对家庭不法侵害实行正当防卫的探究.docx

对家庭不法侵害实行正当防卫的探究 【摘 要】在近代，大清新刑律曾以现代语言规定“正当防卫”，但在附录的暂行章程中又规定“对尊亲属有犯，不得适用正当防卫之例。” 而我国现行刑法对亲属之间即家庭不法侵害是否能正当防卫，并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。 【关键词】不法侵害 家庭不法侵害 正当防卫 家庭不法侵害在世界范围内都是较为普遍存在的社会问题。对家庭中的不法侵害行为是否应当实施正当防卫呢？ 我拟作些探讨，以期抛砖引玉，推动“正当防卫”制度的研究。 一、家庭不法侵害的概念、特征 （一）概念 1、不法侵害的概念。 谈起“正当防卫”，必然要说到“不法侵害”。“不法侵害”的“不法” 就是不合法的行为，就是违法的行为，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。从字面上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。而侵害就是“侵入而损害”，使合法权益感受到危害的状态。 2、家庭不法侵害的概念。 家庭不法侵害作为不法侵害的一种，它们之间是部分与整体的关系，这决定着家庭不法侵害也具有不法侵害的本质特征；也具有其独有特性。这种发生在共同生活的家庭成员中的“不法侵害”作为一种特殊的不法侵害，当然与社会上的“不法侵害”不同。这种“不法侵害”要谈得上正当防卫，当然与社会上的“不法侵害”有所区别。对这种特殊的“不法侵害”要实施正当防卫，必须将其限定在特定的范围内。 综上所述，家庭不法侵害是一种“严重”的“家庭暴力”。其范围一般应为性质严重、侵害强烈、危险很大的犯罪行为。 （二）特征 家庭不法侵害由于行为人的不法行为直接针对共同生活的家庭成员，给家庭成员的身体造成了一定程度的伤害后果。与一般不法侵害行为相比较，家庭不法侵害除具有一般不法侵害行为所具有的特征外，还具有以下主要特征： 1、行为主体具有特定的亲属关系。家庭不法侵害由于发生在共同生活的家庭成员中，因此侵害者与受害者之间具有特定的身份和关系。如婚姻主体间存在的夫妻关系等。 2、侵害的反复性。家庭不法侵害因伴随着家庭成员之间的共同生活，侵害者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，反复地侵害。 二、我认为，对家庭不法侵害能够进行正当防卫 我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 正当防卫是刑法赋予公民的权利，是特殊条件下的救济措施。刑法作为我国最重要的基本法之一，所赋予公民的权利，必定是公民最重要的权利之一。防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。英国启蒙思想家洛克认为：正当防卫是“天赋人权” 之一。具有特殊关系的家庭成员，同时又是公民当然也享有这种权利。 总之，只有对家庭不法侵害能够进行正当防卫，才能形成强大的威慑力，使家庭不法侵害者有所顾忌，让家庭成员的权益切实得到保护；而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。这也符合正当防卫的立法意图。只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫是有所区别的。 三、在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫的异同 在家庭中进行正?防卫与在社会上进行正当防卫，都是正当防卫的一种，它们之间是部分与部分的关系，这决定着它们必然有共同点和不同点。 （一）它们相同点主要有以下 1、都是排除社会危害性的行为。 2、都是针对“不法侵害人”本人实行。 （二）它们的不同点主要有以下 1、能够实施正当防卫的“不法侵害”不同。 我认为作为正当防卫中的家庭不法侵害应仅指严重危及人身安全暴力犯罪行为，不包括一般违法行为。也就是说，在家庭中进行正当防卫的“不法侵害”危害程度要比在社会上进行正当防卫的“不法侵害”危害程度严重的多。因为，一般违法行为虽然具有社会危害性，但是在共同生活的家庭成员之间，不必采用正当防卫的手段去解决。 2、防卫的强度不同。 防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度。任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。 总之，在家庭中进行正当防卫，一般情况下，并没有无限防卫权；而在社会上进行正当防卫，一般情况下，有无限防卫权。 四、结束语 综上所述，当家庭这个本应饱含温馨和睦的空间被内部不法侵害行为侵蚀时，不论是主动施以不法侵害行为的一方，还是在恐惧中被迫面临不法侵害行为的一方，在家庭维护失控的同时都成为家庭不法侵害行为的受害者。毕竟家庭生活是长期的共同生活。 为了使本人或者其他家庭成员的合法利益免受正在进行的家庭不法侵害，也可以进行正当防卫；也能够进行正当防卫；只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应区别开来，这也符合正当防卫的立法意图。这样才能保护家庭成员的合法权