刑法的立法解释论的研究.doc

刑法的立法解释论 关键词: 刑法的立法解释/成文法空缺/合目的性原则/扩张解释内容提要: 刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。在运作过程中，需要对其从三个方面加以梳理和细化：一是巩固刑法的立法解释的法理基础;二是弘扬刑法的立法解释的合目的性原则;三是界定刑法的立法解释的扩张解释方法。由此，以期达刑法恰如其分的适用之目的。尽管有的学者从学科的角度，认为“刑法学在狭义上是指刑法解释学，即实定刑法的解释学” 1(P24)，笔者也持肯定态度，但限于特定的语境和研究的需要，本文所使用的刑法解释是作为法律解释的下位概念而使用的。法律解释是在特定语境下，享有法律解释权的人站在法律的角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理性原则，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有别于解释法律的有权解释(注：解释法律是指任何人站在任何角度，运用任何思维方法，对法律所进行的不具有法律效力的无权阐释。)。刑法解释作为法律解释的一部分，应当符合其基本的要求和特征，即刑法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释，而学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。其中，刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。其一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然的刑法实践，即使在1997年刑法典颁布后，仍有学者认为标准的立法解释(指在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释)在国内外都是罕见的 2(P35)。但1997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立法解释(注：六部刑法的立法解释分别是2000年4月29日全国人大常委会通过的关于第九十三条第二款的解释，2001年8月31日通过的关于第二百四十二条、第三百四十二条、第四百一十条的解释，2002年4月28日通过的关于第二百九十四条第一款的解释，2002年4月28日通过的关于第三百八十四条第一款的解释，2002年8月29日通过的关于第三百一十三条的解释，及2002年12月28日通过的关于第九章渎职罪主体适用问题的解释。)，表明司法实践对立法解释的需求，但刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上进行梳理和细化。鉴于此，本文拟从刑法的立法解释的法理基础、解释的原则及解释的方法三个方面进行阐释，以期有助于刑法的恰如其分的适用。一、刑法的立法解释的法理基础按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化” 3(P6)。而我国有的学者提出立法解释就是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为“立法权向社会贡献的主要是法律文本，但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完成，对法律意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。从另一角度看，虽然立法机关对法律也有所谓的解释，但实际上，立法机关所作的解释仍然是立法权力的行使，其实质还是立法，只是在这里借用了解释一词的象征意义。” 4(P44)，5其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。刑法的立法解释权不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言，刑法立法是一种事先行为;而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立品格。我们可以从成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存在的法理基础。(一)成文法不能自足随着人们对法律本身的认识，人们认识到成文法典是标志公正、正义、自由等理想价值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到后来的理性追求，从初期的法典万能论到后来的成文法不能自足论。主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应包罗万象，其象一张网一样笼罩社会生活的各个角落，以达到法律的至善至美，同时成文法律可自动适用社会生活，“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决” 6(P22)，如出一辙的是德国学者所主张的法律自足论，即强调法律一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切，纵有不足，用类推解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。但随着社会的发展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的谎言，其原因在于成文法不能自足。成文法不能自足论一方面是从法源的角度强调成文法的至上性但不是唯一性，另一方面是从成文法的适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不能自足论圈点出了法律的概括性。法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包括三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看，它适用的是一般的人而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次，三是它意味着同样的情况应受到同样的待遇 7(P422-423)。更为重要的是，成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文意的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。成文法不是立法目的，而法律适用即使成文法的一般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自足的客观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成，“每个法律适用都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根本无须为诠释，这项确认本身也以解释为基础”。 8(P111)所以，也有学者认为：“法律不是教科书，即使是叙明罪状，也不可能在条文是把所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解释。” 9(P332)(二)立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于“法律始终是一种一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性，在于法律是一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的;刑法的稳定性意味着刑法一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。成文法的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和模糊的程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越大，也就越稳定” 10(P56-57)。而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而保全法律的稳定性。罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。但众所周知，语言符号具有多义性和模糊性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释的登场是及时的也是必要的。“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离的符号语言。就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精确度，它总是需要解释” 8(P226)，“解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。假使要与字义相连结，则解释意指，已包含于文字之中，但被遮掩住的意义分解、摊开并且予以说明。透过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人” 8(P219)。从一定意义上说，由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺的。所谓的开放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性相比，存在着许多空缺结构，这些空缺有的是因为立法者能力不够而没有作出规定，有的则是事物太复杂多样而无法作出规定。目前在我国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案的形式加以修补，二是把开放的成文法作为立法过程中不可避免的立法形式，以立法解释的方式进行补充，以达法律适用的目的。可见，成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台，兼而维护了成文法的稳定性和安全性。(三)法律依据刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须在明确的法律依据基础上才能作出。在我国，刑法的立法解释的法律依据是逐步丰满起来的。首先是宪法依据。中华人民共和国宪法第67条第4项规定，全国人大常委会的职能之一就是解释法律。虽有宪法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大常委会出面对刑法作立法解释的情况实属罕见，至1997年刑法典颁布前，未见一部刑法的立法解释的出台。1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的关于加强法律解释工作的决议规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，则最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。”这一阶段虽有立法解释之名，但无立法解释之实，从决定的规定可以看出，立法解释的使用完全处于被动局面，司法实践中大量充斥是司法解释，司法解释在一定程度上存在着隐性造法问题，侵蚀立法权。立法解释的规范性始于立法法。其次，立法法上的依据。2000年7月1日起实施的中华人民共和国立法法第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这里的法律解释即指立法解释，表明全国人大常委会行使立法解释权并不单单局限于最高司法机关所提出的立法解释要求，更为重要的是，就刑法实施的具体情况，应主动出击，对法律文本的具体含义予以明确，对刑法所保护的法益适用法律不明时，应予以明确。所以，不应主张立法者在法律文本成就后已经死去，而应就法律适用中存在的问题，及时地以立法解释的形式予以澄清与解决。正是因为有这样明确的法律依据，1997年刑法典实施后，我国最高立法机关相继出台了六部立法解释，对具体个案的正确定罪量刑提供了明确的法律依据。二、刑法的立法解释的原则刑法的立法解释的原则，是指解释主体因法律的规定需要进一步明确具体含义的或法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据而进行有权解释时应遵循的基本准则。有学者指出，刑法解释的基本原则包括合法性原则、以政策为指导原则，合理性原则，整体性原则及明确、具体原则 10(P82)。这里有三个问题需要澄清：一是以政策为指导原则因存在破坏罪刑法定原则之嫌，笔者不敢苟同，应将其从原则之列剔除;二是其它四项原则是刑法解释的原则，还是法律解释应遵循的原则;三是刑法的立法解释是否应当有属于自己特定的解释原则。法律解释存在不同的层面，适用不同层面的法律解释的原则应当有所不同。可以说，作为刑法解释的上位概念的法律解释，其所应遵循的原则应具有一般指导意义，从这一角度上看，前面所提及的合法性原则、合理性原则、整体性原则和明确、具体原则可以作为法律解释的一般性的原则;作为刑法的立法解释的上位概念的刑法解释，其所应遵循的原则应当是对有权解释具有普遍指导意义的。从这一角度上看，罪刑法定原则应当是刑法解释所应遵循的原则，因罪刑法定原则是贯穿刑事立法、司法各个环节的红线;作为本体意义上的刑法的立法解释，是在法律适用中产生的特定解释方法，除应遵循罪刑法定原则之外，应当有特定的解释原则，即合目的性原则。(一)合目的性原则的弘扬所谓合目的性原则，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，阐明刑法规范真实含义时应当遵循的基本准则。在刑法解释中谈论合目的性原则时，往往与耳熟能详的目的论解释联系在一起。目的论解释是作为一种解释方法而存在的，有学者认为，任何解释都或多或少包含了目的解释，当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定 2(P35)，或以受罪刑法定原则制约下的目的论解释为最高准则。其实，目的论解释是最能体现合目的性原则的一种解释方法，或者说是在合目的性原则指导下的最具权威的解释方法，其他解释方法如扩大解释、限制解释、当然解释、历史解释等，若要达准确阐明刑法规范真实含义之目标，在一定程度上存在着与目的论解释方法的交叉。从这个意义上说，包括目的论解释方法在内的一切刑法解释方法都是在合目的性的原则指导下进行的解释，也只有符合合目的性原则的刑法解释，才是具有适用指导价值或适用价值的刑法解释，包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。所以可以说，“刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已”。合目的性原则直接决定刑法解释方法。之所以合目的性原则是刑法的立法解释遵循的基本原则，首先，法律目的是全部法律的创造者。目的是全部法律的创造者是耶林的传世名言，他认为“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机” 11(P108)。他宣称，法律是根据人们欲实现某些可欲结果的意志而有意识地制定的。所以，法律解释，必先了解法律欲实现的目的，以此为出发点解释法律，始能得其要领。目的是法律解释的最高准则。这对法律解释的主体提出了要求，即在进行法律解释时，应当以全面、准确阐释法律的目的为原则，否则，产生的法律解释因远离或背离法律的目的而失去法律适用的价值。由此，应进一步强调，“对法规目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求，因为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些事物的扩展范围恰恰与该法规制定者的意图相一致;因此，解释议会法规的最好办法，就是根据其目的而不是根据其语词对之进行解释”。 11(P528)其次，刑法的立法解释需要法律目的作支撑。既然目的是法律的创造者，那么，构建符合时代要求的法律体系的最佳方法就是有目的地用制定法的形式制定规则，而有目的地制定法律规则则是立法者的任务。理性的或者说通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律肯定会有不足之处，他也会知道，制定法规则几乎不可能被表达得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形都被包括在该法条的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该法规语词含义范围之外了 11(P538)。基于此，一个立法机关应当通过立法把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予自己或司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。由此而产生的立法解释和司法解释必须反映制定法的目的性，或者说，由此而产生的法律解释的操作必须遵循合目的性原则。既然每条法律规则都产生于一种目的，那么，作为刑事法律规范，其每一个条文都是以一定目的作支撑的而形成的，立法者同样是在此目的之下设计该法律条文，形成自身的构成要件和法定刑，“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素所描述之中心概念。据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。” 12(P6)所以，刑法的立法解释必须遵循合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。(二)立法文义射程的追问法律的基础，不可能是一种单纯的社会生活的事实，必须是这种社会生活的事实，经过了正义的判断，方能成为法律的立足点，才能成为我们的行为规范。法律规范必须有正义的标准，那么法律制定及解释，就应当是立法者及解释者有意识的意志行为。从刑法的立法解释的角度上看，解释行为就是基于保护法益，对立法文义进行真实再现和追问的一种有意识的活动。成文法的权威在于立法原意，“解释成文法，很单纯的就是依据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规定是否完善合乎理想，或是否适合社会情况，不容任何成见，当然，这不是说解释法律者对于这些可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用来探求立法者的意思，不能用来控制或修正立法者的意思。” 13(P108)刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，虽然与刑事立法是同一行为主体，但他们的职能和行为所指向的对象是不同的，刑事立法者的职能是制定法律，其行为所指向的对象是刑法所要保护的法益，而刑法的立法解释者的职能是解释、阐释法律文本，其行为所指向的对象是法律文本本身，他必须尊重、崇尚、探询立法意旨，而不能“控制或修正立法者的意思”。倘若我们否定了立法意旨，“法律的条文将成为真空，各人可以装进各人喜欢的东西”，解释者倘可这样自由，成文法的最重要的二种特征，确切性和安定性，将丧失殆尽。不过立法意旨，不会永久屹然不动的，一旦现实社会发生接触，即会受其激荡，而时日愈长，其销融亦愈甚，终于甚至完全变了质。解释法律，与解释法律行为一样，行为人的意思是法律行为的灵魂，解释法律唯一应当把握的，就是立法意志。但应明确的是，立法意旨不是“立法者的意思”的同义语，后者是立法者主观的思维活动，是一个动态、变量的狭隘的因素，让刑法的立法解释者去揣测、猜想立法者的意思不仅是徒劳的，而且对法律的稳定和适用会带来负面效应，直接引发的恶果是基于对立法者意思的不同理解，会产生不同版本的立法解释，这本身就是对成立法典的不尊重。我们所说的立法意旨是指立法者根据当时的社会情势以法律文本的形式把所要保护的法益相对固定下来的文义射程，具有客观实在的属性。我们主张在合目的性原则指导下对立法原意进行挖掘或追问，并不意味着赞同主观解释论的“做超出刑法条文之语言原意解释是不行的”的观点，也不意味着赞同客观解释论的“独立于解释者理解之外的法律立法原意是不存在的”的观点，更不意味着赞同折衷论的“原则上采主观理论，惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会情状与时代精神等不相符合时，则应例外则采客观理论”的观点。我们所要强调或明确的是，刑法的立法解释在合目的性原则统领下应对法条作合乎其意蕴射程范围内的用来指导法律适用的阐释，所以，要寻找一项法令的真正意义，应将其置于现时的环境中，在法条文义合理射程范围内，进行刑法的立法解释的操作。应当说，我国到目前为止所出台的四项刑法的立法解释，基本上是在合目的性原则指导下所进行的符合法条文义射程的解释。以2002年12月28日全国人大常委会通过的关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释(以下简称为解释)为例。众所周知，刑法第九章渎职罪的主体为国家机关工作人员，其涵盖的是较为纯正的国家机关工作人员，即包括纯正的国家机关工作人员和具有国家机关工作人员的资格受委派从事某项公务的人员。但现实中有的人员不具有国家机关工作人员的资格但受国家机关委托从事公务的，若在受委托从事公务时实施了渎职犯罪行为，对其进行惩处于法无据，不对其进行惩处又不能保护刑法法益，法律适用陷入两难境地，解决的路径就是依靠刑法解释。我们知道，刑法第九章渎职罪设定的目的在于通过惩罚利用职务行为所享有的权力实施犯罪行为，净化职务行为的廉洁性，其文义射程在于只要利用职务行为实施犯罪，就在其所打击和惩处的范围内。有鉴于此，解释将渎职罪的主体定义为在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使公务的人员，解决了上述问题，在合目的性原则指导下，把渎职罪主体所包含的文义射程完全阐释出来，以澄清司法适用中的混乱。三、刑法的立法解释之扩张解释方法刑法的立法解释建立在坚实的法理基础之上，是刑法适用的前提性设定之一，正如有的学者所言：“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当的妥善的获得解决，以达到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化。” 3(P3)从刑法的立法解释产生的路径上看，在宏观上要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义射程的挖掘，在微观上要求采用正确的解释方法以保证刑法的立法解释不超出文义射程，由此而生的刑法的立法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。可见，刑法的立法解释的方法对刑法的立法解释的形成意义重大。“刑法乃立法者将抽象之行为形态，形诸于文字，以便适用将来可能发生之个别事件，是以刑法之解释遂成为适用刑法之必要步骤。惟刑法之制定遵守罪刑法定主义，故刑法之解释遂不得不特别重文义，以免因解释法律之结果而创立新的犯罪，此所以刑法条文之解释，不得不采用严格解释方法。” 14(P20)法律解释方法包括文理解释和论理解释，都可以称为严格解释方法，论理解释又包括当然解释、限制解释、扩张解释、逻辑解释、历史解释。其中，扩张解释是一种争议较大的解释方法，有两个问题需要解决：一是扩张解释是否适用于刑法的立法解释;二是扩张解释若使用不当极易走向其反面即类推解释，那么，扩张解释与类推解释的质的区别是什么。(一)扩张解释方法适用于刑法的立法解释前已论及，刑法的立法解释的主体与刑法立法的主体虽是同一的，但刑法的立法解释是为刑法解释的一种，而不是立法权，理应遵循刑法解释的操作规则，其中尤为重要的是应遵循刑法解释的基本原则。刑法立法解释的合目的性原则的设定，不单单是对立法主体的行为的限定，而且也是对立法解释主体在操作立法解释时所使用方法的限定，目的在于强调立法解释主体所使用的方法不是恣意的而是受合目的性原则的制约，否则便是超越立法解释而演变为刑事立法。而为了达到立法的目的，最大限度挖掘立法文义的最大射程，使用扩张解释方法应是最佳路径。如2002年4月28日全国人大常委会关于刑法第384条“挪用公款归个人使用”的解释，最高人民法院和最高人民检察院对“挪用公款归个人使用”出台了不同司法解释而造成了司法适用的混乱，而刑法第384条的立法目的在于保护公款的正常、安全使用的法益，打击擅自“挪用”的行为，无论使用被挪用的公款的主体是个人还是单位都对公款的安全性造成了侵害，所以刑法应介入。基于上述适法环境和立法目的，全国人大常委会将“归个人使用”解释为自然人和单位，解决了法律适用的纷争。而这一解释方法就是扩张解释。(二)扩张解释与类推解释的质的区别许多学者关注此问题，并提出了不同的主张。一种观点认为，扩张解释与类推解释并无二致。法国学者以法律自足论为前提，认为类推有二种，一为法条的类推，后者则为法意类推，前者是以法律的特定条款为基础，后者则以立法原则为基础，二者的出发点虽有不同，但都是由于其所依据法理相同，所指情形相若，而由法律本身推论及于其他事物的。可见，类推解释与扩张解释都是法律本身的解释，并无区别 13。这一观点的前提预设即法律自足论已被理论和实践所否定，所以其观点已不被人所采。另一种观点认为，扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同 15。笔者赞同此观点，但认为应当细化。刑法的立法解释否弃类推解释是不争的事实，扩张解释不同于类推解释也是不争的事实，但要厘清二者的区别并非易事，“惟因两者均系使用将法文文词之本来的日常用语予以扩张之解释立法，而所谓是否脱离条文之立法精神的标准，由于各人主观上见解之不同，在实际上运用时，极富有流动性和弹性，故欲将两者之界限加以严格的区别，颇为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者之故” 3(P6)。类推解释是典型的于法无据的入罪，其立足点是国家本位，而扩张解释是于法有据的入罪，其立足点是社会和个人自由的兼顾，所以对二者进行区别是可能的，特别是在权力与权利关系紧张激化的场合，二者极有可能形成实质上的差异而表现出来。而这实质的差异体现为：其一，解释所遵循的原则不同。扩张解释“所扩张之范围，仍以条文为依据，而未脱离该条文之立法精神，故可谓并未违反罪刑法定主义之原则。而后者(类推解释)所作类比揄之扩张解释，其范围已脱离刑法之成文，而对于成文法上无规定之事实，仍予适用，故已违背罪刑法定主义之原则，此为两者不同之点”3(P6)。同时，扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张，即把成文法这一编织物上的皱折尽可能抚平但不会撕破成文法本身，而类推解释则恰恰相反，它不受立法目的的制约，也不是对成文法皱折的抚平，而是“从国家、社会全体的立场出发，来认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援引”。 15其二，操作方法的不同。扩张解释是对立法意旨最大射程的追问，以扩张解释而完成的刑法的立法解释具有适用效力的普遍性，并不是针对某一具体行为而设定的，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后行为的适用;而类推解释则是先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，这一点上说，类推解释完全违背了罪刑法定原则，应予以摒弃。有关刑法的立法解释还有许多细节需要研究和框定，特别是对立法目的揣测、理解的不同而导致立法解释不周延性的存在，成为刑法解释的瓶颈问题。倘若在法律条文下附立法目的或立法原由，刑法的立法解释包括司法解释在内诸多问题，如解释的依据、方法等细节会逐渐丰满起来。所以说，对刑法的立法解释的探询仍任重而道远。注释:【参考文献】1大塚仁.刑法概说：总论M.北京：中国人民大学出版社，2003.2张明楷.刑法学：上M.北京：法律出版社，1997.3陈朴生，洪福增.刑法总则M.台湾：五南图书出版公司，1982.4陈金钊.法律解释的哲理M.济南：山东人民出版社，1999.5袁吉亮.论立法解释制度之非J.中国法学，1994，(4)：24-29.6哈罗德伯曼.美国法律讲话M.北京：生活.读书.新知三联书店，1988.7沈宗灵.法理学M.北京：高等教育出版社，1994.8拉伦茨.法学方法论M.台湾：五南图书出版公司，1997.9高铭暄.中国刑法学M.北京：中国人民大学出版社，1989.10李希慧.刑法解释论M.北京：中国人民公安大学出版社，1995.11博登海默.法理学法哲学与法律方法M.北京：中国政法大学出版社，2001.12林山田.刑法特论：上册M.台湾：台湾三民书局，1978.13王伯琦.法学论著集M.台湾：三民书局，1999.14蔡墩铭.刑法概要M.台湾：三民书局，1990.15姜伟，陈正云.罪刑法定与刑法解释J.人民检察，2001，(1)：12-16.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引