选择题商法总论.docx

选择题：l 商法的特征1、商法具有兼容性。（兼采自由主义和强制主义）体现在两个方面：（1）私法与公法规范的融合（2）强制性规范与任意性规范的结合2、商法具有技术性。体现在两个方面：（1）商法规范的具有较强的操作性和技术性（2）组织法与行为法的结合3、商法具有营利性（目的的营利性）。营利性是商事关系的本质属性。所谓营利，就是通过经营获取利润，以较少的经营投入获取较大的经营收益。4、主体的商人性4、商法具有国际性。商事关系本身具有一定国际性，许多商业活动都跨越国籍，各国经济日愈紧密联系，并趋向世界经济体系的形成。l 商法的基本原则1、交易自由原则具体表现：合同自由、企业自治、市场自律2、商主体法定原则（1）商主体类型法定：是指商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事人只能在法定类型的范围内选择所要采用的类型，而不能任意创设法律中未规定的类型。（2）商主体内容法定：是指商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自或者变更其组织关系和财产关系。（3）商主体公示法定：是指设立、变更和终止商事主体，必须遵守商事法律规定的程序。3、维持交易安全原则（1）公示主义：是指商法要求交易当事人对于涉及到利害关系人利益的客观事实必须向公众显示，以便利害关系人可以了解。（2）强制主义，又称干涉主义，是指国家通过公法手段对商事关系予以强制性规定。这一原则是商法公法化的体现，主要表现在以下三个方面：a通过公法性手段直接调控商事管理关系。b日益偏重于使用强制性规范对商事活动加以控制。c在传统私法责任之外，形成了多种法律责任并存的法律调整机制。（3）外观主义外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商法律|教育|网事交易行为的效果。对此，德国、法国学者称为“外观法理”，英美法中称为“禁反言”。外观表示与真实意思可能不一致，依据外观主义，交易行为完成后，出于对交易安全保护的目的，原则上不得撤销。（4）严格责任主义：是指在商事交易中，不论债务人有无过错都应该对债权人负责。各国商法均实行严格责任原则。a普遍连带责任。 b广泛无过错责任。4、商事主体意思自治原则充分尊重当事人意思自治。在商法中的集中体现就是商事契约自由，包括是否缔约自由、内容自由、解约自由、方式自由等等方面。5、诚实信用原则6、促进交易便捷原则 （1）交易规则的定型化。包括交易方式的定型化和交易客体的定型化。所谓交易方式定型化，是指商事法律中预先规定若干类型的典型交易方式，从而使商事交易的方式定型化。所谓交易客体的定型化，是指商事法律对交易客体的商品化与证券化。对于有形商品，商法分门别类的规定了统一的规格或要求其使用特定的标志，使其商品化，确保交易可以迅速进行。对于无形的交易客体，商法则通过使其证券化的方式，通过证券的流通实现无形商品的交易，从而大大简化了交易的程序。（2）短期时效主义所谓短期时效主义，是指商法对各类商事请求权规定的时效期间较一般民事请求权为短，从而可以推动商事交易纠纷的迅速解决，促进了交易的迅捷。l 商主体一、概念指商事法律关系的主体，它是参加商事法律关系，并为权利、义务归属者。商事主体应以自己的名义依法或依约享有权利、承担义务。除了商人以外，还有两种不能忽视的商事主体，一是从事商行为的非商人，二是非从事商行为而参加商事法律关系者。二、商主体的特征：（1）经营特征：从事特定商行为；（2）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动；（3）产权特征：（4）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位；（5）商事登记：必须向政府主管机关进行注册登记，经国家认可。三、分类1、依商人是自然人还是组织以及组织状态为标准，可以将众多的商人分为商个人、商法人和商事合伙类别商个人商法人商事合伙概念又称商自然人，是指依商法规定从事营业活动，享有权利并承担义务的自然人指依法成立并依商法规定从事营业活动，享有权利、承担义务的法人。合伙企业，是指依照合伙企业法在中国境内设立的由自然人、法人和其他组织订立合伙协议，共同出资、共享收益、共担风险的企业。类型个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业我国民法通则对法人的分类：企业法人、机关、事业单位法人和社会团体法人（机关法人和社团法人不得成为商法人）普通合伙企业、有限合伙企业法条私营企业法个人独资企业法合伙企业法特征一人出资设立、非法人、自己所有、自己控制、自己承担责任至少有一个合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任或无限责任2、依商人是以商行为为标准还是以着眼于采取企业设备及企业形态为标准，商人可以分为固定商人和拟制商人固定商人拟制商人指以营利为目的，有计划地反复连续地从事商法列举的特定的商行为。虽不以商行为为职业，但商事法律视其为商人。3、依商人的规模为标准，商人可以分为大商人和小商人小商人大商人学理上又称为“不完全商人”，指资本金额在法定额以下的商人。相对小商人而言，在学理上又称为“完全商人”。4、我国的两种划分标准：1、高度计划经济体制时期，称为“社会主义商业体系”的以所有制作为标准，分为全民、集体、私营、外商投资、外商独资等形式；2、现代市场经济的发展，要求根据组织形式或责任承担形式划分，即商自然人、商合伙和商法人。l 商行为1、概念商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。三层涵义：其一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定，它是法律行为之一种。其二，商行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商主体不得从事商行为。其三，商行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商行为。2、特征(1)商行为是以营利为目的的行为；(2)商行为是经营性行为；(3)商行为是商主体所从事的行为； (4)商行为是体现商事交易特点的行为。其一，商行为是与风险和风险防范紧密相连的行为； 其二，商行为是保密性与公开性并存的行为；其三，商行为是注重商事效率的行为。3、分类绝对商行为指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。相对商行为指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。单方商行为指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。双方商行为指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。基本商行为基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为辅助商行为指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。如广告行为、代理行为等固有商行为指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。推定商行为指拟制商主体所实施的经营性商行为。l 商事登记1、概念和特征商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照有关法律法规规定的内容和程序，将登记事项记载于登记薄的法律行为。其特征体现在以下几个方面：（1）商事登记是导致商主体设立、变更、终止的法律行为；（2）是要式法律行为，行为的内容、方式、生效等都必须符合法律规定的要求；（3）商事登记的本质是国家利用公权力干预商事活动的行为，是公法上的行为；（4）登记行为是创设和确立商事法律关系的基本要素。2、商事登记的程序（1）申请；（2）审查（我国为形式审查主义）；（3）核准（经商事登记主管机关审查合于法律规定的条件者，则准予其登记并颁发法人营业执照或营业执照，可以开始营业）；（4）公告。3、商事登记的种类（1）开业登记（2）变更登记（3）注销登记4、登记的效力登记是获得商事法律人格的必要条件，未登记或登记未公告不得对抗第三人。情形属实的登记效力消极效力未登记或公告，不能以之对抗善意第三人积极效力登记或公告后，第三人除不可抗力不知悉外，均产生对抗效力特殊效力（1）对商号享有专用权的效力（2）取得法人资格（3）取得公司的营业权（4）股份有限公司取得发行股票并自由转让的权利情形不属实的登记效力关此我国法律规定还不完备= =l 商业名称1、概念商业名称，也称为商事名称或商号，是指商事主体从事商事行为(营业)时所使用的用以表彰自己独特法律地位的名称或名号。2、法律特征：1、具有严格的地域限制，即效力空间限制；2、具有公开性，应注册登记并为社会公众周知，不得故意隐瞒或使用其他名称；3、具有可转让性。能否单独转让，有两种立法形式：其一，必须与企业连带转让，大多数国家均有此规定；其二，可以单独转让，如法国，但名称转让后不得用于营业中的签名。4、具有稳定性：无法定原因不得更改，更改时严格按照程序进行；5、具有区分性：本身是一符号，相互区别，并且每一主体只能有一个名称。3、商业名称与商标的区别1、构成要素不同。2、表彰对象不同。3、调整的法律依据不同。4、法律保护的范围不同。l 商号商号权：1、这是一种排他性、独占性的权利。2、商号权兼具人格权和财产权性质的权利。商号权的保护措施：1、同一商号登记的排除。在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或近似。凡在市、县工商行政管理局核准登记的，同一市、县范围内同行业的企业不得重名凡在省、自治区工商行政管理局核定的，在其范围内同行业的企业不得重名凡经国家工商行政管理局核准而使用带有“中华”等字样的企业名称，在全国范围内，同行业企业不得重名2、同一商号或类似商号使用的排除。未经商号权人同意，擅自使用他人的企业名称或者姓名的，应视为不正当竞争。商号的转让转让商号需经登记。商号转让人附有竞业禁止的义务l 商法与民法（一）联系：1、同属私法2、调整对象的平等性3、某些原则的同一性4、法律救济的融合性（二）区别：1、就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业化和技术化即市场经济的法律体现。2、就理论基础而言而言，民法的理论基础是个体本位，即以维护个体主体的利益为宗旨，而商法的理论基础是社会本位，即以维护社会公共利益为主旨。3、就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。5、就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡，其立足点不在于主体额外价值的获得，公平是其首要原则。而商法调整的是营利性主体在商业交易过程中所发生的商业流通经济关系，其所关注的是商事主体的价值增值追求，营利是其他首要特征。从范围上看，民法所调整的法律关系比商法所调整的法律关系广泛，某些法律关系，诸如婚姻家庭关系、知识产权关系等仅可由民法调整。6、就性质而言，民法纯属私法，商法除具有私法属性外，还有公法因素。7、民法一般属于国内法，而商法还具有国际性，国际商法正蓬勃发展。8、从法律责任制度来看，民法一般实行过错原则，而商法除实行过错原