关于《劳动合同法》第１４条的溯及力的法理分析.docxVIP

关于劳动合同法第条的溯及力的法理分析关于劳动合同法第条的溯及力的法理分析 思想汇报 随着劳动合同法于2008年月1月1日开始实施，劳动合同法第14条引起了广泛争议并产生了很大的社会影论文联盟响。据说劳动合同法实施后，企业的用工成本平均增加约20，利润大幅度下降，并产生解雇、倒闭、撤资等消极连锁反应。围绕劳动合同法争议的焦点之一，是有关年限的规定是否具有溯及力的问题，这一问题是适用劳动合同法必须解决的问题。大多数学者撰文指出，劳动合同法不具有溯及力。笔者认为，如果依据绝对的法不溯及既往原则，劳动合同法原则上不具有溯及力；但依据劳动合同法的立法意图和劳动合同法吸收了劳动法的有关规定的实情，从而又使某些有关年限的起点的规定具有例外溯及力。这样理解既不违反法不溯及既往原则，同时也保护了劳工的法律上的既得权益。不能因为资方的反对而取消溯及力，但应该考虑给劳动合同法实施规定一个缓冲期，以减少经济和社会震荡，维护社会的长远利益。对于过渡方案，笔者有一个设想：劳动合同法实施以前企业对劳工的福利欠债，可以由政府埋单。这样既照顾了劳工利益，又减少了对企业和社会的冲击。 一、关于劳动合同法第14条的争议与影响 由于劳动合同法带有保护弱势者权益的倾向，故而自其颁布之初，就饱受各方争论质疑。来自企业界、经济学界的批评与劳动者、立法部门的赞扬，成为针锋相对的两派思想，一定程度上反映了劳资双方的利益冲突。其中，备受争议的条款是劳动合同法第14条，该条可称为无固定期限劳动合同的条款，全文如下： 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 劳动合同法的这条规定在社会上引起了广泛的关注和激烈的争论，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的； (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； (三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 特别是第一款的规定劳动者在该用人单位连续工作满十年的的十年该如何计算?是从劳动合同法实施之前就开始计算，还是在劳动合同法实施之后才开始计算?即这项规定是否具有溯及力?对这个问题，劳动合同法没有明确作出规定。 劳动合同法实施之前，深圳华为、沃尔玛等企业出现的大规模裁撤员工事件引起广泛关注。2007年11月3日，广东省劳动和社会保障厅劳动关系处处长林景青表示：无固定期限劳动合同并不意味着永久员工，更不是铁饭碗；从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同，并无根本区别；国家有关部门将出台配套办法，对用人单位规避法律的行为不予认可，违规操作的企业可能会得不偿失。林景青还说，劳动合同法纠正目前劳动关系的不合理现象，无固定期限劳动合同将逐渐成为常态，与国际上大多数国家的通常做法相一致。这既有利于劳动者稳定职业，熟练掌握技能，也有利于培养职工对企业的忠诚度，增强企业的凝聚力，减少企业频繁换人的损失，企业也是受益者，因此，对无固定期限劳动合同实在没必要谈虎色变。 思想汇报 劳动合同法自2008年1月1日起实施，经历几个月磨合、过渡后，投下的千层浪仍未停息；两会召开期间，劳动合同法又成炮轰焦点。曾在2006年胡润百富榜上成为大陆女首富的东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵，今年作为连任的全国政协委员到京参加两会，她在接受南方都市报采访时表示，劳动合同法实施后，给一些企业增加了很多成本支出和风险，出现了企业转投资、倒闭和解雇风潮。她说，准备向大会提交一份提案，建议完善劳动合同法，如其中的无固定期限合同，相当于计划经济时代的铁饭碗，建议修改。张茵女士的想法也代表了很多中小企业主的心声，劳动合同法给中国企业带来了巨大的震动和恐慌，企业采取了一系列举措，将损失转移给劳动者。这与劳动合同法预想的实效完全相反，可见在劳资双方的博弈上，这部法律并没有达到最优。 从劳动合同法引起的争议看，很多企业并未仔细研读，盲目跟从社会上的舆论风向，不求甚解，也并未将该法赋予企业的优势充分地加以利用。相反，误解、误读的产生也反证了该法的某些条款和概念存在模糊不清的现象，造成了企业及劳动者双方理解上的偏差。而容易被误解的法律条款，在现实中非但起不到有效作用，反而会产生反作用，本来旨在通过立法加强对劳动者保护的法律反过来却损害到劳动者利益，值得立法部门反思。为了全面贯彻实施该法，协调劳资关系，广大劳动者和企业应该全面地、准确地理解这部法律。同时，有关立法部门应抓紧制定劳动合同法的解释性、过渡性实施办法和有关配套法规，加强对企业用工的指导，切实维护劳工的合法权益。 二、法不溯及既往原则及立法法的规定 法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。 一般说来，法只适用于生效后的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力；对法生效前发生的事件，亦是如此。这就是法不溯及既往的原则。法不溯及既往原则源自古罗马，形成于近代资产阶级革命时期，目的是保护人权。美国宪法明确禁止国会追溯立法，该法第1条第9款第3项规定：剥夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过。同一条第10款第1项同样规定，任何州不得通过有追溯力的法律。法国人权宣言第8 条规定：法律只应规定确实和显然必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前已经制定和公布的且系合法施行的法律以外，任何人都不受处罚。法国民法典第2条更是明确规定：法律只对将来生效，没有溯及的效力。法不溯及既往成为现代许多国家法律中的一项基本原则。 法不溯及既往原则的主要依据有二： 第一，法不溯及既往原则是法治原则的必然要求。法的规范和预测功能内在地要求法律只适用于将来而不是过去。用通俗的话讲，我今天只能按照你今天的法律来行为，我不清楚你明天会制定什么法律；你用明天制定的法律反攻倒算，适用于我今天的行为，不但是不合情理的，而且与法律的规范与预测功能背道而驰。 在古罗马时期，就形成了一个法律格言：法仅仅适用于将来。法治的基本原则之一就是坚持人不应被尚不存在的规则束缚，即法律不能溯及既往。启蒙思想家托马斯霍布斯在其名著利维坦一书中指出：在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。富勒和罗尔斯都主张，实质正义必须借助于形式正义。在富勒的著作中称形式正义为法律的内在道德或程序自然法，而罗尔斯称其为作为规则的正义，它是对实质正义的保障的正义。形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就是法治。因此，形式正义主要涉及的问题就是法治。法治有一系列原则，其中，法不溯及既往是其中重要的一项。在富勒的法治八原则中，第三项即为法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去。他认为法律使用规则来调整人类行为，其功效多着眼于未来，若以明天制定的法律来惩治今天人们的行为，那是荒谬的。罗尔斯的法治四原则之一是法无明文规定不为罪，要求在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。可以说，法无明文规定不为罪是法不溯及既往的题中应有之义，是法治原则的组成部分。 第二，法不溯及既往原则是人权原则的内在要求。法不溯及既往，从人权保障方面来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好地保障公民权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，那么昨天原本守法的公民却可能在今天受到政府的追罚，公民的权利保障面临政府权力随意侵犯的巨大风险；而且，溯及既往的法律取消了人们对法律的信赖利益。人们因为信赖法律而行为，因此而取得的权益是当时合法的既得利益，理应受法律保护，也不能为后来的法律所取消。依据人权原则，立法权本质上是有限权力，立法权不能侵犯人权，故法律不能溯及既往。 但是，法不溯及既往原则并不是绝对的。绝对的不溯及既往会使该原则背离它保护人权的初衷，因为禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由，然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。二战后在纽伦堡审判、东京审判中都用新的代表正当良知和正义感的法律制裁了纳粹政府法令下所谓合法的战争罪行。此时溯及既往的法律非但没有侵犯人权，反而是对人权的张扬，因此，即使新自然法学的代表人物富勒也不得不承认：从法律一般是适用于将来的这一角度而论，可能在有的情况下，溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。因而立法者基于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在立法时做出有溯及力的规定。有学者将其称为有利法律溯及原则，或更准确地称为保护性法律例外溯及。这种例外，不仅没有从根本上破坏法不溯及既往原则，而且体现了法不溯及既往的价值追求保护人权。 一般认为，现代法的溯及力问题可以表述为：以法不溯及既往为原则，以保护性法律的溯及力为例外。这体现了人权与法治的要求。我国法的溯及力也理应如此。 对于我国的法的溯及力问题，立法法第84条作出了明确规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：一是新法比旧法对权益保障更为有利；二是法律明确规定溯及既往。可见，我国立法法充分肯定法不溯及既往原则的价值，对法律例外溯及力的规定是非常审慎的。 三、劳动合同法第14条有关期限规定的歧义及其解决方法 依据立法法，劳动合同法第14条第2款第1项规定不具有溯及力，但是，劳动合同法却在表达上产生了歧义。 劳动合同法第14条第2款第3项规定，应当订立无固定期限劳动合同的必要条件之第三种情形：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。同时，劳动合同法第97条第1款规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。很明显，第97条第1款明确说明了第14条第2款第3项不具有溯及力。 第14条第2款第3项规定与本文讨论的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的理解。但劳动合同法专门用第97条第1款说明第14条第2款第3项规定的连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第2款第1项规定的十年的溯及力不予说明，这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢?立法者似乎是故意留下了一个悬念，或者无意留下了一个法律漏洞，从而引起了不同的解读并导致争议。 劳动合同法在溯及力表述上存在逻辑混乱，对第14条第2款第1项规定的溯及力问题造成了歧义。一方面，依据法不溯及既往原则，则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用；另一方面，如果是仅从字面解读这个规定，则认为既然第14条第2款第3项对不具有溯及力有专门规定，而劳动合同法没专门规定第14条第2款第1项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，十年应从劳动合同法施行前计算。从立法技术上说，依据法不溯及既往原则，没有溯及力就不需要特别说明；而有溯及力是例外，所以需要特别说明。劳动合同法在溯及力表述方法上与立法法的规定恰恰相反，故造成了歧义。 虽然依据立法法，劳动合同法第14条第2款第1项并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定就不具有溯及力，即十年应从劳动合同法生效之后起算；但问题并非如此简单。 笔者认为，该条款十年的规定具有溯及力，主要理由有三： 1、从劳动合同法的立法意图看，该规定具有溯及力，属于有利法律溯及保护劳动者的合法权益是劳动合同法的宗旨之一。劳动合同法第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是劳动合同法加强保护劳动者权益力度的标志之一。如果其中第2款第1项规定不能溯及既往，十年只能从劳动合同法实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到2018年以后。这显然不利于劳动者权益的保护，有违劳动合同法的立法宗旨。但如果十年能从劳动合同法实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。 2、从立法法与劳动合同法的法律效力等级来看，不能否定该规定的溯及力，如前所述，保护性法律可以溯及既往排斥了法不溯及既往的绝对性。我国立法法明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。同时，我国现行立法也有有利法律溯及的实例，如刑法第12条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。虽然劳动合同法第14条第2款第1项规定在溯及力问题上没有依据立法法的规定来表述，但从法律效力等级上看，立法法与劳动合同法是由同一立法主体颁布的，其效力等级是相同的，因此，不能仅仅依据立法法就完全否定该规定的溯及力。 3、从新法对旧法有关规定的吸收效力来看，不能否定该规定的溯及力法律必须是稳定的，但不可一成不变。这句话揭示了一个真理：法律应该具有稳定性，但又必须适应社会变化了的需要而变化。法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求，所以，法律的变化不可避免。但法律效力不能有真空，新法不能对旧法的信赖利益一笔勾销；新旧法律的交替会引发历时性法律的效力衔接问题，即新法生效后对旧法的效力的承接问题。也就是说，新法是否有溯及力，我们还要从它与旧法有关规定的衔接来看因新法对旧法某些规定的吸收而具有溯及力，其可以称作新法对旧法的吸收效力，它是旧法效力的自然延续和承接。 1994年劳动法第20条规定： 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 可以看出，劳动合同法第14条第2款第1项只是吸收了劳动法第20条的规定，同时劳动法并未废止，因而劳动合同法第14条第2款第1项的规定实际上可以溯及到1994年7月5日，从而有效地保护1994年以来就业多年的劳动者，特别是为改革开放做出了重大贡献和牺牲的农民工。如果不承认该条款的溯及力，不仅将损害劳动者的利益，而且也会把劳动者依据劳动法应当得到的既得权益一笔勾销。所以，一些公司赶在劳动合同法实施之前大裁员以规避该法的做法是无效的；一些官员或学者试图通过解释，认定该法无溯及力，以此安抚资方，这也是不妥当的。因为，通过法理分析，劳动合同法毫无疑问具有溯及力；从法律的连续性上看，劳动者权益由受劳动法保护自然过渡到受劳动合同法保护，而且新保护不应低于旧保护，劳动者1994年以来的连续工龄依法不应被抹杀。 因此，笔者认为：劳动合同法的有关年限的规定具有溯及力；不过，在该法执行时，可以通过法律解释规定一个过渡期解决办法，减缓该法实施造成的震荡，平衡劳资之间的利益冲突。为此，可以召开一个关于该法实施过渡方案的劳资和立法机关三方参加的听证会，达成一个各方都能接受的方案。这样才能保证该法预期效果的逐步实现，最大限度地减少该法实施后的负面效果。 四、劳动合同法实施前的福利欠债的处理 对于过渡方案，笔者认为由于劳动合同法实施以前企业对劳动者存在福利欠债的主要原因，在于政府的不作为，包括立法滞后和执法不严，因此，解决办法