《债权制度》word版.doc

啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊4,债与所有权调整的财产关系的性质不同.所有权调整的是静态的财产关系,重点. * 如果有责任的第三人不明确或无法明确时,饲养人,管理人是否应当先承担民事.啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊债权制度啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊第四编 债权制度第十九章 债的一般原理【教学目的和要求】了解债的概念和特征，明确债的发生、变更和消灭的根据；知道债的种类及合同在债中的地位；掌握债的履行原则、条件和不履行的形态及后果；掌握债权担保方式和债的保全。【教学重点及难点】债的概念和特征；债的种类、债的履行原则；债权担保方式和债的保全【教学方法】以课堂讲授为主，辅之以适量讨论和课后阅读。 第一节 债与债权法 一、债的概念。债是按照合同的约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。、现代民法上债的概念源自于罗马法。罗马法上的债，既指债权、债务，也指债权债务关系，有时并称为法锁。如法学阶梯认为：债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。这与现代民法的债的含义大体是相同的。、民法上债的概念不同于民间所谓的债，也不同于中国固有法上的债。我国民间所称之债，单指债务，且多指金钱债务；自汉律以来，债的概念一直未见扩大，仍仅指欠人财物，直到清末大清民律草案，西方民法中债的概念才首次被引入我国。、债是一种民事法律关系，在这种关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务，享有权利的一方为债权人，负有债务眼的一方为债务人。 二、债的法律特征。债是特定当事人之间民事法律关系，权利主体和义务主体是特定的；债权是请求权，只能通过特定的义务主体为一定行为或不为一定行为才能实现；债的客体可以是物、行为、智力成果等。债权关系和所有权关系是两种重要的财产法律关系，我们要在两者的比较中理解债的特征：、债与所有权的主体不同。所有权是绝对权、对世权，义务主体是不特定的除所有人之外的一切人；而债是相对权、对人权，它的权利主体和义务主体都是特定的。、债与所有权的内容不同。在所有权关系中，所有人可以直接行使其权利，即对财产的直接支配，无须义务人的积极配合，义务人的义务是不作为的义务；而债权只能通过特定的义务主体为一定行为或不为一定行为才能实现。所有权以对物的直接支配为其主要内容；债权以请求债务人给付为主要内容。、债与所有权的客体也有不同。所有权只能以物为客体；债的客体要宽泛得多，可以是物，也可以是行为、权利、智力成果等。*关于什么是债的客体以及债的客体与标的是否为同一概念，尚存争论。、债与所有权调整的财产关系的性质不同。所有权调整的是静态的财产关系，重点解决的是财产的归属问题；而债权调整的是动态的财产关系，重点要解决的是财产的流转问题。、债与所有权的发生根据有所不同。所有权的发生要有合法行为，而债权的发生根据既有合法行为，也有不法行为，如侵权行为所生之债。 三、债权法及其地位。 债权法是指调整特定当事人之间的债权债务关系的法律规范的总称。债权法在民法体系中和市场经济中具有十分重要的地位。债权法有形式债权法和实质债权法之分，实质债权法历史久远，而形式债权法则始于德国民法典。 债权法是调整财产关系的法律；债权法是调整动态财产关系的法律；债权法是具有较强共性的法律。四、债的构成要素（一）债的主体，是指债的关系的当事人。在某些债中是单务的，而在多数债中，双方当事人对既享有债权，又负有义务。（二）债的内容，是指债权和债务。、债权。债权的性质：债权是财产权；债权是请求权，债权人可以请求债务人为一定行为或不为一定行为；债权是相对权，债权人只能向债务人主张债权；债权是有期限的权利，期限届满债权即归于消灭；债权具有相溶性，即在同一标的上可同时存在数个债权；债权具有平等性，即数个债权人对于同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等。债权的的具体权能有：给付请求权，这是债权的第一权能，此为债权的请求力；给付受领权，有效的接受给付是债权的本质所在，也是债权人所追求的最终结果，此为债权的保持力；债权请求保护权，请求国家机关强制债务人履行，此为债权的强制执行力；处分权能，即债权人可以抵销、免除、让与债权。、债务。是指债务人依约定或法定应为给付的义务。债务包括给付义务和随付义务；给付义务包括主给付义务与从给付义务；此外，在学理上还有不真实义务、先合同义务和后合同义务。*主给付义务，是指债所固有、必备，并用以决定债的类型的基本义务，如买卖合同中的交付标的物与支付价款。*从给付义务，是指不具有独立的意义，其存在的功能不在于决定债的类型而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务，如甲企业兼并乙企业，约定乙企业要提供全部客户关系名单，或基于诚信原则，汽车出卖人应交付必要的文件，名马的出卖人应交付血统说明书。*附随义务，是指以诚信原则为依据，根据债的性质、目的和交易习惯，随着债的关系的发展逐渐产生的义务。例如，出租车车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务）；卖主在交付出卖物之前应妥善保管该物（保管义务）；技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务）；工程技术人员不得泄露公司开发新产品的秘密（保密义务）等。*不真正义务，如民法通则第条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”*先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，违反它即构成缔约过失责任。、债的客体。客体必须合法、确定、适格。以违法行为作给付在当事人之间不发生债；给付不确定将使债权债务无法实现，债的关系不成立；所谓适格，是指依事物的性质，适于作为债的标的。第二节 债的发生根据债是民事法律关系的一种，它的发生也必须以一定的民事法律事实为根据。能够引起债发生的法律事实即是债发生的根据，罗马法称之为债因。 一、合同。也称契约，是指民事主体之间关于设立、变更或终止民事关系的协议。合同行为是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。 二、侵权行为。指行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利的行为。通常认为，侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿。因侵权行为而发生的债，传统民法上称为“侵权之债”。 三、不当得利。没有约定或法定根据，有损他人而取得利益叫不当得利行为。由于该利益的取得没有法律上或约定上的根据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。 四、无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务而管理他人事务或为他人服务的行为。管理他人事务的人为管理人，负有将所管理的事务通知本人、适当管理、继续管理等义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人与本人之间发生债的关系。五、债的其他发生根据。如遗赠、抢救公物、拾遗、发现埋藏物等。*缔约上的过失也是债发生的根据之一。第三节 债的分类 一、根据债的发生原因不同，债可以分为合同之债和非合同之债。非合同之债也称法定之债，是指由法律直接规定而发生的债，包括：侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等。债的法律特征不同，适用不同的法律调整。二、根据债的标的物属性的不同，债可以分为特定物之债和种类物之债。这种分类的法律意义：一是特定物之债的履行，除非债权人同意，债务人不得以其他标的物代为履行；二是两者的标的物所有权转移的时间不同。三、根据债的主体数量的多少不同，债可以分为单一之债和多数人之债。多数人之债又可分为按份之债和连带之债。、按份之债。民法通则第条规定：债权人为两人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为两人以上的，按照确定的份额分担义务。、连带之债。民法通则第条规定：债权人或者债务人一方人数为两人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。四、根据债权债务人可为行为的选择性来划分，债可以分为简单之债和选择之债。此外，债还可以分为主债和从债；财物之债和劳务之债等。第四节 债的履行一、债的履行概念。指债务人按照合同的约定或者依照法律的规定全面履行自己所承担的义务。不同类型的债，其履行的表现形式是不同的。 二、债的履行原则。实际履行原则；协作履行原则；经济合理原则；情事变更原则。*情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，则允许变更或解除合同的原则。 三、债的履行的具体要求。有关债的履行标的。履行期限、履行地点、履行价款、履行方法等方面的法律规定。第五节 债的不履行 一、债的不履行是指债的主体没有全面正确地实施债中所规定的行为或不行为。在合同之债中为违约。 二、债不履行的类型：全面不履行；部分不履行；履行迟延。 三、债不履行的法律后果。第六节 债的移转 一、债的移转。债的移转是指不变更债的内容，而将债由原主体移转于他主体的一种法律行为。 二、债权的移转。债权的移转是指债权人以订合同方式将债权让与他人。对债权移转的限制：具有人身性质的债权不得让与；当事人有特别约定的不得转让；法律有直接规定不得让与的债权不得转让。债权人转让债权，应通知债务人，但不必取得债务人的同意。 三、债务的移转。债务的移转是指原债务人将债务通过协议而转由第三人承担，债务移转须得到债权人的同意。第七节 债的担保 债的担保可分为人的担保与物的担保，保证属于人的担保，抵押、质押、留置、定金属于物的担保；还可分为物权形式的担保和债权形式担保，属于物权形式的担保有抵押、质押和留置；属于债权形式的担保有保证和定金。 一、保证。 、保证的概念。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。、保证合同。是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证合同为单务、无偿、诺成、要式合同。、对保证人资格的限制。主债务人不得同时为保证人；国家机关原则上不得为保证人；以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。、保证的分类。（）一般保证和连带保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有检索抗辩权。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（）单独保证和共同保证。担保法第条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。（）定期保证和无期保证。无期保证是指保证合同中未规定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起个月内请求保证人承担保证责任的保证。、保证的适用范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。 、保证人履行债务后，有权向债务人追偿。负连带责任的保证人清偿债务后，有权向其他保证人请求补偿。 二、定金。 、定金的概念。定金是指当事人一方在合同未履行之前，在应行给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。 、定金合同是要式、实践性的合同。、定金与押金、预付款、违约金的主要区别。、定金罚则和定金的法定最高数额。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的。第八节 债的保金一、债的保全的概念债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤消债务人与第三人的民事行为的法律制度。债的保全涉及第三人，其效力属于债的对外效力，是对债的相对性的少数例外的突破。 二、债权人的代位权（一）债权人的代位权的概念。债权人的代位权是指在债务人享有对第三人的权利而又不积极行使，致使其财产应增加而未增加，危害债权实现时，债权人有权向法院请求以自己的名义代位行使属于债务人权利的一种权利。*债权人的代位权不是代理权，是债权的一种法定权能。（二）债权人的代位权成立的条件、债务人享有对第三人的权利。但对专属于债务人本人的权利不得为债权人代位行使，如基于抚养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。、债务人怠于行使其权利。指应行使并且能够行使而不行使其权利。、债务清偿期届满而未清偿。、确实有债权不能实现的危险。（三）债权人的代位权的行使、债权人应以自己的名义行使代位权，并且须尽到善良管理人的注意义务，如违反该义务给债务人造成损失，债权人应负赔偿责任。、债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。、债权人的代位权行使的界限，以保全债权人的债权为必要限度。（四）债权人的代位权行使的效力、对于债务人的效力。债权人的代位权行使的效果直接归于债权人，还是直接归于债务人，这是有不同观点的。*讨论、对于第三人的效力。凡第三人可对抗债务人的一切抗辩，均可用以对抗债权人；但第三人对债权人的抗辩，则不得在债权人行使代位权时对抗债权人。、对于债权人的效力。债权人代位受领的财产利益，债权人没有优先受偿权，也不得自行抵销自己与债务人的债务。*讨论、债权人的代位权诉讼经法院认定成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 二、债权人的撤销权（一）、债权人的撤销权的概念。债权人的撤销权是指因债务人的行为害及债权，债权人有权依诉讼程序，申请法院予以撤销的一种权利。债权人的撤销权起源于罗马法，又称废罢诉权；因是由保列斯创设的概念，故又称为保列斯诉权。（二）、债权人撤消权的成立条件、客观要件。（）须有债务人的行为，没有行为就谈不到请求撤消的问题；（）债务人的行为危害债权，司法解释中列举：债务人放弃或延展其到期债权，以致不能清偿到期债务，对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人放弃其未到其债权，可能影响债权人实现债权的；债务人以自己的财产设立担保，对债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，可能影响债权人实现债权的。（）债务人的行为必须以财产为标的。、主观要件。在有偿行为中，债务人的恶意，是债权人撤消的成立要件；受益人的恶意，是债权人撤消权的行使要件。而在无偿行为中，如放弃、赠与则不问主观要件。（三）、债权人撤消权的行使、债权人要以自己的名义在诉讼中行使。、撤消之诉以债务人为被告，法院可以追加受益人或者受让人为第三人。（四）、债权人撤消权行使的效力、对于债务人和受益人的效力。债务人的行为一旦被撤消即自始失去法律约束力，要恢复行为前的状态。、对于撤消权人的效力。行使撤消权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将取得的利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿之权。、对于其他债权人的效力。因债务人的行为被撤消而增加的财产，归属于全体一般债权人，债权人按债权额比例分别受偿。第九节 债的消灭 一、债的消灭的概念债的消灭，是指因一定的法律事实的出现，使既存的债权债务关系在客观上不复存在。 二、债消灭的原因、债因清偿而消灭。这是债消灭的最主要的原因，从债权实现方面看，除债务人履行债务为清偿外，第三人为满足债权人的目的而为给付，以及依强制执行或实行担保权而使债权得到实现，也属于清偿。在法律有规定或合同有约定时，可由第三人代为清偿。、债因抵销而消灭。抵销，是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销的条件有：（）必须是双方当事人互负债务、互享债权；（）必须是同一种类的给付之债，标的物的种类、品质不相同的，经双方当事人协商一致后也可抵销；（）必须是自动债权已届清偿期，另一方自愿放弃期限利益的也可。三、债因提存而消灭、提存的概念。提存有一般的提存和特殊的提存，前者由合同中规定；后者如担保法中的规定，这里所指的是一般的提存。是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行债务，经公证机关证明或法院裁决，债务人可将履行的标的物提交有关部门保存，从而使债消灭的一种制度。、提存的原因。（）债权人拒绝受领；（）债权人下落不明；（）无法确定债权人，如多人主张债权和债权人死亡后尚未确定继承人。、提存部门为公证处，提存地无提存部门的，可以向当地基层法院提存。自提存之日起五年内，债权人不领取标的物的，其请求权消灭，提存物归国家。 四、债因混同而消灭所谓混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体，在这种情况下，原来所设立的债的关系也就自行消灭。 五、债因免除而消灭、免除，是指债权人抛弃债权，从而全部或部分消灭债的关系的单方行为。、免除须有相应的行为能力人为之；免除是无因、无偿、非要式行为。、免除不得撤回；免除不得损害第三人的利益。 六、债因当事人死亡而消灭具有人身性质的合同之债，可因当事人的死亡而消灭，因为人身关系是不可转让或继承的。此外，债的关系还可由于其他原因而消灭，如合同的解除、行政命令、仲裁机关或法院的裁决等。思考题：1、什么是债？债的法律特征是什么？ 2、债的发生根据有哪几种？ 3、债的主要分类及意义是什么？ 4、如何理解债的履行原则？ 5、保证的主要内容是什么？ 6、债的保全的主要规定是什么？ 第二十章 合同总论【教学目的和要求】了解合同的概念及特点，掌握合同的基本分类及法律意义；懂得合同的订立程序、形式及合同的法律效力；能够区分有效合同和无效合同；掌握违约责任等合同履行中的有关规定。【教学重点及难点】合同的订立程序、形式及合同的法律效力；无效合同；违约责任。【教学方法】以课堂讲授为主，辅之以适量讨论和课后阅读。 第一节 合同的概念和特征 一、合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 二、合同的法律特征：合同是一种民事法律行为；合同是双方或多方的民事法律行为；合同是当事人在平等互利的基础上的法律行为。第二节 合同的分类 一、以法律是否赋予特定的名称来划分，可以区分有名合同与无名合同。无名合同，又称非典型合同，是指法律尚未特别规定，也没有赋予一定名称的合同。合同法的历史是非典型合同不断地发展变成典型合同的过程。无名合同的主要难题是在当事人的意思不完备时如何适用法律，具体可分为以下情况：、纯粹非典型合同的法律适用。如广告使用他人肖像或姓名的合同，其法律关系应当依合同约定、诚实信用原则和惯例加以确定。、混合合同的法律适用。具体有四种类型：（）典型合同附有其他种类的从给付，例如，甲向乙购买散装酒，约定使用后返还酒桶，这属于买卖合同附带借用合同的部分构成。（）类型结合合同，即一方当事人所附的数个给付义务属于不同的合同类型，例如，甲企业与乙饭店订立“包租”个房间的合同，其中乙的给付义务分别属于租赁、买卖、雇佣等典型合同的构成部分。（）二重典型合同，即双方当事人互负的给付义务分别属于不同的合同类型，例如，甲受雇于乙饭店做管理员，乙为其提供免费住房，雇佣与借用重合。（）类型融合合同，即一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同，例如，甲以半赠与的意思，将万元的图书以万元的价格出售给乙图书馆。 二、根据合同是否需要特定的形式和手续来划分，分为要式合同与不要式合同。凡要求具备特定形式和履行一定手续的合同，称为要式合同，又有法定要式合同和约定要式合同之分；不要式合同，是指不需要特定形式和手续为成立要件的合同。合同多为不要式合同，要式仅为例外，重要的合同多为要式合同。 三、根据合同是否以交付标的物为成立要件，区分诺成合同与实践合同。、诺成性合同，是指当事人各方的意思表示一致即可成立的合同。、实践性合同，是指除当事人意思表示一致外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同，又称要物合同。、区分的法律意义：主要在于确定合同是否成立以及风险的转移时间。 四、根据合同当事人权利义务的分担方式划分，区分双务合同与单务合同。、双务合同，是指合同当事人双方都享有权利和负有义务的合同。、单务合同，是指一方只享有权利而不尽义务，另一方则只尽义务不享有权利的合同，这是合同中的少数例外。、区分的主要法律意义：双务合同适用同时履行抗辩规则；双务合同因不可归责于当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题。 五、根据合同双方是否因给付而取得利益来划分，区分有偿合同与无偿合同。、有偿合同，是指当事人享有合同规定的权利而必须偿付代价的合同。、无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权利而不必向对方当事人偿付相应代价的合同，如赠与、借用等。、区分的法律意义：（）责任的轻重不同，有偿的较重；（）主体要求不同，有偿合同的当事人原则上要求有完全行为能力，而对纯获利益的无偿合同，则没有行为能力的要求；（）可否行使撤消权不同，如债的保全制度的相关规定；（）有无返还义务不同，如果无权处分人通过有偿合同将财产转让给第三人，第三人若为善意时，一般不负返还原物的义务。 六、根据合同的主从关系来划分，区分主合同与从合同。 七、根据订约人究竟为谁的利益而立约来划分，区分为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同。*重点要掌握的是为第三人利益订立的合同的概念和特征。为第三人利益订立的合同，是指当事人为第三人设立了合同权利，由第三人取得利益的合同。它具有如下特征：（）第三人不是缔约人；（）只能为第三人设定权利，不能约定义务；（）对合同权利，第三人可接受或拒绝。第三节 合同的订立 一、要约是指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同的意思表示。（一）、要约须具备以下条件： 、要约必须是特定人的意思表示；、要约必须是向相对人发出的意思的表示，特殊情况有悬赏广告；、要约必须是能够反映合同主要内容，内容要具体、确定、完整；、要约必须具有缔结合同的目的，要区别要约和要约邀请；（二）、要约的效力、要约达到受约人时生效。注意理解“达到”的含义。、要约一经生效，要约人即受拘束，要约人不得随意改变要约的内容，更不能随意撤回或撤消要约。、受要约人在要约生效后即取得承诺的权利（三）、要约的撤销和撤回、要约的撤回。是指在要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为，要约撤回的通知要先于或同时与要约达到受要约人。、要约的撤消。是指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示；撤消要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前达到受要约人。、要约不得撤消的两种情况：（）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示不可撤消的；（）受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并且已经为履行合同作了准备工作。（四）、要约的失效原因：要业的存续期间届满；受约人拒绝要约；要约人依法撤消要约；受要约人对要约作了实质性变更；要约人或受要约人丧失权利能力。 二、承诺是指受要约人在要约有效期间内完全同意要约内容的意思表示。（一）承诺须具备以下条件：、承诺必须由受约人作出，包括代理人。如为第三人作出，为新要约。、承诺必须向要约人作出，包括向代理人或继承人。、承诺的内容应当与要约的内容一致；承诺的内容对要约内容作出非实质性变更的，并不必然无效。、承诺必须在要约的有效期内作出。注意承诺视为未迟到的特殊情况。（二）、承诺的其他几个问题、承诺通知达到要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。如旅馆订房间，餐厅订酒席，准备行为即为承诺。 、承诺的撤回与迟到。撤回通知要先于或同时与承诺达到要约人。 三、合同的成立要件与生效要件。 合同成立要件：当事人意思表示一致；两个或两个以上当事人；当事人的意思表示须以订立合同为目的。 合同生效要件：当事人订立合同时具有相应的行为能力；当事人的意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。 四、缔约过失责任（一）缔约过失责任的概念缔约过失责任是指在订立合同过程中因一方故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时依法应承担的民事责任。缔约过失责任，最早是由德国著名法学家耶林于年提出的。（二）缔约过失责任的构成条件、缔约过失责任发生在合同的缔结过程中。、一方违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务。所谓先契约义务，是指在合同订立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。如保护义务，在顾客进入商店购买商品时，商店应保护顾客在店内行走与乘座电梯时的安全。、违反先合同义务的一方造成了对方的损失。主要是信赖利益的损失。信赖利益的损失既包括为订立合同而支出的必要费用，也包括因此而失去的商机。、违反先契约义务的一方当事人具有过失。（三）缔约过失责任与违约责任的区别、两种责任产生的前提不同。承担违约责任必须以有效的合同存在为前提，而缔约过失责任则不以合同是否有效为前提。、是否可由当事人约定不同。缔约过失责任属于法定责任，不能由当事人自己约定。、责任形式不同。违约责任的形式有赔偿损失、支付违约金、实践履行等多种形式，而缔约过失责任形式只有一种，即损害赔偿。、赔偿额有无限制不同。违约责任的赔偿数额有限制，而缔约过失责任的赔偿额，合同法中没有限制。（四）缔约过失责任与侵权责任的区别、责任前提不同。缔约过失责任要求当事人之间有一定的商业关系，而侵权责任的当事人之间不要求具有特定的关系。、所违反的义务的性质不同。缔约过失责任违反的是先契约义务，而侵权责任违反的是一般的义务。、构成要件不同。缔约过失责任要求主观上必须有过失，而某些则不以过失为要件，如特殊的侵权责任。（五）缔约过失责任的适用范围、假借订立合同，恶意进行磋商而给对方造成损失。、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失。、泄露或者不正当使用在订立合同中知悉的商业秘密的。、因一方当事人的过错，而使合同被宣告无效或被撤消的。、在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为。*关于缔约过失责任的赔偿范围，学者有不同的见解。第四节 合同的条款 一、合同的主要条款，又称必要条款或成立条款。包括当事人名称、姓名和住所；标的数量和质量；价款和酬金；履行期限、地点和方式；违约责任；解释争议的方法等。 二、合同的普通条款又称一般条款，指合同主要条款以外的条款，又可分为通常条款和偶尔条款。、通常条款，是指不必当事人协商而当然地成为内容的条款。合同的这些内容一般是由法律或交易习惯所规定的，当事人没有协商的必要，即使合同中没有明确表示出来，也是合同的应有内容。、偶尔条款，是指须经当事人协商一致才能成为合同条款的一般条款。第五节 格式合同 一、格式合同的概念及特征 、格式合同的概念。格式合同是指某些经济组织或国家授权的机关事先印就的具有固定样式和既定条款内容的标准化格式，是于缔约时相对方只能接受该既定条款内容的一种合同。 、格式合同的特征。（）格式合同的样式及条款具有固定性和不可协商性；（）格式合同的当事人双方在经济地位上的悬殊性；（）格式合同的要约内容和形式具有特殊性。 二、对格式合同的主要规制。、行政规制。是指通过政府行政权力对标准合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督。包括事先审查和事后监督。、采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。 、关于格式条款无效条件的规定。除合同法中关于合同无效的一般规定也适用格式合同条款外，应注意特别的规定，即合同法第条规定：“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。” 、格式条款争议的解决原则：不利解释原则和非格式条款从优的原则。合同法第条规定：“对合同条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予于解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”第六节 合同的变更和解除 一、合同变更和解除的概念合同的变更，是指约法成立的合同尚未履行或未完全履行之前，当事人就其内容进行修改和补充而达成的协议。合同的解除，指依法提前终止合同关系。有约定解除和法定解除。 二、合同变更和解除的条件、当事人协商一致是合同变更以及合同的约定解除的条件。、合同的法定解除条件：（）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要义务；（）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行的；（）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（）法律规定的其他情形。 三、合同变更和解除的方法、双方协议变更或解除合同，实质上是当事人又签定了一个新合同。、合同的法定解除，是一种单方的法律行为，享有解除权的一方，可直接行使解除合同的权利。如对方有异议，可诉请法院或仲裁机关确认。 四、合同变更和解除的效力合同变更或解除后，原合同即失去效力；一般没有朔及力；合同变更或解除后使一方遭受损失的，除依法或依约可以免责外，有过错的一方要承担责任。第七节 违约责任 一、违约责任的概念及特征： 、违约责任的概念。违约责任是指当事人违反合同依法应该承担的法律责任。违约责任是合同法律制度的核心。 、违约责任的特征：违约责任是不履行或不适当履行合同债务应承担的法律后果；违约责任具有相对性；违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定；违约责任是一种财产责任。 二、违约责任的归责原则。 过错责任的原则，指在一方违反合同义务，不履行或者不适应履行合同时，应当以过错作为责任成立的要件及确定责任范围的依据。 推定过错责任，是指在发生了违约行为之后，法律直接推定违约行为人在主观上有过错，从而承担违约责任。在推定过错责任中，举证责任发生了倒置。 无过错责任原则，指违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只要违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就应对其违约行为负责。 * 我国合同法采取的是多元归责原则,即一般以无过错责任为主,以过错和推定过错责任为补充。 三、违约行为的形态。不履行行为；履行迟延行为；不完全履行行为；预期违约行为。*合同法第条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。” 四、违约责任的免责条款与免责事由。免责条款指当事人约定的用以免除或限制其未来责任的条款；合同中有免责条款并不意味免责条款就一定生效。免责事由是指法律规定的免除或限制违约行为人本应承担民事责任的事由。 五、违约责任的形式。 1、继续履行的概念及构成要件。继续履行又叫强制实际履行，是指一方当事人违反合同义务时，另一方当事人可以请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。继续履行的构成条件：必须有违约行为；非违约方有继续履行的要求；违约方能够继续履行合同债务。 2、采取补救措施，如修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等。 3、赔偿损失的概念，构成要件及赔偿范围。赔偿损失是指违约方依据合同的约定或者法律的规定承担的赔偿对方当事人所受损失的责任。赔偿损失的构成要件：违约行为；债权人受到损失；两者有因果关系。赔偿范围：当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。包括直接损失和间接损失。 4、违约金的概念、类型。违约金是指当事人约定的或者法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。赔偿性违约金与惩罚性违约金。如合同法第条第款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这种违约金就是惩罚性的。法定违约金与约定违约金。当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。第八节 合同履行中的其他几个问题 一、随附义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的义务。 二、同时履行抗辩权。又称不履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双方合同当事人，在对方未为对得给付之前得拒绝履行的权利。 三、后履行抗辩权。又称顺序履行抗辩权，是指有先后履行顺序的，后序履行一方对先序履行一方未履行时所享有的一种抗辩权。 四、这安履行抗辩权，又称中止或拒绝履行权，是指应当先为履行债务的当事人在有确切证据证明后序履行债务的当事人于缔约后出现足以影响其对得给付的情形下，可以中止合同履行并有条件地可解除合同的权利。思考题： 1、什么是合同？合同中有哪些主要分类？ 2、要约和承诺的构成要件各是什么？ 3、如何理解和掌握合同的主要条款？ 4、对格式合同有哪些限制？ 5、违约责任有哪些具体形式？ 6、双务合同履行中有哪几种抗辩权？ 第二十一章 侵权行为之债【教学目的和要求】正确理解侵权行为和侵权民事责任的概念和特征；了解侵权行为的分类和一般侵权责任的构成要件；掌握特殊侵权民事责任的有关规定。【教学重点及难点】侵权民事责任的概念和特征；侵权行为的分类和一般侵权责任的构成要件；特殊侵权民事责任。【教学方法】以课堂讲授为主，辅之以适量讨论和课后阅读。 第一节 侵权行为概述 一、侵权行为的概念。侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为；行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。侵权行为之债的特征：是民事责任；是财产责任；是针对侵犯所有权和人身权而设立以一项民事法律制度。 二、侵权行为的分类、一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为是指行为人基于过错而造成他人的财产或人身损失，并应由行为人自己承担责任的民事违法行为，（强调的是过错和本人承担）；特殊侵权行为是指由法律直接规定的，无须具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为（特殊在不一定要求行为人有过错，责任也不一定由行为人本人承担）。、侵害财产权行为和侵害人身权行为。、单独侵权行为和共同侵权行为。、积极侵权行为和消极侵权行为。 三、侵权行为归责原则、过错责任原则。以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。主要特点是：（）加害行为人主观上没有故意或过失就不承担侵权责任；（）以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据；（）它贯彻的是“谁主张谁举证”的原则，只有在特定的情况下，才采用“举证责任倒置”的方法。、过错推定责任。是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律推定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定责任是过错责任的一种特殊形式，两者的不同之处是：（）“谁主张谁举证”与“举证责任倒置”；（）在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响；（）过错责任要严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应程度的责任。、无过错责任原则。是指不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系，就应当承担民事责任的归责原则。无过错责任原则的特点是：（）无论行为人主观上是否有过错，都要承担侵权责任；（）只要行为人的行为与损害结果之间有因果关系，行为人就要承担侵权责任；（）受害人不需要证明行为人主观有过错，行为人也不能以无过错来抗辩；（）无过错责任原则的适用范围由法律作出特别规定。、公平责任原则。又称衡平责任原则，是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的损失给予适当的赔偿，由当事人合理分担损失的一种归责原则。*就现在的立法看，公平责任原则主要适用于民法通则第条的无行为能力人、限制行为能力人致人损害、第条的正当防卫和第条的紧急避险三种情况。四、现代侵权制度的变化与发展；侵权行为法在各国法律体系中的地位日益重要；无过失责任原则和公平责任原则的确立；精神损害赔偿的确立。第二节 侵权民事责任的一般构成要件 一、侵权民事责任的客观要件、侵权损害事实。侵权民事责任是对损害进行赔偿，只有有损害事实才有可能发生赔偿的问题。损害有物质上的财产损害和心理上的精神损害。损害应该包括直接损害和间接损害。、加害行为的违法性。违法行为包括作为的违法行为和不作为的违法行为。判断行为人有无不作为的违法行为。行为人只有在法律上负有义务，并且具备履行条件而不履行，才能认定其有不作为的违法行为。、违法行为与损害结果之间的因果关系。如何判断因果关系，目前各国的通说是采“相当因果关系说”。*依台湾学者王泽鉴先生的观点，相当因果关系是由“条件关系”及“相当性”构成，它们是确认因果关系的两个阶段。“条件关系”又叫必要条件规则，即无此行为，必不生此种损害；“相当性”可以表述为有此行为，通常即足生此种损害。 二、侵权民事责任的主观要件、行为人须有行为能力。如果实施违法行为的人属于无行为能力的人，则不能由其本人承担民事责任，“无责任能力者无责任”这是各国立法和司法的通例。*复习自然人行为能力的有关规定，年龄和精神健康状况。、行为人主观上有过错。过错包括故意和过失两种形式，刑法学中已经讲过该内容，这里不再重复。在一般情况下，区分故意和过失，或过错程度大小对确定其民事责任并无实际意义；但在特殊情况下，如混合过错、共同致人损害时，就成为确定其赔偿责任的重要依据了。三、共同危险行为（补充内容）、共同危险行为的概念。又称准共同侵权行为，是指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。、共同危险行为的特征在于：（）数人实施的危险行为都有可能造成损害结果的发生；（）法律推定数人对损害的发生均有过错；（）损害结果不是全体共同危险行为人所致，而是其中的一人或数人的危险行为造成的，但该人不能确定；（）实施共同危险的数人在主观上应有过错，这种过错通常表现为过失；（）行为人只要证明自己不是真正的加害人就可以免责，而不必要求行为人必须证明谁是加害人。、共同危险行为的民事责任。共同危险人对其行为应当承担连带责任；而在内部采取平均分担的方法来确定每个共同危险行为人的责任。第三节 特殊侵权的民事责任特殊侵权行为是相对于一般侵权行为而言的，是指由法律直接规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件而表现就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为。民法通则第条至第条规定的就是特殊侵权责任。 一、企业法人对其工作人员致人损害的民事责任、民法通则第条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人