《债权法讲义》doc版.doc

民法债编总论阅读书目：王泽鉴：债法原理，北京大学出版社2009年版郑玉波：民法债编总论，中国政法大学出版社2004年版德梅迪库斯：德国债法总论，法律出版社2004年版第一章 债的概述一、债的概念 1.债的定义：债是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。 2.债的特征： （1）债的主体特定（相对性） （2）债权的平等性 （3）债的客体为债务人的特定行为（作为、不作为） （4）债的发生的多样性。二、债的要素 1.债的主体：（多数）债权人，债务人 2.债的内容： （1）债权：债权为请求权，债权为相对权。债权没有排他性。债权具有平等性。 （2）债务：不作为也可以为债务。自然债务；赌债。债务与责任。 3.债的客体（标的）：给付（作为、不作为）三、债的发生原因 债的发生原因总体上可以分为两类： 一为基于法律行为， 一为基于法律规定。 前者为意定之债，主要为契约（合同）； 后者为法定之债，包括无因管理、不当得利、侵权行为和缔约过失等。四、债的分类 1.意定之债和法定之债 2.特定物之债和种类物之债 3.单一之债和多数人之债 4.按份之债和连带之债 5.简单之债（不可选择之债）和选择之债。五、物权和债权的区别 （一）物权是绝对权或者对世权，而债权是相对权或者对人权 （二）物权是支配权，而债权是请求权 （三）物权是独占性的和排他性的权利，而债权不具有排他性 （四）物权是优先权，而债权是具有平等性的权利。 （五）物权具有追及性，而债权只能在特定当事人间发生效力 （六）物权的设立采法定主义，而债权采自由主义第二章 债的发生（一）：契约（合同）第一节 契约（合同）总说 一、契约的概念： 1.广义的契约：债权契约；物权契约；身份契约（婚姻契约、收养契约）等 2.狭义的契约：债权契约：当事人间设立、变更、终止债权债务关系的合意。 没有特别说明，民法中的契约指债权契约。 “契约”和“合同”在同一个意义上使用。 二、契约的特征： 1.契约是一种法律行为； 2.契约是两个以上对立的意思表示一致的法律行为； 3.契约以发生债的关系为目的。 三、契约的种类： 1.有名契约（典型契约）和无名契约（非典型契约） 2.双务契约和单务契约 3.有偿契约和无偿契约 4.要式契约和不要式契约 5.要物契约（实践契约）和不要物契约（诺成契约） 6.主契约和从契约四、契约的原则（一）契约自由 1.缔约自由 2.相对人选择自由 3.内容决定自由 4.方式自由 5.变更或者废弃的自由 （二）契约自由之限制 自由、平等事实上并不绝对存在，因此要对自由加以限制 1.缔约自由之限制： A、要约自由之限制（多为公法问题，如台湾粮食管理法第12条，因天然灾害或者突发事变，致使粮食供需失调，或者有失调之虞时，农业委员会应当报请行政院核备公告。此条关于粮食之紧急争购或者配售，即系对粮商课以出售的义务，即对要约自由的一种限制。 B、承诺自由之限制（一些公用性或者独占性企事业单位，如供电、邮政等，或者职务具有公益性，如医生等，或者职务具有公共性，如公证人等，非由正当理由，不得拒绝）。 违反此等情形，虽然不成立契约，但有时却可以任为故意以背于善良风俗之方法加害于他人，成立侵权行为。 2.相对人选择自由之限制 目前我国的一些垄断行业：铁路、电信、石油、电力、金融 、食盐、自来水、煤气、消防、烟草、供暖等 3.内容决定自由之限制，如消费者权益保护法，劳动法等都有对合同内容的限制。情事变更原则也是对合同内容决定自由的一种限制。 4.方式自由之限制：（1）有必须作成书面的，如公司债券，房屋租赁等；（2）有须举行一定仪式的，如结婚；（3）须办理登记的，不动产物权的变动； 案例：甲在路边设置一自动售货机。已投入5元，饮料出来，已饮完，恰好机器故障，投入的5元硬币又出来，已放入自己口袋。甲可以向已主张何种权利？假如投入的硬币因机器故障，饮料和硬币都不出来，已可以向甲主张何种权利？第二节 契约的成立 契约为法律行为之一，因此具备当事人、标的和意思表示而成立。但契约的成立要求意思表示的合致（合意）。 一、要约 （一）要约的定义：以缔结契约为目的，而引起相对人承诺的一种意思表示。 特征：1.要约为意思表示；2.要约以缔结契约为目的；3.要约是向特定人发出的意思表示。（二）要约引诱（邀请）1.要约邀请又称为”要约引诱“，根据合同法第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。2.要约邀请的常见形式 ：寄送的价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告3.邀约与邀约邀请的区别： （三）要约的成立 1.必须由特定人为之 2.须向特定人为之，但向不特定人为要约的，也有。如自动售货机的设置 3.须足以决定契约的内容。 因此，将要约扩张、限制或为其他变更而承诺者，为新要约。 （四）要约的效力 1.效力的发生（生效时间）（表示主义、发信主义、到达主义和了解主义）：向对话人为要约时，于相对人了解时生效；向非对话人要约时，于要约通知到达相对人时生效。 2.效力的内容：（1）对要约人的效力：要约的拘束力，即要约人因要约而受其拘束。（2）对相对人的效力：取得承诺地位，但没有承诺的义务。 （五）要约的消灭 1.要约被拒绝 2.承诺期间已过：A.未定有期限者：（1）对话的要约，非立即承诺；（2）非对话要约，依通常情形可期待承诺到达时期内，相对人不为承诺。这一时间通常包括：第一，要约到达相对人的时间；第二，相对人考虑承诺的时间；第三，承诺到达要约人的时间。B.定有承诺期限的，为期限之经过。 3.要约被撤回：即要约人所为的使其要约不生效力的通知。 要约撤回的通知必须先于或者与要约同时到达相对人。 严格说来，要约被撤回不属于要约的消灭原因，因为要约的消灭是以要约曾经生效为前提，而撤回在于使要约不生效力，在概念上有区别的必要。 4.当事人死亡或者丧失行为能力 （1）要约人死亡或者丧失行为能力：一般不影响要约的效力，但如果该契约仅仅为要约人本身订立时，如画像（承揽），则会影响要约。 （2）相对人死亡或者丧失行为能力 A.相对人死亡。原则上认为要约不生效力，但如果相对人的继承人也有此意时，可以对继承人生效。 B.相对人丧失行为能力：原则上不受影响，其通知到达法定代理人时发生效力，由法定代理人为承诺。第三章 债的发生（二）：无因管理一、无因管理的定义 无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，为他人管理事务的行为。 无因管理法律制度源于古罗马法，近代各国民法建立相应的无因管理法律制度。 无因管理的设立是为了如何调和“禁止干预他人事务”和“奖励人类互助精神”两项原则。二、无因管理的成立要件 1.必须管理他人事务 2.必须有“为他人”管理之意思。因此，如果管理他人事务是为了自己的利益，则不成立无因管理 为他人管理之意思与为自己管理之意思不妨并存 3.必须没有相应的义务 （1）依约对本人负有义务时不能成立无因管理，如雇佣、委任、承揽等（约定义务） （2）依法对于本人负有义务时不能成立无因管理。如监护人对于受监护人管理事务（法定义务）三、无因管理的效力 1.违法性的阻却；债的关系的发生。 2.管理人的义务： （1）适当管理义务（尽到了如同管理自己事务一样的注意即可）：A.应当依本人明示或者可得推知的意思管理；B.以有利于本人的方法管理 （2）通知义务：以能够通知为限，应当及时通知本人。 （3）报告与计算义务：A.管理事务状态报告义务；B.交付收取物及移转取得权的义务； 3.管理人的权利 （1）管理人已尽适当管理的义务时：A.费用偿还请求权；B.负债清偿请求权；C.损害赔偿请求权；如果上述总额超过本人所受利益时，本人也必须悉数偿还。 （2）管理人未尽适当管理义务时：管理人仍然享有上述权请求，但最高额不超过本人所得利益额四、准无因管理（不真正无因管理） 1.定义：又称不真正无因管理，指具备无因管理的客观要件，而不具备主观要件的管理。 2.种类： 误信管理； 不法管理； 幻想管理。 3.误信管理：误信他人事务为自己的事务而管理。如甲误认乙的汽车为其继承的遗产，先在车上加一全球定位系统，再卖给善意的丙，得款50万元。 误信管理不能类推适用无因管理的规定。在此案中，甲应当依不当得利之规定，负返还义务。如果甲有过失时，还应当承担侵权责任。 4.不法管理：不法管理是指管理人明知为他人之事务，仍作为自己之事务而管理。在不法管理中，管理人是以自行取得管理效果为目的，主观上是为自己而管理，客观上将管理利益归属于自己，对本人造成损害，构成侵权行为，管理人应承担侵权损害赔偿责任。管理人所赔偿损失额的计算，当管理人所得利益低于本人实际损失时，以本人的实际损失计算；当管理人所得利益高于本人实际损失的，以管理人的所得计算。 5.幻想管理：幻想管理是指管理人误信自己之事务为他人之事务，而管理。在幻想管理中，因管理人的误信，将自己的事务当作他人的事务进行管理，所管理的事务为管理人自己所控制，尚不会与他人产生法律关系。但管理人将所管理的事务进行处分时，亦可能产生不当得利或侵权之债的法律关系。如管理人张某将自己所有的土地，误认为为李某所有，指使李某的雇工进行耕作。又如管理人王某将自己的车，误认为是谭某的，将车归还给谭某。前者张某与李某产生侵权之债的法律关系，后者王某与谭某产生不当得利的法律关系。幻想管理不能成立无因管理，只能依不当得利，或侵权行为，或错误等规定解决有关事项。 第四章 债的发生（三）：不当得利本章参考书：王泽鉴：债法原理（二）：不当得利法律思维与民法实例 一、定义：无法律上原因，而受利益，致他人受损害，应负返还义务的法律事实。 法律后果：债的发生原因之一，成立不当得利之债。 性质：属于一种事件，而非法律行为，此种效果根据法律规定而产生，与当事人的意思表示无关。但可以基于人的行为（如甲消费乙的东西）和自然事件（甲的鱼跳入乙的鱼塘）产生。 不当得利制度旨在调整私法上无法律原因的财产变动，平衡受益人与受损人之间的利益冲突，侧重保护受损人的合法权益。民法通则第92条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。 不当得利制度渊源于罗马法基于给付行为的不当得利，1882年的瑞士债务法开始把不当得利列入债的发生原因，使之一般化，确立了统一的不当得利请求权。 二、成立要件： （一）一方受利益：因为一定的事实，导致其财产总额增加或者不减少。增加称为积极的得利，不减少称为消极的得利。 1.积极的得利： A.财产权的取得，如所有权，限制物权等； B.既存财产权内容扩张或者束缚的解除，如附和导致所有权扩张，限制物权消灭所有权的束缚解除； C.债务的免除。 2.消极的得利： A.本应当支出的费用而不支出； B.本应当负担的债务而不负担； C.本应当在自己所有物上设定限制物权，而不设定。 （二）致他人受损害 所谓损害是指现存财产减少或者应得利益的丧失。 就受损害而言，似与侵权行为相同，但不当得利的目的在于得利的返还，重点在受利益这一要件，而侵权行为重在填补损害，要件重点是受损害，至于对方是否受利益，则在所不问。此乃两制度的重要的不同之处。 （三）受益和受损害之间有因果关系。 （四）无法律上原因。 三、不当得利的基本类型 （一）因为给付而得利（给付不当得利）： 给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。 1.给付原因自始不存在（非债清偿） 非债清偿是指没有任何法律上的债务而以清偿目的为一定给付行为。通说主张，此种情形下成立受益人的不当得利，发生不当得利请求权与所有权返还请求权的竞合，受损人可以择一行使。 2.给付目的不达：如合同的解除 3.给付目的消灭：指给付行为虽然一度达成目的，但其后目的消灭。婚约解除后接受的聘金。（二）因给付外事由而得利（非给付不当得利） 非给付不当得利，是基于给付以外的事由而发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为，又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。 1.基于受益人的行为，包括事实行为和法律行为。 2.基于受害人的行为：如误认他人的牲畜为自己的而加以饲养。 3.基于第三人的行为;如甲用乙的饲料喂养丙的牲畜。 4.基于法律规定，如在因附合、混合、加工而获得被添附物所有权时，允许被添附物原所有人向受益者依据不当得利请求权主张与被添附物价值相当的利益返还。 5.基于事件，如甲池塘的鱼因天降暴雨冲入乙的池塘；甲饲养的家禽吃掉乙的饲料等等，都是基于事件发生的不当得利。四、特殊不得当利 指虽然符合不当得利的构成要件，但不得请求返还。主要包括： 1.履行道德上的义务之给付，如侄子女对于叔伯的扶养。 2.清偿期前的清偿。 3.明知无债务而清偿。 4.因不法原因而给付，如赌债。五、不当得利的效力 总说：成立不当得利之债，义务人返还不当得利，权利人享有不当得利权请求。 （一）不当得利的客体： 1.原物返还 （即当原物尚存时，应返还原物） 2.价额偿还（如果原物已不存在，则可作价偿还 ） 返还不当得利，除返还原来所取得的利益外，由此利益所产生的孳息也应一并返还 （二）不当得利的返还义务： 通说认为，损害大于利益，以利益为准，（此点与以填补损害为目的的损害赔偿不同）； 利益大于损害，应以损害为准（否则受损人反成不当得利矣） 1.善意受领人的返还义务：在取得利益时不知道没有合法根据其返还利益的范围以利益存在的部分为限，如果利益已经不存在，则不负返还义务。 2.恶意受领人的返还义务： 恶意受益人负担较善意受让人严厉的返还义务，应当返还其当初所受的一切利益、本于该利益所生的利益以及当初所受利益的利息。若恶意受领的利益不存在，不得主张因利益不存在而免除返还义务。 恶意受益人为取得、保存增加该利益所支出的必要费用，允许其向权利人主张偿还，或从返还额中扣除；恶意受益人支出的有益费用，只能在现存的增加额限度内要求返还，或予以扣除。 恶意受益人依上述方法返还受损者利益，仍不足以弥补受损者损失时，恶意受益人应承担赔偿义务。 3.第三人的返还义务； 不当得利受领人将其所受领的标的物无偿让于第三人，则在受领人因此免除返还义务的限度内，第三人对损失者负返还责任。 成立条件：（1）受领人为无偿让与。（2）受领物为受领人应返还的物，不限于原物，原物孳息、代偿物应包括在内。（3）受领人因无偿让与而免除返还义务。第三人的返还义务是以受领人的返还义务被免除为前提，如果受领人仍有返还义务，第三人则无须承担此义务。如受领人为恶意受领人时，由于其返还义务并不因受领利益不存在而免除，第三人无须返还义务，但受领人无资力或死亡，第三人仍须于受领人免除义务范围内，负返还的责任第五章 债的发生（四）：侵权行为一、定义 因故意或者过失不法侵害他人的权利或者利益，或者依照法律的规定，而应当负损害赔偿责任的行为。 请求权基础： 民法通则第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 侵权责任法第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。二、分类 （一）一般侵权行为和特殊侵权行为（区分标准不一）：前者指基于过错造成他人损失，而由行为人自己承担责任的行为；后者指由法律直接规定而产生责任的行为。 （二）单独侵权行为和共同侵权行为 （三）作为的侵权行为（积极侵权）和不作为的侵权行为（消极侵权）：不作为侵权行为的成立以负有特殊的法定义务为前提。三、侵权行为的归责原则 （一）归责原则的定义；据以确定行为人承担民事责任的根据和标准。 （二）体系： 1.一元说：过错归责 2.二元说：过错和无过错 3.三元说（见解不一）：故意、过失、危险；过错、无过错、公平等 4.四元说：过错、过错推定、无过错、公平 （三）过错责任原则 1.定义：也称为过失责任原则，指以行为人的过错作为归责的根据和要件。 侵权责任法第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 2.特点： （1） 以行为人的过错作为作为责任的构成要件，加害人主观上具有故意或者过失才承担责任；（2）以过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据；（3）一般由受害人证明过错的存在。 3.发展：加害（结果）责任过错责任 结果责任就是由损害结果而产生的责任。 结果责任是人类文明早期，同态复仇的产物，具有非理性的特质。 耶林：“使人负损害赔偿的不是因为有损害，而是因为有过失，其道理如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一样的浅显明白。” 4.过错责任原则的特殊适用方法过错推定责任 （1）定义：如果受害人能够证明其所受损害为被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告有过错并应当承担责任。 侵权责任法第六条第二款：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 （2）过错责任与过错推定责任的区别： 主要为举证责任的分配不同。过错责任原则采“谁主张，谁举证”的原则，而过错推定责任则采举证责任倒置主义。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第74条规定，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。这些侵权诉讼包括：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的情形。司法解释和国内的学理解释均把这一规定视为举证责任的倒置。 最高院关于民事诉讼证据的若干规定（2002年） 第四条：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。 （四）无过错责任原则 1.定义：指不问行为人主观上是否有过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系，就应当承担民事责任的归责原则。 侵权责任法第七条：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 2.无过错责任产生原因：19世纪的社会化机器大生产带来的高度危险和巨大的事故损害。 灾害主要包括工业灾害、汽车事故、公害（水污染、空气污染、土壤污染、噪音、恶臭、放射性物质等）、商品瑕疵。 此等灾害的特点： （1）事故发生频繁；（2）肇致的损害巨大，受害者众多；（3）事故的发生多为工业技术缺陷之结果，难以防范，加害人是否有过错，被害人难以证明。 3.无过错责任的理论依据： （1）风险说：制造了风险，故应当承担 （2）利益说：获得了利益，故应当承担 （五）公平责任原则（衡平责任原则）： 1.定义：指当事人双方对损害的发生都没有过错，法律又没有特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理分担损失的一种归责原则。 2.适用情况：民法通则第132条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 此外，第128条的正当防卫和第129条的紧急避险也属于此。 3.评价：公平责任主要考虑的是当事人的财产状况而不是当事人的行为，财产的有无多少成为一项民事责任的归责原则，是否恰当合理，尚有检讨的余地。四、一般侵权行为 （一）定义：法律没有单独设立规范，适用侵权法一般构成要件等共同规范的侵权行为。 （二）构成要件： 1.必须有加害行为，包括作为和不作为。 不作为主要情形有三： 法律上有作为义务，而不作为；依照契约有作为义务而不作为时；不作为违反公序良俗时。 2.行为必须不法。 不法包括违反法律的强行规定和违反公序良俗。 违法阻却事由：正当防卫；紧急避险；自助行为；无因管理；权利行使（行使留置权而扣留留置物）；被害人允诺等。 3.须侵害权利或者利益 （1）权利： A.人身权： a:人格权: (a)姓名权（主要侵害方式：干涉他人自己决定姓名；盗用他人姓名；冒用他人姓名；对他人姓名的不当适用）； (b)生命权； (c)身体权（以保持身体完全为内容的权利，破坏身体完全即构成对身体权的侵害，如割须断发；强行接吻等）； (d)健康权（以保持身体机能为内容的权利，破坏身体机能即构成对健康权的侵害，包括对肉体和精神的侵害，后者如电话恐吓致使被害人神经衰弱）；健康权和身体权有区别，但也常常发生重叠。 (e)名誉权； (f)自由权（民事主体的活动不受不当的拘束或者