论文资料-试论中国职业法官的定位与遴选（word）可编辑.doc

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试论中国职业法官的定位与遴选一、中国职业法官概述法官是法律的执行者，确切的讲是案件的裁判者。按照法官法和最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设若干意见，法官是依法行使国家审判权的审判人员。目前人们已经普遍接受这样的观点：建立在市场经济基础上的法治社会在很大程度上表现为职业法律家之治，其中起决定性作用的，正是职业法官之治。所以没有职业化的法官，也就不会有现代法治社会。(一)中国法官制度的现状1、近年来，我国法官数量不断增长，据统计全国法院正式在编人数是31万人，其中法官是21万人左右，数量虽多，但素质却良莠不齐，用肖扬院长的话讲：“我国法官队伍比较缺乏职业传统和职业气质。”法官正在成为一门大众化的职业,但法官的大众化反而有损司法权威，不容易得到民众的认同。目前在法院内部，从行政管理、人事部门到后勤等服务部门的人员只要达到一定的工作年限和干部级别，都被任命为法官，与审判人员一样拥有法官等级和审判职称，并且其中大部分成为从不办案的法官，法官职务被当作一种“福利待遇”在法院内平均分配。法官法为法官的进入设置了最低的门槛，因为从社会对法官的要求和认同来看，其设置的准入标准仍然较低，而且没有对职业道德等方面提出明确要求，所以如何保证法官的高素质和精英化仍需进一步完善和细化法官遴选制度。2、法官的管理具有浓厚的行政色彩。不仅我国，在欧洲也曾有过法官行政化的历史，德国在很长一段时间里认为“法律属于国家官僚机构的一种职能，而司法官则是国家行政人员的组成部分。” 但其在资产阶级革命后就逐步摆脱了法官行政化的倾向。而我国传统社会是一个一元化的集权社会，古代的法官与父母官是同义的，他们是集现代社会公检法三机关的全部职权于一身，而这群手握重权的官员们又都无从接受系统的法律教育和司法训练，这在历来崇尚权力的古代是很正常的现象。由于中国有几千年崇尚权力的传统，长时期人治的烙印仍在阻碍着法官职业化的进程。所以当前法官行政化色彩依然很突出，首先是法官身份的行政化，所有的法官按照公务员的方式进行管理，法官除了审判职务外均有相应的行政级别科员级、科级、处级等等，并且依照相应的行政级别来评定法官的工资、福利。行政职务的提高甚至意味着法官等级的提高，行政职务的升迁仍是法官追求的目标。其次法官管理的行政化，我国的法院体系实行法官由同级人大任命制，同时法院的人事、财政、物质装备均在地方管理之下，而且一些地方立法机关对法院的监督经常演化为对具体案件的审理方式和审判内容的干预活动。相对于行政官员而言，司法裁判者法官应具有相对的独立性，全球司法独立宣言第二条第一款明确规定，“司法的目标及任务应包括：在人民间以及人民与政府间公平执行法律;在司法职务的适当限制下，促进人权的遵守与实现;在法治条件下确保所有人平安生活。”独立性才能给予法官阶层具有抵御外界干预的勇气和能力。3、目前，我国的法官队伍就整体而言，基本上能适应审判工作的需要，但是确实还存在着素质不高的问题和矛盾。法官的素质包括哪些要素?衡量法官素质的具体标准是什么?各国观点不一。全美律师协会联邦司法委员会提出美国联邦法院法官素质的考核应当适用三个标准，即正直(integrity)、职业能力(professional competence)和司法品性(judicial temperament)。正直是指候选人的品格、在法律职业共同体中的威望、以及其勤勉程度等品德。职业能力指候选人的智力、判断力、写作和分析能力、法律知识、以及执业经验等。司法品性指候选人的性情、决断力、开放性、敏锐度、礼仪、耐心、不抱偏见和对正义的追求等性格。 从以上论述可以看出法官的素质包括政治素质、业务素质、和品行素质。我国目前素质现状是：法官学历较低。我国大部分法院现有的法官直接从高等院校法律专业毕业的本科生不多，大部分法官是在工作以后通过成人教育取得学历，虽然审判实践经验应该说比较丰富，但法学理论基础较差，因为各种类型的成人教育不能代替系统的法学教育。尤其在基层法院中，高学历的法官相对来说更少，缺乏具有深厚的法律素养的专家型法官，法官职业化就会缺乏坚实的人才基础。法官的人品素质缺乏制度的制约。只有品格高尚的法官才能不唯上、不唯书、只唯法，切实地维护法律的尊严，树立司法的权威。正如马克思所说：“法官是法律世界的国王，除了法律之外没有自己的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚的理解去解释法律。” 法律所有的权威、公正以及稳定的生命力都不主要取决于其自身内容的规定，而是来自于职业法官对法律的解释和运用。目前对法官的人品素质尚没有可供执行的具体方案或措施，不能不认为是一种缺憾。(二)职业法官的定位及中国需要职业法官的必要性法官职业的英文“profession”是一种必须经过系统学习和训练才能进入的职业，类似医生、教师等职业，而不是“occupation”，一种无需特殊培训和学习，只要是正常智力和体力的人就能从事的职业。法律不是“本本上的法律”而是“行动中的法律”，不是“固定的规则”，而是“法官的行为”。 这是美国现实主义法学派代表人物弗兰克对法律本质的论述，弗兰克的话虽然有些绝对，但是经过认真观察和思考之后就会发现，法律受到尊崇只是一种表象，没有素质高、经过专业训练的职业法律家群体，再完备的法律也只是一纸空文，再优良的法律制度也只是不真实的幻影。所以，在法治社会中真正拥有至高无上地位的不是法律规则本身，而是法律职业共同体中的职业法官。笔者以为中国的职业法官是法官适应现代法治的要求，并在法律素养、实践能力、思维方式、人格品质等方面具有专业的高度，以专门解决社会纠纷和独立行使国家审判权为职责的一个独立的职业。法官是典型的司法职业者，随着社会的发展，人们对法治的要求越来越迫切，对法官的要求越来越高，在我国建立职业法官制度是大势所趋，职业法官群体的存在将为社会输出“正义消费品”并且为司法公正提供保障，他们凭借自已对法律的深刻理解和高尚的人格魅力，对我国司法制度的现代化起到积极的推动作用。1、 职业法官有助于人们形成对法律权威的崇尚。因为法律的真正价值不在于其体系或内容的完备和精妙，而在于培养人们对法律的信仰，使人们通过对那些具有渊博的法律知识、高尚的道德素质、高超的审判技巧的职业法官群体的信任，养成人们遵守法律的习惯。“法律借助于法官降临尘世”，离开法官，法律的作用就无法发挥。“只有形成裁判者的职业化，才有可能在法官之中形成特有的职业传统，而这种职业传统反过来又会成为一种强大的力量，确保法官阶层具有抵御外界干预的勇气和能力。”2、公正与效率兼容的司法模式亦需职业法官。职业法官的独立性、专业性、中立性等特点使其能够依据自己对案件事实的理解，法律条文的适用，最终决定案件的裁判。其裁判公正的可能性是非职业化审判不能比拟的，而伴随职业法官制度又建立了与之相配套的法官助理制度，书记员和司法警察单独序列制度等，这些制度使法官从大量繁琐的具体事务中解脱出来，集中身心去行使案件审判权，有利于实现司法效率的增长。职业化的法官对于司法的公正与效率具有决定性作用，也是中国发展成现代法治国家的必由之路。3、 职业法官制度是我国加入WTO与世界接轨的客观要求。一国法官制度虽然都具有本国国情的特色，但是不可能、也不应当违背现代法官制度的一般规律。职业法官制度是当今世界普遍性的法官制度之一，建立中国的职业法官制度才能够满足我国现代社会对法治的要求。二、中国职业法官的职业要求(一)具有较强的政治素质。法官的高素质是实现司法公正和树立司法权威的重要保证。“如果法官的政治素质不高，法律将成为其手中的魔鬼;如果法官业务素质不高，则根本不能当法官。” 加强政治学习，提高政治素质，以广大人民的根本利益，先进生产力，先进文化作为衡量标准，使法官牢固树立正确的世界观、人生观、价值观，自觉抵制金钱、人情、关系的影响，保持独立、超然、理性的法官本色，以便更严格准确地履行和适用代表党和人民意志的法律，更好地实现司法为民的宗旨。(二)具有丰富的职业技能。丰富的法律专业知识和法律实践经验是成为职业法官的前提条件。因为法官审理的案件是一般人无法自行协商和解决的较为复杂、严重的事情，不经过专业的法律培训、不具备深厚的法律理论功底、没有丰富的司法经验，就很难担当审判重任。因此，职业法官从另一意义来讲亦是精英法官，正如英美法系的法官：“少而精”。一位学者曾指出，“法院和政府其他机构在组成上的差别：法院通常是由少数素质优良、倾向保守的年长资深人士组成;他们一般博学多闻，不但通晓法律，而且谙熟人情世故与社会风俗。”大陆法系国家的法官必须同时具有法律学历和技能培训经历，即“没有任何特别司法资格的人成为法官的可能性实际上被排除了。” 我国法官法也规定成为法官必须是高等院校法律专业毕业或者是高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满一定期限的人。这就表明学历和实践经验同样重要，均不可偏废。法官从事的是以法律为手段“定纷止争”的特殊职业，深厚的法律素养是其职业技能最重要的基础，随着科学技术的发展以及我国加入WTO，专业知识的范围还应从法学扩大到外语、计算机网络等领域。非法律专业毕业具有法律专业知识，而且要求工作满一定期限意味着从事一定时间的审判实践活动，职业经历决定法官的职业权威，当然这种经历是与博学的法律知识相辅相成，二者合为一体即是职业技能，包括庭审技能、法律文书制作技能、逻辑推理技能等等。(三)具有中立的职业本色。法官行使审判权，需要不偏不倚的居中裁判，中立的法官不代表任何一方当事人的利益，实质上维护了法律设定的公平正义，最终维护各方当事人的利益，只有不偏不倚的裁决结果才能让各方当事人接受。没有中立就没有公正，没有公正则司法的存在就毫无意义。日本宪法规定了法官必须政治中立，因为政党有自己独立的主张和政治利益，有明显的政治偏好，如果法官倾向于某一政治偏好，司法公正就不可能了。而中国职业法官的中立不是政治中立，中国革命的历史进程表明，中国共产党是社会主义事业的领导核心和根本保证，没有党的领导我们的事业就会偏离正确的方向，职业法官制度是党建设社会主义法治国家的组成部分，只有坚持党的领导才能取得成功。司法的过程是一个法官根据个案的情况将抽象的法律条文贯彻到具体的案件中的过程，其实就是将党的意志落实的过程。但党对司法的领导“不是包办，不是遇事干涉，不是党权高于一切。” 所以，在司法改革的过程中，在建立的职业法官制度中，法官应该从以前行政长官的角色中解放，代之以中立的裁判者的形象出现，使法官只是成为法律的化身。“合法性思考的特点决定了理性化的司法是通过法律调整来治理社会，而不能随时迎合各方面的意愿来调整法律;决定了法官只能按照法律的标准和尺度去主持法律之内的正义，而不能离开这些标准和尺度去追求法律之外的正义。” 所以，中立的职业本色是职业法官最基础的职业特点。(四)具有高尚的职业道德。人们对法官的尊崇不仅是因为法官具有渊博的法律知识，而且还因为法官自身具有高尚的道德修养和人格魅力。法官的良知与法律的正当运作紧密联系，如果说渊博的法律知识是法官肌体的硬件，那么高尚的职业道德就是支持硬件良好运作的软件。人们希望法官是公正解决纠纷的正义使者，对法官的期望值很高。中华人民共和国法官职业道德基本准则第一条规定，法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。所以，职业法官应当有维护公平、追求正义的良知，坚持慎言、慎行、严谨自律，耐得住寂寞，超然独立，公正裁判，以自己行为与人格操守的完美性对社会公众的行为、人格和法律信仰产生示范，从而获得人们对法官的信任、对法律的崇尚，树立法官、法院的司法权威。(五)具备独立的职业地位司法独立是保障司法公正的必要前提。司法独立不仅指法院的独立，而且包含法官的独立。最高人民法院在加强法官职业化建设意见中明确了职业法官应具备独特的职业地位法官的独立。1982年国际律师协会通过的关于司法独立最低标准要求：“法官应享有身份之独立及实质之独立。身份独立指法官职位之条件及任期之适当保障，以确保法官不受行政干涉。实质独立指法官执行其司法职务时，除受法律及其良知之拘束外，不受任何干涉。” 法官独立是司法独立的核心，也是独立审判的最终落脚点。没有法官的独立，无数个程序公正和裁判公正的案件就无法保证。德国基本法规定“法官是独立的，只服从法律”。意大利宪法规定“法官只服从法律”。我国宪法规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国法官法第二条规定：“法官是依法行使国家审判权的审判人员。”依此规定，法院的独立审判也必将表现为法官独立审判。我们欣喜地看到，已于2002年1月1日实施的修订后的法官法第八条第二款规定：法官依法审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这是我国立法向法官独立迈出的重大一步，反映了我国立法机关已经认识到了法官独立对于保障司法公正的重要意义，现实中遇到问题层层请示，院长有权指挥审判和审批案件等这些偏离了司法独立的现象在推进法官职业化建设中应逐步予以改正。法官是人们理念中正义的化身,只有排除法院内外的影响干涉，保持独立性，才能凭自己的理智和良心作出公正的裁决。三、建立科学合理的职业法官遴选制度法官遴选制度是选拔职业(精英)法官的制度，法官遴选制度能反映一个国家法治发展的程度，公正的司法离不开高素质的司法群体。“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。” 法官要成为王侯就必须严格法官的遴选制度，从而保证法官的优秀。(一)西方国家法官的遴选方式1、在大陆法系国家，成为法官必须有正规的法律学历以及通过司法考试，然后再进行实践性的专业培训。例如德国，通常大学的法律学习要持续四到五年，学习结束后，希望从事司法工作的人员必须经过两次州统一司法考试，初试的内容包括一篇论文、四项笔试和一次口试。每项笔试都需在5小时以内完成。考试合格进入两年的培训阶段，然后参加复试，也就是参加八项笔试和一次口试，笔试亦是每项5小时。通过复试后就可以申请法官资格。任命为法官后，首先是取得见习法官资格三年后将获得终身任命。从这个过程可以看出，考试在大陆法系国家法官的产生中占主导和支配地位。2、在英美法系国家，注重担任法官前所具备的法律实践经验和偏爱年长法官是其历史传统，如前所说年长法官不仅通晓法律，而且谙熟人情世故与社会风俗。以英国为例，英国法官是从执业律师中进行选拔。首先获得法学学士学位，然后通过考试进入英国律师公会承认的四大法学院中的一所学习一年，考试合格者被授予律师学位，再经过一年的见习，成为正式律师。在英格兰地区法官的的任职资格是担任执业律师七年;记录法官从具有在刑事法院或郡法院出庭资格十年以上的律师中提名;大法官通常只会考虑那些担任记录法官二年以上、年龄在45岁至60岁之间;高等法院法官必须是有在高等法院出庭资格十年以上的人，或者是担任巡回法官二年以上的人。通过这些严格的规定，来确保“那些非常有能力而又富有实践经验的法官在法院任职，从而使他们能够赢得整个法律职业界的尊重。”3、虽然大陆法系法官的遴选侧重于程序，英美法系法官侧重于遴选的结果，但良好的法律专业知识学习，丰富的法律实践经验积累，却是成为职业法官必不可少的。而我国长期以来多是从法院内部人员中任命法官，职业特点处于模糊状态，修改后的法官法要求初任法官必须通过国家统一司法考试，这样法官的来源就大大超出了法院内部人员的范围，并对领导人选择法官的制度带来了冲击。但法官法没有规定什么机构、什么程序来选择那些通过司法考试的候选人，也就是说没有充分考虑遴选的机制。所以，每个国家需要根据自身的具体情况，建立一套明确的、可行的法官任职资格标准和机制，以保证法官的高素质。(二)中国职业法官遴选制度的建议在历来崇尚权力而缺乏法治传统的中国，如何建立一支能够保障司法公正的职业法官队伍?笔者以为，现任法官以外的人要成为职业法官，必须从法律共同体中的佼佼者中选拔，严格法官的职业准入;对现任法官我们要加强教育培训，并且要建立客观、公正的择优机制，从现任法官中选出符合要求的职业法官。建议如下：1、法官的法学教育程度对职业法官的意义显而易见。在德国、法国、意大利，只有经过从大学法学院毕业，取得法学学位的人才有资格参加司法考试。而我国目前法学本科学历同非法学本科学历具有同等意义，经过法学教育并不是担任法官的前提条件。笔者以为首先是全日制普通高等院校，而且这些高校是最高人民法院、最高人民检察院、司法部认可的具备相当法学教育水平的院校毕业的法律本科生并具有法学学士学位，然后才可以参加国家的统一司法考试。国家的统一司法考试合格后，如果希望成为职业法官的一员，那么就要参加难度更大的由国家法官考试委员组织的考试，考试合格后，最高法院将对合格者进行一定期限的培训。因为仅仅经过一定的法学教育是难以胜任法官的工作的。庭审驾驭能力、良好的沟通能力、公正的道德操守等都不是法学教育能够提供和发现的，所以，建立司法培训制度是必须的，可以到基层法院接受培训，也可以到检察院或者正规的律师事务所进行培训。培训结束后由培训单位出具培训鉴定书，合格人员由国家法官遴选委员会从中选出优秀者按照超过基层法院缺位法官数额的百分之十作为候选人，按人员所属地区报给省人民代表大会，由人大在候选人名单中再择优将其任命到基层法院。当通过严格考试和特殊培训并经过层层选拔的人才担任法官时，不但法官的权威形象，就是法律的权威形象，也会在广大人民心目中树立，而且随着时间的推移，能比较迅速地产生符合法治原则的社会效果。2、对现任法官的遴选应当符合实际。目前法院工作人员通过司法考试后即可以考虑被任命为法官，但是适应职业化要求如何从现任法官中选出职业法官却没有具体规定。笔者以为，首先要强化在职法官的教育培训，使法官的知识层面不断扩大和提高，可以利用法官学院以及具有相当法学水平的大学教育资源，不能是短期的临时的培训，而应制定周详的培训计划，按照各类诉讼体系的不同，培训目的的不同定期培训。例如某法院要遴选职业法官，可以让参加遴选的法官分批进行培训，培训成绩记录在册。其次，再由上一级法院组成考核小组，通过对参选人员的一定年度的办案质量、调研情况、廉洁自律情况等的考核，评定分数，保证考核的公开性、公正性、合理性。最后，由全院具有审判职称的人员对参选人员进行民主评议。综合以上成绩，最终由法院的评定小组进行评定，拟定法官人员名单。针对我国的实际，制定切实可行的遴选制度，并且认真负责的贯彻执行，选出的法官的质量相对就有保障。如果上级法院法官出现缺额，必须从下级法院进行遴选，而不能以行政式的调任进行，行政式的调任使下级优秀法官少有机会进入上级法院。如果两次考试合格，培训合格后就可以任命其担任高级人民法院、最高人民法院法官这样重要的职位，其年龄就足以使人产生合理怀疑。所以，从下级法官择优选任，可以使上级法院的法官有着丰富的审判经验和人生阅历、法律知识，使上级法院的法官的审判能力真正高于下级