方的这个思维框架里，讨论中国古代审判官吏的思维类型。中国传统司法官吏的思维或许既有演绎又有归纳，但其本质是一种道德思维，表现为内我思维、时中思维和生活思维三个特征。【摘 要 题】中西伦理比较【关 键 词】道德思维/内我思维/时中思维/生活思维【责任编辑】刘清荣【参考文献】 1 郝敬孟子说解卷六 2 焦国成略论道德思维J.福建论坛，1989,(3). 3 论语集注卷二 4 论语雍也 5 论语颜渊 6 李清折狱新语卷4. 7 论语颜渊 8 中庸 9 海瑞集禁革积弊告示 10 海瑞集兴革条例刑属 11 乔伟唐律研究M.山东人民出版社，1984.228. 12 宋史（第293卷）M.张詠传 13 侯淑雯中国古代法官自由裁量制度的发展脉络J.法商研究，1999,(1). 14 王亚新民事诉讼的程序、实体和程序保障（代译序）M.程序的正义与诉讼，中国政法出版社，1996.13. 15 汉书朱博传M. 16 徐轲编撰清稗类钞M. 17 名公书判清明集（卷六）M. 18 郑克抑狱龟鉴（卷4）M. 中图分类号D90054文献标识码A文章编号1004518X（2006）08004005 人们一般把法官判案的思维分为二类，一是演绎，一是归纳，这恰恰对应了西方两大法律模式，即大陆法系和普通法系。大陆法系的判决是严格按照三段论的逻辑思维形式，从大前提即法律规则中推导出来的，这当然是演绎的路向。与此不同，普通法系的判决则是一种归纳的路向，在那里，利益对立的纠纷当事人的代表，都拥有对等的机会参加法庭辩论，各方列举有利的论据，提出自己的主张或反驳对方的主张，在这样一个类似于彼此说服的讨论过程中，法官以一种消极的姿态，根据当事人的主张和论据，做出质证结果的认证和案件的判决。当然，无论是大陆法系法官的演绎思维还是普通法系法官的归纳思维。他们所追求的目的都是实现个别法的正义。那么，中国传统社会的审判官吏运用的是一种什么思维呢？演绎或归纳？两者都是或两者都不是？我们无法像韦伯那样，在既有的西方的思维框架里，来讨论古代审判官吏的思维类型。传统司法官吏的思维完全是一种另类的思维，它或许有演绎或归纳的因素，但那不是本质的，其本质在于它是一种道德思维。 一、古代司法的内我思维 道德思维是内我思维，科学思维是外我思维。科学思维是建立在主客两分的二元论基础上的，对外在于主体的对象的认识和把握。科学思维是外我思维，即思维主体不是思维的一方面，思维的过程排除了思维主体本身。譬如物理学的研究，探讨的是物质运动的根本规律，在这个思维把握对象的过程中，思维主体的因素是被排除甚至是有意排除的。现在的科学理论体系，都是建立在这种外我思维之上的。与此不同，作为一种价值认识的道德思维，是内我思维。自从休谟提出区别事实认识与价值认识的思想之后，西方哲学家群奉其说，从而促进了价值哲学的发展。尽管在对“价值”范畴的本体论诠释中，还存在着诸如主观与客观、相对与绝对的原则分歧，但在价值认识的出发点上，各派学者都没有抛开主体需要而孤立地谈论客体价值。价值认识主体或者与价值主体同一，或者是假想的站在价值主体的立场上认识客体的价值的。这就表明价值认识是有明确的主体尺度和自我意识的认识，是从价值主体出发的认识，是“内我思维”。如果说前者是西方审判的认识论基础。在西方的司法制度中，法官是以这种科学家的思维来审判的。无论是大陆法系的演绎，还是普通法系的归纳，逻辑中都没有褒贬的影子，法官作为一个中立者，把自己的道德评判保持在严格的限度内，在他的眼中，只有事实与对应着的条文，并没有其他的东西支持他的好恶，也没有任何渠道可以宣泄自己的情感。当然，这只是一种理想类型，但它反映了一种价值上的取舍和法官的思维性质。 反观中国传统司法，我们却发现道德褒贬不仅不被排斥，而且是一个好的判决所必不可少的。审判官吏不会在主客两分的前提下，用一种中立的、理性的冷冰冰的眼光来打量对象，而是在情感中去体悟和拥抱对象，他不希冀获得客观中立的知识，他更希望获得的与主体的需要相联系的价值事实。其实，一旦我们内在于自身来把握世界时，在万千关系中，就会发现最为根本的关系是人我关系。“世道惟人与我”1 思维主体成为思维所必不可少的内容和轴心，就是说，思维主体在思维过程中自始至终意识到自身一“我”的地位和意义。2 在中国传统法律世界里，审判官吏们就是这样来思维的。 古代审判官吏不像科学家一样来思维，根据当事人提出的事实与证据作出客观判断的主体，而是按照内我思维，以“我”为起点，取譬于己，推己及人从而做出合乎情理的判断的主体。内我思维的基本原则是“忠恕”原则，朱熹释“忠恕”为：“尽己之谓忠，推己之谓恕。”3 可见都是以己为原点的。忠属于积极的方面。孔子说：“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人。”4 自己想要立住，须使别人也能立住；自己希望显达，须使别人也能显达。恕是推己及人的消极方面。孔子说：“己所不欲，勿施于人。”5 即自己不想要的东西，不能强加给别人。儒家对此作过许多论证。中庸曰：“施诸己而不愿，亦勿施于人。”大学说得更加具体：“所恶于上，毋以使下；所恶于下，毋以事上。所恶于前，毋以先后；所恶于后，毋以从前。所恶于右，毋以交于左；所恶于左，毋以交于右。此之谓挈矩之道。”概而言之，当你的行为可能给他人带来影响时，必须考虑它的后果是否能为他人接受。在此，行为主体不必抽绎天理，不必澄清良知，不必卜问神灵，也不必求证他人，标准就在主体自身，自我的利益需要即是行为的准则。不过，儒家以自我为中心不是为了满足自己，而是去理解别人。 可见，推己及人即是将自己内在的仁爱之情推衍于外，其行为模式是以行为主体为原点、核心，以行为主体自身的利益和需要推断他人的利益和需要，进而以此为行为取舍的标准，凡属自己所需的、追求的，同时也要努力去满足他人；凡属自己厌恶的、否定的，就一定不能施于别人。忠恕、挈矩即以身为度，以己量人。这是一种以己为尺度的行为模型，但它不同于个人本位，在此模式中，己只是行为的出发点、标准，而绝不是目的，是利他的，不是利己的。 忠恕的思维是以“己”为起点，是一种内我思维，既然牵涉到主体自身，就必然触及人的主体需要，一旦主体需要进入视域，就要以价值评价的方式把握事物，因此，是非的分辨和善恶的评价就会相伴而行。以明代李清的一则判词为例：“审得景士杰者，魏云婿也。今取士杰横吞一词与云斩寇一词细质，则所争者马价耳。既无致骏千里之心，则其持马而售也，尚不得齐价死马之骨，而何争蝇头忘瓜葛乎？况马既系云有，则士杰之从中低昂，而谬希分甘，有类争刍啮马矣。虽两词之诬，适足相当，而东坦无礼。一至于此，不几欲折丈人峰乎？若以云与士杰同拟，何从戒首事而惩不逊也？魏云应薄杖，景士杰合重惩。”6 这则判词中，先分辩了事实，即“所争者马价也”，但这不是最重要的，紧接着就是李清的价值评价了，其一，争一匹马不过是“争蝇头忘瓜葛”，以重义轻利的价值取向而言，本就不该争。其二，马属魏云的，景士杰不该去争。己所不欲，勿施与人。其三，魏云是景的长辈，景的行为更不应该，老吾老以及人之老，况且是“吾”之老？因而魏云应薄杖，景士杰合重罚。 审判官吏主要的还不是要分辨事实，还要做出道德评判，同时希望当事者推己及人，忠恕为本，平息讼事。这时的“我”其实就是当事人之“己”。凡纠纷总有善恶，有善恶总有违背忠恕者，有违背忠恕的关键就是未做到以己度人，故而审判官吏极力做的就不是分辨和实现权利，而是以道德感化来劝人以忍让。审判官吏的种种息讼之求就是努力使人通过容忍，回到那个互让和谐的世界里。 审判官吏希望当事者行以忠恕，以己推人，平息讼事，更希望社会成员都能坚持自己的欲望边界，实现一个互让和谐的世界，倘若做不到这一点，审判者会自责反省自己的过错，所谓正人先正己。孔子说“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”7 审判官吏一旦不能实现和谐息讼的社会理想，就会反躬自问，东汉鲁恭的事迹可以为例：“（鲁）恭专以德化为理，不任刑罚。讼人许伯等争田，累守令不能决，恭为平理曲直，皆退而自责，辍耕相让。亭长从人借牛而不肯还之，牛主讼于恭。恭召亭长，勒令归牛者再三，犹不从。恭叹曰：是教化不行也。欲解印绶去，椽史泣涕共留之，亭长乃惭悔还牛，诣狱受罪，恭贳不问”。这在西方的法律文化中也许是不可思议的，但在传统中国的审判官吏而言，则是合乎逻辑的，因为审判官吏是把“我”放在与当事者甚至整个社会责任连带的体系里的，从最深沉的意义上当然是内我思维的影响。 二、古代司法的时中思维 道德思维是辩证的思维。科学思维是通过形式逻辑来把握对象的，道德思维则通过辩证逻辑来把握对象。中国传统文化包括中国传统法律文化就体现了这种辩证性思维。易经把世界上一切事物的产生发展，都归结为阴与阳两种能量的相互作用。阳是积极性，在逻辑上是肯定的，阴是消极性，在逻辑上是否定的。一切事物以及一切判断都具有这样两个方面。如果以8和来表示，则两个爻的组合就构成八卦，再组合则成六十四卦，它们的复合足以解释生活中的一切现象，这种由阴阳的相对相合来说明事物的思维，是一种不同于万事要找个根本或基点的那种西方式的绝对性思维。阴并非天生就是阴，阳也并非天生就是阳，它们都是相对而言的，大千世界，有正反、有利害、有是非、生死、寿夭、成败、得失莫不皆然，宇宙万物无不在相对原理之中。由此，相对性思维成为中国传统思维的一个基本特征，当然也体现在传统的司法思维中。所以在西方法律文化中被视为生命的“确定性的追求，在这里难觅芳踪。我们不妨从传统司法过程的三个阶段来说明这一点。 首先，在西方的司法体系中，对审判对象、范围及其案件事实的认定，是被严格确定了的。审判的对象仅仅是当事人要求法院解决的法律上的争讼；参与审判人的范围仅仅是当事人和法官；审判所要认定的事实是为法律所规定，为一方所主张，为证据所支持或他方当事人承认的法律事实。总之，西方的司法审判先要在一个被绝对确定了的范围内进行。但这样一种绝对性的思维却难以被中国传统的司法官吏接受。审判的对象既可以是当事人提出的纠纷，也可以不限于当事人提交的纠纷范围，这要由司法官吏在具体的审判过程中针对具体情况来确定，审判参与者的范围也如此，为什么必须是确定的那么几个人呢？参与人的多少不是相对于司法官吏认可的有助于教化的标准来定的吗？至于通过证据所支持的法律事实，更难以被接受。因为在中国传统司法官吏的思维中，一个确定的法律空间是不存在的。生活之川流不息，事实只能在这川流不息的流动中被不断发现，怎能假定有一个确定不移的事实。 其次，就判决的形成而言，西方司法制度中的审判所依据的是确定的规则，形成的是黑白分明的判决。按韦伯的标准，审判的确定性在于审判依据的是法律内在的标准和普遍适用的标准，显然这也是不符合传统司法官吏的相对性思维，因为万物的性质都是在关系中被确定的，一个人的责任过错、善恶的大小有无，是在不同的关系中被认定的，没有一个恒定、普遍和内在的标准可以确定它们的不变的性质。相对性思维更不接受那种非黑即白式的判决，要不全胜，要不失败，当然不符合阴阳的调和变化原理，所以传统司法官吏的判决讲究的是“各打五十大板”或“四六分问”，明人海瑞曾指责过这种判决，“与原告以六分理，亦必与被告以四分理；与原告以六分罪，并必与被告以四分，二人曲直不甚相远，可负忿激再讼”9 海瑞提出的是另一套办案原则：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也；事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”10 显见，无论海瑞所指责或提倡者其内在的思维方式却是同一的，即都是相对性思维。 最后，从判决的效力而言，西方司法制度中法官做出的最后判决就具有神示的性质，是确定的不可推翻的，这种确定的判决不仅拘束着当事人，也拘束着作出判决的法官和法院，不但当事人不能再就同一案件提起诉讼，就是做出判决的法官本人也不能事后认为判决有误而作修正。但中国传统司法制度中却无法找到判决的确定性的位置，寺田浩明正确地指出：在中国传统司法制度中并不存在这种“确定”的契机。“有错必纠”被视为优秀的官员应取的态度。当然，制度上的这种设置有诸多的原因，但不可否认制度设计者思维对确定性的排斥是一个很重要的原因，这方面的探讨目前并不多见，但却值得深思。 相对性思维的典型表现是审判官吏的“行权”上。如果说，在宋以前有关民事的司法仍要求在一个相对有限的空间里得行权的话，甚至有虽明知情理有悖，但限于法律有明文规定而不得不违心审判的案例，11 那么，自宋以后，司法官吏的行权空间就有了极大的伸张，这时，司法官吏不但通过行“权”来弥补立法的不足，而且在有明确具体的法条可以依照的时候，仍行“权”判决，不依法审判。举一例以明之。北宋咸丰二年，张詠以工部侍郎出知杭州，曾办一案：“有民家子与姊婿讼家财。婿言妻父临终，此子裁三岁，故兄命堂赀财，且有遗书，令异日以十之三与子，余七与婿。泳览书，索酒酌地，曰汝妻父，智人也，以子幼故托汝，苟以七与子，则子死汝手矣。亟命以七给其子，余三给婿。人皆服其明断”12 这是一个不依法裁断的民事案例。按宋代民法“有承分人不合遗嘱”的原则，本案司法官本应先发布遗嘱无效，然后依“应分条”规定，全部家产归儿子继承，出嫁女因取得嫁妆，无权继承财产。其实，在名公书判清明集户婚门187个书判中，具引法条者56个，约占总数的30，其余皆不引法条。13 不过，传统司法官吏同是行权，却有两种不同的思维方式，体现为“经权”，则是两种不同的经权关系：一是视经高于权；一是视权高于经。前一种在司法中的体现就是强调以法律原则为前提，通过“行权”来弥补立法之不足。这种相当于“司法裁量权”的行“权”，是不同文化的司法过程所共有的一种思维形式，它是由司法的本性所带来的，因为按现在的话来说，司法要实现从一般法的正义向个别法的正义的转化，就必须要司法裁量，就要行权。后一种思维则是中国传统司法所特有的思维方式，由于它的运用，才使得传统司法不但具有司法所具有的一般共性，还具有了别的法律文化所不具有的独特品性。 三、古代司法的生活思维 人们经常引用法官柯克和詹姆斯一世之间的一段精彩对话，詹姆斯似乎想在审判上一显身手，柯克婉拒说：的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资，但是，陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依技术理性和法律判决来决断的。法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康。 道德思维是一种生活思维，而法律是一种技术理性，它存在于一个不同于生活空间的法律空间里。这个空间的三个维度是法律程序、法律职业和法律品质。法律程序是使法律空间区别于生活空间的第一个维度，从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议之点在法律意义上的形成（要件事实的确立）、证明和辨论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以视为一个“法的空间”形成过程，14 程序正象一条人造的渠道，把奔腾的生活之流引导到自己的空间里；第二个维度是法律职业，也就是有这么一群经过专门训练的与普通人有着显著区别的整体，由于他们从事着普通人无法从事的事业，并且也不愿染指世间俗务，从而成为将生活世界隔离开来的第二个维度；第三个维度是由于这群人所具有的独特思维和德性，使他们超凡脱俗，从而与前二个维度一起构成一个完整的“法的空间”。这样的空间由西方法文化中独有的思维和理性构成。反过来，它又促使一种独有的法律思维和理性的形成。那么，在中国传统社会里是否也有这样的法律空间呢？显然，在那里，法律的空间与生活的空间是重叠合一的，并没有一个独立的法律空间的存在，因为它不具有构成法律空间的三个维度。首先，中国传统法律文化是不讲程序的，既没有程序本位的观念，也没有成体系的程序法规，更没有在程序保障下的司法活动，传统法律文化的非程序化是研究者的一个共识。其次，那里也没有形成一个相对独立的法律阶层，既不存在专门化的司法系统，也没有形成职业化的司法队伍，更没有形成一个与行政长官分享权力的法律职业阶层。最后，法律家们并没有自己的独特思维和德性。司法官吏遵循的是生活的逻辑而非法律逻辑。可见，中国传统社会里，“技术理性”没有赖以生存的空间，是生活理性支配着包括法律在内的其他社会现象。 生活思维的第一个表现就是司法官吏运用生活常识判案，生活常识往往成为其判案的逻辑起点，实用则是其目的。汉代的廷尉朱博是一个武夫，一生做过亭长、县功曹，丞郡督邮椽、郡功曹、县令、州刺史、郡太守、左冯翊、大司农、一直到廷尉，他不是“文吏”，“不通法律”，但他上任之初，就让其下属挑了几十个最难断的案件原状，逐个地听取案情说明，然后作出判决，结果，“十中八九”。但朱博说得很轻松：“三尺律令，人事出其中”，15 意思是，凭生活经验就足以断案了。其实，古代司法官吏的很多妙判，都是充分地运用了生活的智慧：我们看清代段光清任县令时审断的一起案件，其时，乡人甲与店主乙争讼，甲不慎踏死乙之雏鸡一只，乙诡称鸡雏虽小，却系异种，饲之数月，可重达九斤，依时价，鸡一斤值钱百文，故索偿九百钱，段县令问明底里，假意允诺，先命甲照索偿之数赔乙，事毕，该县令忽又唤回二人，对乙说：“汝之鸡虽饲数月而可得九斤，今则未尝至九斤也。谚有云：斗半斤鸡。饲鸡一斤者，例须米一斗，今汝鸡已毙，不复用饲，岂非省却米九斗乎？鸡毙得偿，而又省米，事太便宜，汝应以米九斗还乡人，方为两得其平也。”乙语塞，只得遵判而行。16 显然，这是生活的逻辑而非法律逻辑。生活的逻辑讲究的是用生活的语言来表达，不需要借助于法言法语来观察、思考和判断，所以我们看到传统司法官吏的判词里嬉笑怒骂皆成文章；生活的逻辑也不需要在程序中来思考，那种作茧自缚式的理性空间无法再现生活的具体情境，而生活的具体情境却是古代判案必不可少的前提和背景；生活的逻辑也非三段论式的演绎，相反，移情、比附是最具生活合理性的思维手段。董仲舒就以“螟蛉有子，蜾赢负之”来比附养父子，宋人在“庵僧盗卖墓木”案的判决书中也以比附做出妙判，曰：“许孜，古之贤士也，植松于墓之侧，有鹿犯其松栽，孜泣，叹曰：鹿不念我乎。明日，其鹿死于松下，若有杀而致之者。兽犯不违，幽而鬼神，犹将声其冤而诛，殛之，矧灵而为人，岂三尺所能容哉！”17 这当然是生活的自然理性而非技术理性了。 生活思维的另一个特点是情感性思维。生活的过程不是一个科学认知的过程，不是排斥情感而是饱含了情感，是激情燃烧的岁月。我们看到，古代官吏审判所依据的不只是法，而是情、理、法的多元规则体系。大多学者都认识到了这一点，并看到古代判决所依据的不是“依律条”而是“礼曰”“记曰”“书曰”“诗曰”“春秋曰”之类，是因为严格明确的法规将限制或排斥情感的运用和发挥，而富有弹性的、充满情感的规范原则的运用则给予情感极大的存在空间，因此之故，这是司法官吏审判的情感化的一个前提。 司法官吏的审判不但不排斥情感，相反，还是运用情感的过程，所谓哀衿折狱是也。所谓哀、矜，便是一种同情体谅的情感，对导致案件事实的真实原因要充满同情心，这样的观念形成了“情有可原”这样的法律词汇，甚至至清代，还有情有可原例。“情有可原”之“情”当然可作两解，一是实际情况，二是体谅同情。按宋人郑克的说法是“舍状以探情