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浅谈川岛武宜的“法意识”的法律基础 一、序言 日本制定法典最早是在明治政府时期，主要仿制的是德国和法国的法典，一共制定了六部基础法典，随后还先后颁布过几个法典。到今天，除了宪法和刑法外，其余的全部法典仍保持其基本形式。这种背景中制定的法典在基本用语、逻辑结构和思想等方面很大程度上被西化了，日本法学家川岛武宜认为，从西欧先进资本主义国家借鉴过来的法典与国民的现实生活存在着很大的差距，要使国家法律更有效的发挥其机能，关键是确定这种差距在近代化发展中的变化以及影响差距变化的主要因素。类似的问题不仅在日本存在，而且与现代的多数社会（尤其亚洲和非洲）在工业化和现代化进程中经历到的问题共有着许多相通要素，对我国现代化过程中法治社会的实现亦具有重要借鉴意义。 二、川岛武宜的法意识 川岛认为核心因素是所谓的国民的法意识，即多数国民对法是持怎样的意识来从事其社会生活的。川岛武宜认为，法意识包括与法相关的意识（狭义，即政府、立法机关或裁判所向国民下达的命令），也包括与法相关的无意识（下意识）的心理状态。与法相关的意识包括法之认识、法之价值法之价值判断和法之感觉。与法相关的无意识主要是指人们在解决离婚、契约等纠纷的时候，最初不考虑法律，往往利用当事人之间事实上的势力关系来影响纠纷的解决，正是这种对法律无知或着说是漠不关心的意识，使得这些纠纷无法上升到法统社会的平面上来。 在经济、政治和社会生活近代化的过程中，人们的观念、思想、感情也在变化，但传统法意识仍根深蒂固地存在。所以在法制西化的背景下，传统的法意识扭曲了它现实的机能，故形成了纸面上的法律与行动上的法律的日本式形态。同样的，这种情况在我国也存在。川岛武宜认为法意识是最接近依法统制社会的决定性要因，研究法意识，法在社会中发挥着怎样的机能，对于法的适用来说是极其有意义的。 （一）法意识中的法 在传统社会中，法与伦理有着不清不楚的暧昧关系，在现代化与法中，川岛首先明确了法具体内涵，开篇就强调了市民社会中法与伦理的分化。总之他认为市民社会的法和法学的理想就是不考虑伦理的要求，法在法的世界伦理在伦理的世界分别存在着。在川岛的眼里，法的非伦理性是和资本主义经济的发展分不开的。市民社会是在高度分工的基础上的商品生产社会，社会分工是由私有的主体按自己的意思进行等价商品交换结合起来的。所以市民社会的经济是以商品的等价交换为媒介的经济，国家法调整的对象亦是以商品等价交换为中心展开的。所以资本主义经济的主要规则是：人不得进行妨碍等价交换的行为，人为使等价交换成为社会秩序的基础行为，资本主义经济的种种理论规范都能被包括在这种规范中，并且从这种规范中得到演绎。 （二）法意识中的意识 主体性的意识是近代法意识最根本的基础性因素。包括：第一，人要认识自己作为人的价值，是有价值的存在，是独立的存在：第二，这种意识在社会范围内，是社会性的存在，大家相互将他人也作为这种主体人来意识并尊重其主体性。川岛认为这是构成近代人意识本质的因素。在对守法精神的理解中，川岛认为守法精神本质的主体性的内容包括对自己权利的主张和对他人权利的承认和尊重。 笔者认为川岛对守法精神的理解很大程度上是跟资本主义经济的法的理解相通的，这其中都有一个共同性，就是权利平等。可以这么认为市民的守法精神是受资本主义经济的发展影响的，资本主义经济的法是基于等价交换的原则将他人同自己一样作为人格的主体加以承认，以等价从他人那里得到利益，这是权利，义务则是不得进行妨碍等价交换的行为;而守法精神则是以平等为基点，主张自己的权利并尊重他人的权利。可以说守法精神是从经济发展的过程中基于对价的思想演变而来。不可否认，社会经济的发展确实很大程度上决定着法律的内容（纸面上的法），法的现代化的进程亦少不了具体的制度性变革，但若到真正的实施层面上（活法），笔者认为川岛的观念未尝不可取，即法意识的决定性作用，这直接决定人们采取什么样的行为或方式解决问题。 三、法意识主要内容 （一）关于权利和法律的法意识 川岛认为日本人传统上就缺少权利观念，其权利观念相对于义务观念是处于弱势地位的。在西欧传统用语中，权利即是法，只是从不同的侧面来考察同一事物的称呼而已，因此川岛认为权利观念的普及程度与法的现实机能的发挥程度是成正比的。在西欧或美国，权利意识的内容是不辩而明的，是被视为空气一般的存在，而在日本这样不曾有权利意识的社会转化到有权利意识且不断增多权利主张的社会，权利则易被解释成为权力的角色。川岛解释西方社会中的权利，认为其是建立在客观性判断基准的基础上的，这种判断基准与个人实力无关，是期待获得超越个人意志的事实根据，换句话说是整个社会共同认同的。但在日本社会中，权利则多由当事人一方事实上的力量优势影响，相对于客观性判断基准则显主观性了。所以在日本，主张权利是以自我中心主义的、扰乱和平的，不当地索求政治权利的救济行为，是常常受到非难的。在川岛眼里，这是一种缺少权利观的表现，是与法意识相背的传统式规范意识。此外，日本国民的一般社会意识，整体文化习惯赋予了日本法现象意味深长的特色。（二）关于诉讼的法意识 正如前文所述，在传统日本人的法意识中，权利、义务是若有若无的东西，是不明确不确定的。而权利义务的不明确形成并维持当事人之间友好或协同体式的关系，而裁判则因黑白分明破坏了这种友好的协同体式关系的基础。所以对于传统的法意识而言，提起诉讼即公然地向对方挑战，意味着制造事端。川岛用了借地租房事件的数目、小作农事件的数目 等有关诉讼数据为证，证明用诉讼这种方式解决私人之间的纠纷是不讨喜的。川岛举了一个典型的事例，在当时东京郊区的某一农村有一户农家，就因为上上辈人为了地界之类问题提起过诉讼，导致村里人都不愿与其来往，甚至没人愿意将女儿嫁给这家人。但是，诉讼的数量并不仅仅决定于权利意识，引起诉讼的原因是多种多样的，在这里不妨可考虑考虑村上淳一的观点。村上淳一认为日本人在官司不如人意时不惜一切代价以各种理由上告不是基于通过实现自己的权利主张来形成社会秩序的责任感，而是对利益的贪求，这样的诉讼再多也不能证明日本人与西方人具有同样强烈的权利意识。 不过在日本法意识总体的发展趋势上，川岛认为今后人们会更强烈地意识到权利所在，并坚持其权利，同时会更频繁地利用诉讼、裁判制度。人们从法，即依据法的基准判断出的明确而固定性的关系所感知的，不仅是个人与个人之间的关系，而且包括个人与政府间关系，其结果，法官与裁判所在人们生活中将变得更加重要;相应地，裁判官的社会地位也将得以提高。 四、我国法意识概况研究 如上文所述，意识的本质在于人要认识自己作为人的价值，是有价值的、独立的存在，这种意识在社会范围内，是社会性的存在，大家相互将他人也作为这种主体人来意识并尊重其主体性。这其中隐含的是商品经济中等价交换的原则。笔者认为法意识具有相对的独立性，在这独立性以外的意识只能靠客观环境去影响，更多的是经济发展社会发展的程度的影响，但在独立性以内的法意识则是一个可提升的空间。经济发展较弱后、偏远的地区则法意识是相对薄弱的，这些地区法除了无法按正常程序实施，还参杂着地方风俗，以及地方的伦理性的内容，这些因素都影响法意识的发展。 笔者认为在我国，法意识的近代化情况是存在三个分层的：社会经济现代化程度较高的地区，社会经济现代化程度中等程度的地区，经济现代化程度较落后的地区。社会经济现代化程度较高的地区通常是沿海地区，省会级城市和一些较大的市，这些地区可以说是较完全的陌生人社会，所以纠纷的解决多是通过诉讼来解决。同时，人口数量比较集中，秩序就显得尤为重要，就好比红绿灯，车流量大的地方则需要红绿灯来维持正常的秩序，法律充当的正是红绿灯的角色。所以法律在这些地区就显得尤为重要，尤其需要遵守，所以法意识的程度较其他两个地区来说是比较高的。中等程度的地区主要是地级市和一些县级等地区，是熟人社会和陌生人社会这两种形态的融合区。县乡村等经济现代化程度较落后的地区则多以熟人社会为表现形态，此时法律与伦理人情的关系就显得复杂了。在苏力的送法下乡中有一个案例让笔者印象深刻，是关于赡养案的审理的。一对老年夫妇起诉四个儿子，在法庭调停的最后阶段，法官不仅提出了狭义的赡养问题，而且考虑到老人同谁居住、口粮、生病的医疗费和丧葬费等问题，还考虑到老人.com专业提供论文写作的服务，欢迎光临的吃油，吃蔬菜的问题，还考虑到儿子提供的粮食中是否有绿豆和黄豆以及有几斤黄豆和绿豆的问题。在我们这些城里来的法学家看来这些问题实在太琐细，.并且这些问题还是法官主动提出来的。.在这里，我们再一次看到法官在努力解决纠纷，而不是确认法律规则（尽管其不自觉地符合了某些法律规则）;甚至由于对解决纠纷的关注，法官忘记了一些司法的基本规则。虽然基层法官也在努力遵循法律规则，却不得不限定于地方风俗伦理之中。相对于现代化程度较高的地区，经济现代化程度较落后地区的法意识程度最低，但提升空间也是最大的。 探讨如何提高国民法意识固然很重要，但我们更多的是要关注影响法意识的因素，否则单纯谈论提高法意识，则会陷入纸上谈兵的尴尬境地。意识的塑造不是一朝一夕的事，在我国，不可否认市场经济发展与法意识发展的正比性，法意识独立性以外的