民初大理院民法解释例浅论.docx

民初大理院民法解释例浅论编辑。 摘 要:民国初期是中国历史上一个大变革的时期,各种矛盾和冲突不断涌现。法制方面亦是如此。由于当时的立法机关国会不能正常运作,而新旧法律的适用问题又亟待解决,最高司法机关大理院便应时局需要,以判例、解释例的方式代行了立法机关的一部分立法权力,弥补了当时的立法缺陷,在实践中发挥了积极的作用。 关键词:大理院;民法解释例;性质;内容特点 中图分类号:DF082文献标识码:A文章编号:1000-8136(2010)08-0094-03 清末民初,西方法制被大规模引进,中国法律的转型进程由此开始。这使得当时的法制充斥着传统与近代、中国与西方价值观念的冲突。民国初年的国会因屡遭解散而无法正常履行立法职能。为了统一指导司法,最高司法机关大理院以判例、解释例的方式代行立法,在当时发挥了重要作用。民国初期的解释例反映了当时法律生活的生动场景,材料保留也较为完整,但是到目前为止,学术界对其的研究依然十分有限。目前,学术界尚无以解释例作为主要材料进行的研究。研究最为充分的是黄源盛先生,代表成果是台湾政治大学法律系2000年编辑的民初法律变迁与裁判(1912-1928)。引用少量解释例进行研究的有:2001年张生的民国初期民法的近代化以固有法与继受法的整合为中心;2003年黄宗智的法典、习俗与司法实践清代与民国的比较;2003年华中师范大学李卫东的博士学位论文民法中的民事习惯与习惯法观念、文本和实践;2004年卢静仪的民初立嗣问题的法律与裁判;2005年5月赵晓耕、马晓莉的于激变中求稳定之法民国最高法院关于子女财产继承权的解释例研究。以上各研究成果,虽然均涉及解释例的运用,但大部分是将解释例的研究作为文章中的一部分或者用解释例来支撑文章的中心论点。可以说,专门选取民初民法方面的解释例进行研究的,目前尚属空白。本文则将对民国初期的民法解释例作一历史考察,发现其特色,挖掘隐藏于其背后的深层意义。 1 民初大理院民法解释例的性质 民国初期,并未废除前清法律。民国元年3月10日袁世凯颁布的大总统令使得前清的法令除与民国国体抵触各案应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。这使得在前清具有效力的大清现行刑律的民事部分成为民国时期民事实体法的重要规范。大清现行刑律基本上是中国传统法律的延续,其立法精神根源于传统的纲常礼教,其涉及民事方面的规定,无论是财产关系还是与身份相关的规定,均是对传统社会秩序及关系的维持。然而就民国的政治、经济或法制等各种制度而言,绝大多数是模仿自西方国家,而其基本理念与中国传统价值不免有所抵触,因此大清现行律如何在新式的法律制度下运作,则有赖于司法机关在具体的实践中予以调和与转化。正如郭卫在大理院解释例全书之编辑缘起中谈及大理院解释例创制时所说:正值我国法律改良之时期,各级法院对于民刑案件之疑议滋多,而大理院之解释亦不厌长篇累牍论述学理。引证事实,备极精详。大理院运用解释例保证了在法制不完备的情况下司法的正常运行。 本文认为,民国初期大理院作出的民法解释例从总体上看属于司法解释,但在当时的形势下,大理院的解释例还具有直接法源的性质。据法院编制法第三十三条规定:大理院为最高审判机关,从而确立了在缺乏统一标准的情况下,地方法院恒视中央最高法院之见解以为标准。该法第三十五条规定:大理院长有统一解释法令必应处置之权,但不得指挥审判官所掌理各案件之审判。又据大理院办事章程第二百零三条规定:大理院关于法令之解释,除法院编制法第三十五条但书情形外,就同一事类均有拘束之效力。可见,在立法机关不能及时回应现实需要的情况下,大理院所作的民法解释例具有统一执行的效力。大理院的这项权力,是当时世界各国的最高法院所没有的。法院编制法第三十七条规定:大理院各庭审理上告案件,如解释法令之意见,与本庭或他庭成案异,由大理院院长依法令之义类,开民事科或刑事科或民、刑两科之总会审判之。大理院民庭的解释例非经民庭或民、刑两庭之审判会变更,大理院及地方各级审判机关有必须遵守的义务。这样,大理院民法解释例的稳定性和统一性便得以维系。 为了避免内部矛盾和便于司法运用,大理院将所作之民法解释例采用统一的样式进行汇编。根据大理院编辑规则,民法解释例依大清民律草案的体例结构,以条为单位,按照编、章、节的顺序编排,采用概括的方式收入。随着解释例的日积月累,大理院的民事解释例汇编逐渐形成一个内容详细、颇为系统化的民事法律规范整体,在形式上与法典有相似之处。这个以解释例汇集而成的民事法律体系,成为大理院的立法成果之一。承法之士无不人手一编,每遇讼争,则律师与审判官皆不约而同,而以查大理院某年某字某号判决如何如何为讼争定谳之根据。 2 民初大理院民法解释例的内容特点 在民初特定的社会政治环境中,在一个民事法律多元化的局面下,大理院运用解释例来完成法律秩序的整合,既是必要的也是可行的。但大理院毕竟是以司法为本职,不可能逾越立法与司法相独立的原则,去直接行使立法权。因此,大理院的民法解释例必有其独特的风格,对大理院遗留下来的民法解释例汇编加以分析,可以发现其中的一些特点。 2.1 解释例以有关亲属的问题居多 通过对黄荣昌先生所编辑的最新司法法令判解分类汇要中的民法解释例进行整理,我们发现:亲属编的解释例最多,尤以婚姻方面的为甚;债权编中契约方面的解释例居多;物权编中有关不动产的解释例占大半;承继编的解释例以关于宗祧继承的为主。见表1。 以上统计清晰地表现出大理院在作民法解释例时的侧重点,从而反映了当时民事领域内中西法律文化冲突的焦点所在。清末民初,西方列强不断入侵,西方法文化、法观念也随之袭入。在中国古代社会,无论是土地、契约方面,还是婚姻、家庭制度,都有其自身的特点。其一,中国古代是一个以农为本、重农抑商、自然经济占绝对支配地位的农业大国。这一方面促进了社会经济的稳步发展,另一方面也导致了对私权的漠视,民众的私权意识也非常淡薄。普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣不仅反映出土地国有的所有权制度,更反映出皇权的强大、私权的淡漠。其二,古代的中国社会以家族主义为本位,以亲亲、尊尊来确定亲疏贵贱。在家族内部,遵循父为子纲、夫为妻纲quo 在男女婚姻的结合上,讲究父母之命、媒妁之言,而婚姻关系的解除也是以家族为前提,甚少涉及夫妻本人的意志quo 在继承方面,以与宗法制相关的宗祧继承为主要表现形式。可以说,中国古代传统的法律体系是以农业生产方式和家庭血缘关系为基础,以三纲五常为核心而建立的。血缘、家族成为连接社会各种关系的重要纽带,而法律对二者的维护成为中国古代法文化的重要特征。这种在传统社会环境中形成的民事法律制度,与当时盛行的平等、所有权绝对、契约自由等西方法律观念和规则必然形成对立、引发冲突。 2.2 解释显现出中西结合的取向 详细阅读大理院民法解释例的内容之后,可以发现,大理院在进行解释时运用了会通中西的手法。在大理院解释例的运作下,大清现行律民事有效部分已经与原先条文的规范目的有所区别。同时,有些条文所代表的中国传统价值则继续保留。 以关于婚姻制度的解释例为例,不难发现大理院在这方面的解释例保留了大部分旧法,但也有一些西方法律用语和法律原则被广泛引入。如:解释例中有引用义务、强制履行、无效撤销等西方法律术语,显现出西方法已经渗透到中国法律体系中。又如:在无故悔婚问题上,大清现行律有禁止悔婚的明文,认为既定婚则有结婚之义务;又规定若许嫁女已报婚书,及有私约,(谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类)而辄悔者,(女家主婚人)处五等罚;(其女归本夫)。虽无婚书,但曾受聘财者,亦是。女子定婚而悔,除女家主婚人受刑罚之外,仍要强制结婚其女归本夫。大理院统字第510号解释例涉及定婚之女以死抗婚,请求裁决。大理院答复:既定婚则有结婚之义务,惟外国法理认为此种义务不能强制履行,即使强制执行亦未必能达判决之目的,我国国情虽有不同而事理则不无一致。现行律婚姻条虽然有效但刑罚条文已经失效,所以只能和平劝谕,别无他法。大理院统字第723号解释例也表示,无故悔婚虽然不法,但婚姻不得强制执行。可见,大理院在处理无故悔婚问题时援引了西方法律原则作为处理传统定婚案件的重要法律依据。 编辑。 因此,可以说大理院能够将传统律文运用解释例的形式与西方法学理论相结合,以西方法的概念和原则去解释新时代所遇到的问题,使得权利观念得以蕴含于法律条文之中。这表明大理院对于现行律的解释已经形成一套特殊的体系。虽然在一些案例中,现行律与西方法律思想有所冲突,但大理院能透过解释,自圆其说,形成自己独特的一套法律见解,在实际上达到了一个良好的过渡效果。 3 民初大理院民法解释例的意义 清末以来,中国一直面临传统文化与近代法律的冲突与调和问题。作为民国初期的最高司法机关,大理院运用会通中西的解释手法使当时传统法与西方法之间的冲突得以消解,既对西方先进的法律制度和理念有所借鉴,又没有完全摒弃传统法律因素,使传统法律文化的生命力在制度体系崩溃的情况下得以延续,使得西方的民法制度并未直接适用于中国,对于人民的整体冲击也具有缓和作用。透过大理院以类似普通法的方式来规范民事事件,也较直接颁布民法典较有弹性空间。以法律继受而言,就上层结构这一部分,大理院是相当成功的,对于后来国民政府颁布民法典与最高法院的运行都奠定了基础。 对于历史的回顾,往往会引发对现在同类问题的思考。大理院在民国初期对解释例的成功运用,不得不引发我们对法律现代化过程的进一步思考。客观来讲,中国传统社会以家庭为单位的自给自足的自然经济和社会宗法体制并不能为近代西方民法制度在中国的生存、发展提供土壤。而民法是与社会生活息息相关的。民初,虽然西方的法律观念和原则被大量引进,但中国传统的民法规则并未因西方法的袭入而失去调整作用,西方民法制度也并未对当时中国社会的民事纠纷起到完全的规制作用。可见,法律制度的发展与进步不应靠完全的移植,还应考察其所处的特定社会历史环境。因此,在当今法律现代化的过程中亦不能盲目照搬西方,要重视对自身社会文明和发展程度的考量,汲取传统法律文化中的合理因素,使法律与社会同步发展,与国情相适应。正如有学者所言:中国社会与法律变迁应该更多地尊重中国传统,恢复并重建中国人自己的生活秩序。 4 结束语 在大规模的法律变革时期,由于立法和各种因素的制约使得法律秩序呈现出各种缺漏。在立法无法短时间解决的情况下,最高审判机构通过法律解释的途径来完成法律秩序的重建,是非常必要的。民国初期,在中国社会缺乏统一民事秩序的困境中,大理院在司法活动中,充分利用其作为最高司法机关的地位和审判人员兼通中西民法的优势,很好地发挥了解释法律之权,通过对解释例的运作将当时传统的法规、多变的政策,根据实际情况加以阐释,较为出色地完成了自己的历史使命,解决了中西法文化的冲突,为维护法制的统一、民事司法的现代转型作出了巨大贡献,也为我国现今的法治建设提供了诸多可资借鉴之处。参考文献: 郭卫.大理院解释例全文M.上海:会文堂书局,1931. 郑爱诹.现行律民事有效部份集解M.上海:世界书局,1928. 黄荣昌.最新司法法令判解分类汇要M.台北:中华图书馆,1926. 朱勇.中国民法近代化研究M.北京:中国政法大学出版社,2006. 尹伊君.社会变迁的法律解释M.北京:商务印书馆,2003. 谢振民.中华民国立法史M.北京:中国政法大学出版社,2000. 张生.中国法律近代化论集C.北京:中国政法大学出版社,2002. 黄源盛.民初法律变迁与裁判(1912-1928)M.台北:政治大学法律系,2000. 黄聖棻.大理院民事判决法源之研究(1912-1928)D.政治大学法律学系硕士论文,2003. 张生.民国初期的大理院:最高司法机关兼行民事立法职能J.政法论坛,1998(6). On Civil-law-interpretation-models Made by the Supreme Court in Early Republic of China Wang Shaojun,Zhou Ziliang Abstract: As a big transform period in Chinese history,the early Republic of China saw many kinds of contradictions and confliegislative institution congress could not take its responsibility well,while the application problems between new and old laws needed to be solved urgen Court,according to the de