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论集体肖像权的保护解迪摘 要 在侵权法视野中，对集体肖像权的保护问题研究较少，我国立法关于集体肖像权的规定又极为简单。学者们对集体肖像权研究结论也难以统一。正因为人们对集体肖像权益存在不同认识，造成司法实践的混乱。这里将对集体肖像权的保护进行初步探讨，借鉴国内外关于集体肖像的规定，在各种观点理论下研究集体肖像的概念特征，并探讨对集体肖像进行保护的必要性。在侵权法上，应当承认集体肖像权益的保护价值。理论的研究都是要服务于实践的，国内许多学者关于集体肖像权益的研究也是为了更好地指导司法实践，解决实务中的纠纷。 关键词 集体法益 立法定位 法律保护 随着我国体育娱乐事业的发展，名人肖像的商业价值增加，而其中涉及到一个新的法律词汇“集体肖像权”。在王利明教授负责起草的“中国民法典草案建议稿”第三百四十条中就规定了“集体肖像权”，即“数个人的肖像并存在一个载体上的，每个权利人肖像的行使以不侵害他人的肖像权为限，未经他方同意不得公开。”1(p96)但随着各种集体肖像侵权案件的发生，人们需要更加深入的了解什么是集体肖像，如何去保护自己的集体肖像权益。这是发展社会主义和谐社会的要求。因此，本文对集体肖像权的法律界定、必要性、司法保护现状与合理使用进行了说明和探讨。希望能为集体肖像权的法律保护提供有益的参考。 一、集体肖像权问题的提出“集体肖像权”问题的出现有一定的社会基础。即有关这种权利的侵权案件的发生。目前，国内较为著名的关于“集体肖像权”侵权的案例有两个：信禾公司侵犯三军仪仗队集体肖像权案件和姚明诉可口可乐肖像权侵权纠纷案。这两个案例的出现使得“集体肖像权”在法律上予以真正确立更加迫切。 2005年4月，三军仪仗大队将一纸诉状递到了一审法院，诉称信禾公司为推销其生产的 将军剑和红色八一步枪，使用该部队的肖像和名称为产品进行广告宣传，认为信禾公司侵犯仪仗队的名称权、肖像权、名誉权。2005年11月，一审法院作出判决，驳回三军仪仗队要求认定信禾公司侵犯其名称权、肖像权的主张，确认信禾公司侵犯三军仪仗队名誉权，并承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失的民事责任。判决后双方均提出上诉。 经过二审程序审理，北京市一中院作出三点基本认定:认定仪仗队官兵整体肖像利益应受到保护。涉案照片内容虽为三军仪仗队军官的肖像，但照片体现的是三军仪仗队的形象，该形象具有较高的商业使用价值。虽然三军仪仗队不能依据法律享有该照片的肖像权，但三军仪仗队对于使用该照片所带来利益(整体肖像利益)享有权益，该权益应当受到法律的保护。认定信禾公司使用“三军仪仗队”名称的目的在于对自己的产品进行推销，属于以营利为目的的使用，其行为构成对三军仪仗队名称权的侵犯。认定信禾公司并无诋毁、诽谤三军仪仗队名誉的行为。因此，三军仪仗队认为信禾公司侵犯其名誉权要求该公司承担相应民事责任，于法无据，不应予以支持。该院的前述判决就是据此三点认定而作出的。 北京市第一中级人民法院对此案做出的终审宣判：信禾公司侵犯了三军仪仗队整体肖像利益、名称权，要求该公司停止侵权行为，向仪仗大队公开道歉，并赔偿人民币80万元。其中三军仪仗队被侵犯的是“整体肖像利益”其实就是集体肖像权益。由此案可以看出，法律不可能永远周延，随着社会的不断进步，新的社会现象定会出现，而现有的法律却无法解释与规制，与其放置不顾，导致权利互相冲突，不如立足现实，大胆的作出尝试，为日后的立法作出符合社会理性的价值选择。集体肖像中出现的权利混乱正是人们权利意识逐渐增强的结果，所以大可以将集体肖像权这一概念引入，通过让全体肖像权人对整张集体肖像共同享有一个集体肖像权，使得各权利人的权利互相协调统一，就像财产中的共同共有及著作权中有关合作作品的权利分配一样，恢复权利的和谐状态，从而弥补法律漏洞。而第二个案例，是我国著名篮球运动员姚明向法院起诉可口可乐（中国）有限公司侵犯其肖像权。纠纷源于目前可口可乐公司市场上热卖的一种瓶身上印有中国篮球队队员姚明、巴特尔和郭士强肖像（姚明居中）的可口可乐产品。姚明诉称，他只与百事可乐公司签约，授权该公司使用其肖像。而可口可乐公司未经他本人同意擅自使用其肖像和姓名并用于商业销售，侵犯其肖像权和姓名权，故要求可口可乐公司停止将其肖像和姓名用于产品外包装的行为，在全国性媒体上公开道歉，并要求元钱的“精神和经济损失”。可口可乐则表态说，根据他们和中国篮球协会的协议，他们有权使用至少人以上中国队成员在一起的照片。因为当中国队队员一起穿着国家队球衣时，他们代表的并不是他们自己，而是中国队。案件的关键方，国家男篮的商务总代理中体经纪管理公司（以下简称中体公司）则称，国家体委年出台的号文件，强调现役运动员的所有无形资产归国家体委所有，其中包括姓名权、肖像权。中国篮球管理中心对运动员肖像权的问题也有规定，中体公司拥有国家队的“集体肖像权”。根据这些文件，该公司在年前代理中国男篮与可口可乐公司签约，授予可口可乐公司相关产品享有“中国男篮唯一专用饮料称号”，同时还拥有中国男篮的整队肖像使用权。 案件的结果是姚明撤诉，可口可乐公司与姚明达成协议，给予姚明一定的赔偿。由此可以看出，在集体肖像中是同时存在集体肖像权和个人肖像权的。而这个案件与信禾公司侵犯三军仪仗队集体肖像权案件相比，提出了更为深入的问题：如果存在集体肖像权 ，那么该怎样正确地维护这一权益？个人肖像权与集体肖像权如何协调？ 二、集体肖像权之界定 虽然，我国侵权法法规并没有正式的规定“集体肖像权”这一概念。但从近年来出现的相关案件来说，司法实践中已承认了“集体肖像权”的存在。所以根据实际情况，可以对集体肖像权进行界定，以便更好地了解什么是集体肖像权。（一）集体肖像权的概念集体肖像权是集体肖像的主体对于共同集体肖像存在的一项相同、同等的权利。2其中“集体”和“集体肖像“是集体肖像权的重要组成部分。具体来说，集体是指:第一，该集体必须是由多数个人组成的具有法律上独立地位的可以特定化的法律实体。第二，该集体具有一定的象征性标志或称号，能冠以其该集体的名誉。如乐队、组合、中国国家篮球队等。第三，该集体必须是固定的。而集体肖像应是指数个特定不特定人的肖像的集合体，是数个肖像在同一载体中的使用，是各权利人独立肖像的集合体，具有独立性与同一性的二重特征3。在法律意义上，各权利人就其在集体肖像中之个人肖像所享有的精神利益及转化的物质利益是独立的可分的，各肖像权人在照片中享有独立的人格权；而在物理上集体肖像又具有不可分的特质，全体肖像权人对该集体肖像有不可分的精神和物质利益。在姚明诉可口可乐案中姚明、巴特尔、郭士强对各自的肖像都享有独立的肖像权，但在物理上，三者的肖像在同一载体上，使用其中一人之肖像不可避免会使用到其他人的肖像。4(p361) 集体可以是集体的抽象概念，但集体肖像不是“特定意义集体”的肖像，肖像还是反映自然人的外部生理特征，而“集体肖像”是通过不同成员生理特征和精神面貌展现的一个集体不可分的风貌，这是个体单独所不能表现的。5如三军仪仗队威武的整体军队形象是一个整体而且是其他个人或团体所不能比拟的。而集体若作为一个抽象整体概念则“集体肖像权”是独立各成员肖像权之上的特殊肖像权，接下来对此又一个问题是“集体”性质的不同也会影响到肖像权归属等具体法律操作问题。如对于军队有其特殊性只能由军队主张哪怕图片中并不是反映所有军人的肖像只是突出几个特定军人清楚之肖像。也可以是具体的人的集合，而且在上述中，张乐学者对于集体肖像中的集体人数界定下限，是否需要根据肖像载体的性质、尺度限定一个上限有待与具体实践相结合，毕竟同样大小之照片所载人数多少会影响到肖像的清晰度问题，甚至影响到可否构成法律意义上的肖像问题进而影响到肖像侵权的认定问题。由集体到集体肖像再到集体肖像权得出：集体肖像权应是指对多数人的肖像可以同时使用收益的权利。（二）集体肖像权的特征集体肖像权的特征应从集体肖像权的主体、客体以及内容给予界定，即：1、集体肖像权的主体集体肖像权的主体是集体，当使用的是几个特定人的肖像，而这几个特定人的肖像在一起，具有代表某个集体的含义时，该集体就是集体肖像的权利主体。2、集体肖像权的客体集体肖像权的客体为两人以上的集体肖像。（1）集体肖像的特征集体肖像所体现的“团体性”。对于有一定归属的如乐队、球队等的组合，集体肖像则主要是通过不同成员生理特征和精神面貌的综合来展示该团队整体的外在形象，以区别不同团队，以突显其独特性。6尽管集体肖像是由个人肖像集合而成，但是个人肖像已不是再现的主题，其相对于集体的整个形象而言被削弱或弱化，并成为团体肖像的组成和陪衬，其首先给公众的第一感觉是一个团体，其次才会关注照片上的个人形象，这时是集体体现其独特性，个人体现其隶属性。 集体肖像有其存在的经济利益。这是人格权商品化的趋势所至，肖像权的经济价值越来越受到重视。不然信禾公司也不会运用三军仪仗队的整体肖像来宣传其产品。而且集体可以利用集体肖像权获得一定的赞助资金。在姚明诉可口可乐案中就涉及把运动员的肖像作为国有资产进行使用的争议，但其中也正是说明了集体肖像以及集体肖像使用权的价值所在。有些学者提出“商事人格权” 7概念是公民法人为维护其人格在商事活动中所体现出的包含金钱价值在内的特定人格利益而享有的一种民事权利。以便于对人格权的商业利用进行保护。 集体肖像的客观性。集体肖像是固定在某种物质载体上通过艺术的方式再现多个自然人的外貌形象。相片中的人应是“真实的个人形象的再现，至于虚构的人物形象，如孙悟空、唐老鸭、米老鼠等都不享有肖像权”，还有这些人物形象必须具有肖像特征，例如：通过摄影、绘画等表现形式反映特定公民的图象，或者是必须反映出特定公民的姿态、容貌等特征，还有必须清晰可辨，即他人通过对照观察真人便可认出照片中的人是谁(他人不一定与图中肖像权人认识)。再者相片中人物的外貌形象必须是特定人的客观表现，因此演员的剧照，虽也清晰可辨，但是不是特定人物自身形象的客观表现，不足以引起与当事人有关的感情，因此也不能享有肖像权。 ( 集体肖像具有物的属性。集体肖像被再现，必须是明确、具体的固定在某一特定的物质载体如报纸、传单、电视银屏上，它来源于各成员人的客观视觉形象，但是又独立于各成员人，可为人所占有、使用、处分、收益。集体肖像蕴含自然人特有的人格利益。“肖像就是借助于物质载体，通过视觉效果表现的人格利益”，集体肖像作为肖像的一种，同样基于肖像权人的形象而具有精神利益和财产利益，而且基于集体肖像的不可分割性，其蕴含的精神利益及物质利益也是不可分割的。8集体肖像具有不可分性。首先在物理上，集体肖像是不可分的，任何人都不能为了自己的利益或是喜好而将他人从集体肖像中删去或是模糊处理，除非经过他人同意。其次，所有集体肖像人对集体肖像享有不可分割的精神利益及其派生的物质利益。 3、集体肖像权的内容（1）集体肖像权的权利和义务。集体肖像权的内容是可以在未经过集体照中个人同意情形下行使对集体肖像的占有、使用、收益和处分包括许可他人使用。而集体肖像权主体可以享有以下几种权利和义务：集体肖像制作专有权；集体肖像使用专有权；集体肖像利益维护义务。9三、集体肖像权存在的必要性1、集体肖像权有其存在的社会基础在现实生活中，存在各种集体肖像权侵权行为。理论联系实际，得出以下几种情形：单位作为主体使用集体肖像时。中国篮球管理中心使用运动员的集体肖像时可以不用经过运动员的同意。但若用此集体肖像做有损运动员名誉的行为如有特定意义的广告时，那么，也要承担侵权责任。 集体肖像成员以外的第三人使用集体肖像时，应分为三种情况。全体肖像权人一致同意集体肖像的使用，此时皆大欢喜，根本不存在侵权的问题；第三人的使用得到了集体肖像权人中部分人的同意，此时就应像在权利的合理使用中所谈到的那样进行分析，对双方的利益进行权衡，作出既能最大限度的保护个人合法权益，又能使其他肖像权人对集体肖像进行合理使用的选择；全体肖像权人一致反对集体肖像的使用，那么无庸置疑，第三人一意孤行的使用只有一个后果：承担侵权责任。集体肖像中的成员使用集体肖像时。应分为两种情况：若是该成员对集体照有故意指向某人或是恶意的使用，那么应认定其在主客观上均具备了侵犯他人个人肖像权的要件，应依法承担责任；若成员对集体肖像进行正常的、符合其原本用途的使用，那么基于全体肖像人对该集体肖像享有的无法分割的利益，肖像权人有容忍肖像成员对集体肖像进行使用的义务。此时的使用也不应被认定为是侵权行为。众所周知，集体肖像有很多，而涉及到集体肖像侵权案件时，具体司法实践中出现了许多矛盾和困难。使得被侵权人无法真正的维护自己的合法权益。情况如下：因为集体肖像不属于个人，它是一种集体财产。所以，单个个人不能以个人肖像权利去对抗被侵权的集体肖像；如果集体肖像的多个人在诉讼请求中意见不统一或者竞相主张个人的权利。这种情形下，需要赋予集体整体的权利，集体肖像权因运而生。权利共有、义务共担才能真正的做到公平、公正与和谐。102、集体肖像权有其经济利益。中国篮球管理中心在制作运动员的集体照时进行了大量先期投入，且运动员的集体肖像作为一种形象宣传展出，蕴含了巨大的商业价值，其经济利益十分可观，如何保护这种经济利益，就需要保护集体肖像权本身，例如，国家男篮的商务总代理中体经纪管理公司（以下简称中体公司）曾宣称，国家体委年出台的号文件，强调现役运动员的所有无形资产归国家体委所有，其中包括姓名权、肖像权。中国篮球管理中心对运动员肖像权的问题也有规定，中体公司拥有国家队的“集体肖像权”。 在此情况下，确立集体肖像权是必须的了。 3、确立集体肖像权有利于节约诉讼成本。 在集体肖像侵权案件的司法实践中，因为无法确定被侵害的是哪种权利，被侵害的权利主体是谁以及以那种法律规定作为判案依据等等，造成判案程序的繁琐，人力物力的浪费。如果确立一种“集体肖像权”的存在，就可以更好的节约诉讼成本。4、增设集体肖像权有利于集体与个人利益的协调个人权利不应因存在于集体中而削弱，集体作为一个利益的单独承担者也应享有一定的权利，因此，当个人权利隐含于集体中时，就发生了利益冲突，而这种利益的协调也是非常重要的。集体既可以是抽象的概念，也可以是具体的人的集合。11在集体肖像权中，集体应是抽象的概念，而集体中的人共同享有集体肖像权，其中某个人行使这种权利也必不能以损害其他人的权利为代价，如果这样的话就侵害了集体肖像权集体以外的第三人更不得不经集体成员同意而使用这种集体肖像权，这样集体中的任何一个人都可以以集体肖像权的规定主张权利，向侵权人提起侵权之诉。 5、民法应为维护公民权利而立 我国民法通则自1986年至今已有近20年时间，而伴随着社会的发展，我们的生活中也不断衍生出许多新的权利。“集体肖像权”能否作为一种新的权益进行类型化并上升为法定权利呢？新生权益要实现类型化并上升为法定权利需要两个前提：内容合法，不能违反法律的强制性规定，也不能违反法律保护他人的规定；合乎伦理道德，新权利须能够成为人人享有、人人尊重的充满伦理意义的普遍的权利，也就是要符合规则背后的伦理共识。12 也许这两个构成要件并不权威，但我认为也已足够，因为权利不应受过多的约束。集体肖像权内容合法，也并不违反法律的强制性规定以及法律保护他人的规定；人人都可以享有这种权利，不光是体育运动员，只要自然人的肖像置于集体肖像中，那么他就享有而这种权利。所以，集体肖像权为人人皆可享有的一种权利，为维护这种权利，法律应予明确规定。 综上所述，现有的法规已不能解释现实中的冲突，现实中的权利状况让集体肖像主体的利益无法得到保护。因而在进行合理解释的前提下，集体肖像权应运而生。 四、集体肖像权与个人肖像权的冲突与调试 众所周知，对于一张个人肖像，当事人理所当然的享有肖像权个人肖像权，而对于集体肖像，各权利人是否享有并得以主张个人肖像权，这在学界上似乎还没有定论。从上文姚明诉可口可乐公司侵犯其肖像权案后续结果来看，可以形成大致两种不同的意见：第一种意见认为，可口可乐公司的行为并未侵犯姚明的权利。因为姚明是国家篮球队的正式队员，其应当服从国家体育总局和中国篮球管理中心的管理规定。可口可乐公司通过中体公司的代理，取得了中国篮球管理中心的同意使用中国队集体肖像，授权合法有效。国家体委和中国篮球管理中心对运动员集体肖像权的问题有明文规定，集体肖像权只要是人或人以上就可以。既然姚明是国家队的一员，在使用集体肖像权时用到他的肖像就没什么问题。第二种意见则认为，姚明主张其对自己肖像的权利，合理合法。肖像权是公民作为民事主体固有的权利，是与生俱来的，不可转让也不能被剥夺。行政机构的文件不能作为依据来剥夺个人作为民事主体所依法享有的民事权利。除非当事人允许，否则，使用他人肖像就违反了民法有关平等、自愿、公平的原则。综上，第二种意见比较合理，即个人对集体肖像享有个人肖像权。法律明文规定，公民对自己的肖像享有肖像权。在集体肖像中，个人基于其形象的可视性、再现性，其理所当然的享有基于其肖像的个人肖像权，而不论其利益是否为他人所掩盖。理由有二：个人肖像权是以其个人肖像为前提而存在的权利，因为其肖像的存在，其必然具有个人肖像权。或许个人肖像权在集体肖像中所受重视程度、所受法律保护程度比在个人肖像中要弱，但是不能因此而否认其的存在。从姚案中可以看出集体肖像中确有肖像权，但却存在一个明显的缺陷，即集体肖像中个人肖像权是不受法律保护的，任何个人都无法主张权利，特别是当有第三人对集体肖像中的某个特定人进行恶意使用，如侮辱、丑化或者是未进行恶意使用，但却对某个人有故意指向的使用时，肖像权人受到的伤害是显而易见的，但第一种意见却无法对其规制，显然是不合理的。因此，为了杜绝第三人以使用集体肖像之名而任意损害个人权利的行为，为了确保个体的权利受到保护并得以实现，应承认集体肖像中存在个人肖像权。而从司法界对姚案的分析可以看出 ：“集体肖像权”的理论，其中心意思并不是说“如果使用的是几个人的肖像，而这几个人的肖像在一起，具有代表某个集体的含义时，权利主体就归于集体，而肖像中的这几个人，对其中使用自己的肖像则丧失了权利。”13这种所谓“集体肖像权的”的理论，没有法律依据，其实质是蔑视和剥夺了法律所赋予肖像组成人员对其本人肖像所享有的人身权利。集体不是一个法律的概念，民法通则也没有规定“集体肖像权”。 14(p9)集体的概念，并不能排斥个体的权利，以集体肖像形式使用运动员的肖像权，可以通过运动员本人的授权或事先同意取得。上文中提到，支持在集体肖像中个人可主张个人肖像权的观点，虽然个人可以主张权利，但并不意味着个人可以以保护个人肖像权的名义对抗其他任何人包括集体对集体肖像的使用。个人虽有权利，但却不能享有严格意义上的绝对的权利。无限制的自由和绝对的平等是不存在的，同样在集体肖像中个人想要享有在个人肖像中所享有的全部权利是不可能的。集体肖像中的每个人在集体肖像中享有肖像权，但是所有人的肖像权是密不可分的，他们之间有密切的牵连关系，个人行使个人肖像权时不能侵害和影响到他们的肖像权。因而不能因一个人对其肖像权的主张而忽略或是抹杀其他人的肖像权。必须得作出价值判断和权衡，做到集体中各成员的肖像权都能得到尊重与保护。151、协调集体肖像权人意见从上文的姚明诉可口可乐公司肖像权纠纷案中，姚明虽有权主张其个人利益，但其个人权益是否受到损害或是应受到怎样程度的保护则有待考虑，在这张集体照中，如果其他肖像权人一致同意可口可乐公司使用该集体照，而且在使用时，公司并没有使用文字说明或者扩大姚明在集体肖像中的比例等方式突显姚明的话，那么大可以认定可口可乐公司对集体照的使用并未侵犯姚的个人肖像权，虽然公司对集体照的使用确实存在瑕疵。而且其他肖像权人允许使用集体照的行为也是对集体照的合理使用。此举动：充分发挥了集体照这一物的效能，也实现了其他集体肖像权人的精神利益和物质利益，作为对姚权利瑕疵状态的补偿，其可得到肖像的使用费用，也实现了其部分的权利。如果支持姚的诉求，禁止集体照的使用，不仅使得物的效能无法发挥，并最终导致对集体肖像难以使用或是根本无法使用的后果，还使得其他人的权利与可得利益全部丧失。16(p90)当然，如果全体肖像权人一致反对或者他人对集体照中的某人有故意或是恶意的使用，那么情况就应另当别论了。2、确定两者合理使用范围这种合理范围既包括个人的也包括集体的，在此范围内都无需经过对方同意就可以自行行使，不构成侵权。集体行使时应注意尊重个人的肖像权；个人行使肖像权时应有一定的注意和对第三方的告知义务。而对于第三人的使用一般应以合同定之。因此签订集体肖像权使用、转让合同可以把双方所关注和冲突的问题做出权利义务规定，指导解决在集体肖像权确立之后所面临的问题从而解决集体肖像权与个人肖像权冲突的问题。3、对集体肖像中的个人给予经济补偿国家体育总局或中国男篮协会或某家公司(约定)对国家男篮全体成员的集体肖像进行使用和收益，然后与集体肖像涉及到的运动员之间对这些收益按照合同约定的比例进行分配，或者在与可口可乐公司签订合同后，由可口可乐公司对集体肖像中的个人给予一定的经济补偿。这样一来，也是对集体肖像权与个人肖像权冲突的缓解。4、确立集体肖像权存在的前提条件归根到底，设立集体肖像权的目的和宗旨还是为了最大限度和多角度保护肖像权人的合法权益，违背此则设立集体肖像权的必要性也就荡然无存。肖像权人对肖像享有支配权和使用权在集体肖像中一旦有侵害个人肖像权事实发生，肖像权人即可主张其权利。因此，不论是谁使用集体肖像都应事先做好集体肖像权与个人肖像权的协调，使两者能和谐共存。随着社会越来越重视对人的保护，在我国民法典编纂过程中，也加快了对人格权的立法，人格权是否独立成编现在看来虽有一定的争议，但在民法典草案中还是把人格权法作为独立成编的。我国现行法律涉及肖像权的规定不多，因此人格权利法对保护肖像权是一个重要的时机。在中国民法典人格权法编建议稿涉及到了集体肖像的规定，即该建议稿第四十九条规定:“集体肖像的权利人共同行使权利、负担义务，其他任何第三人对该集体照相当事人负有不可侵义务”这是一个进步。但是该建议稿并未涉及狭义“集体肖像权”的问题，只是把其作为一种“准共有”来规定。从广义上来保护，17(p5)对处理一些特殊的具体问题可能会出现操作上的难度，不足之处期待更加完善。 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