思想性超越与制度性失衡.doc

思想性超越与制度性失衡对行政复议法实施条例首创行政复议和解与调解制度的一个评析解与调解制度最大的问题就是缺乏细致、系统和可操作的“排除条款”：复议和解制度只是笼统地规定了公益原则，但对于公共政策、信息公开等价值没有考虑，同时也没有给出公益原则的二级标准；复议调解制度对于“排除条款”则一字未提。 这种比较的结果确实让笔者对中国行政立法的水平有所保留。美国的行政争议解决发（ADRA）是国会指定的一级法律，属于原则和框架性的法律，尚且对于ADR程序的有效性边界做出了符合美国行政经验与基本价值判断的“排除条款”，以限制该制度可能产生的“负外部性”。这是立法理性与立法技术结合的结果。由于美国立法技术的成熟，行政机关在行使自由裁量权便受到较强的原则性约束，行政恣意的可能性便大大降低。而行政复议法实施条例属于作为一级立法的行政复议法的细则性立法，尽管属于通过法规的制度创新，但实施条例本身的性质要求条例具有原则上的严谨性和规则上的可操作性。“排除条款”的缺失成为一个凸显中国行政立法技术缺陷的适例。当然，任何立法都是权力活动实际经验的制度化，立法的疏漏在表面上反映的是立法者的立法技术问题，在实质上反映的是中国现代行政的经验缺乏问题。 不过，这种制度安排的重大缺陷固然有中国行政法及现代行政实践历史较短、经验不足的原因，但与在价值判断上对于行政效率的片面追求不无联系。中国的行政带有明显的“重管理，轻规则”的传统，管理方便（单纯效率追求）而非规则积累在中国行政的历史上占据主导。而“排除条款”需要行政对于公共利益与公共政策的问题不仅在观念上有所意识，同时还必须在具体行政过程中积累和提炼规则乃至原则。显然，中国行政的规则提炼是非常欠缺的。另外，“和谐社会”的政治理念在行政过程的强势渗透，也可能导致行政立法者在立法时过分偏重纠纷的快速解决，而对于公共利益和公共政策问题缺乏审慎的思考。“把XX和谐掉”有可能成为行政立法者和执法者内心的真实诉求。对“和谐”的片面理解与可能的误用在很大程度上将强化传统行政的管理方便与效率追求的价值片面性。因此，“排除条款”的缺失就不仅关乎行政经验的缺乏问题，还关乎对政治理念的接受性缺陷。 这是一个重要的立法疏漏，我们应该借此契机加强研究，结合我们国家行政权功能的一般性与特殊性，在借鉴国外立法并认真提炼总结中国已有行政经验的基础上设定具有可操作性的“排除条款”。缺失这一制度性的“安全阀”，实践中肯定会出现很多混乱和问题。2、复议和解与调解制度的程序结果：性质、效力及其可诉性 新条例选择性地接受了ADR程序中的和解和调解两种程序制度。从程序制度的体系性角度来说，程序结果的输出形式及其效力是至关只要的问题，因为这直接关系到整个程序制度的有效性。但新条例恰恰反映出程序制度建构的体系性欠缺。（1）复议和解制度与复议和解协议书 就复议和解制度而言，其结果形式是复议和解协议书，性质上既非普通的民事合同，也不是行政契约，属于行政机关与相对人之间的一种特殊协议。这一协议书由行政复议当事人自行达成，复议机关设置最后审查程序，并以公益原则为基本审查原则。按照复议程序的一般原理，复议机关准许当事人和解的，形式上需要复议申请人撤回复议申请。按照新条例关于复议撤回制度的规定，申请人不得以同一事实或理由再次提起复议申请。但这只是复议程序的一种终结方式，并不剥夺相对人的行政诉权，相对人反悔的可以直接向人民法院起诉。行政机关对和解协议反悔的是否可以起诉呢？根据相对人利益保护原则，以及行政争议中行政机关无诉权的规则，应排除行政机关的行政诉权。14简言之，和解协议经复议机关准许后对被申请复议的行政机关产生法律拘束力，但不具有强制执行力行政机关不履行的，当事人只能选择起诉；当事人不履行的，行政机关可依据和解协议重新作出具体行政行为，和解协议可以作为该次行政行为的证据被法院采纳。但有一点值得注意，对于强制性复议前置的行政争议，制度完善需考虑：复议机关应行使释明权，明确告知该种特殊情形下选择复议和解的程序后果，以防止相对人不慎丧失行政诉权；复议机关未行使释明权的，相对人获得行政诉权。复议和解制度相对较为简单，尽管没有更加详细的具体规定，但有关问题可通过法律解释和法律推理解决，并且不易产生歧义。（2）复议调解制度与复议调解书 真正复杂的是复议调解制度。从新条例第50条的字面来看，复议调解制度几乎是复制了我国民事诉讼法第八章规定的民事调解制度。奇怪的是，这种复制却缺失了不该缺失的内容，比如民事调解制度明确规定了调解协议内容不得违反法律规定，这实际上等于规定了民事调解的公益性限制原则，但真正应该强化公益保护的行政过程的调解却略去了这一限制性规定，让人费解。加之此次新条例系统性地缺失行政过程引入ADR所必不可少的“排除条款”，因此造成很大的立法遗漏。最大的问题是该制度创造了一种新的非规范性法律文件：行政复议调解书。按照新条例规定，行政复议调解书一经双方当事人签字即发生法律效力。按照民事调解是民事案件的结案方式的理解，复议调解也应是复议案件的结案方式。但问题是：这种新的法律文件的性质到底是什么？效力如何？与复议决定书之间是什么关系？是否和民事调解书没有实质差别？是否具有可诉性？生效后如何执行？这一系列问题在新条例中都没有解决。 先从执行问题切入。行政复议法尚未修改，执行部分不可能包含“行政复议调解书”。行政诉讼法也未修改，因此不仅仍然否定行政诉讼调解，而且在其执行部分更不可能包含新创立的“行政复议调解书”。这便造成了一个极其尴尬的现象：苦心孤诣引入行政过程的ADR程序导出的“行政复议调解书”这个概念在整个法律体系中只是一个“孤岛”，面临无法申请法院强制执行的危险。这也是地位阶法律进行制度创新的固有局限。当然，还可能有另一种执行途径：行政机关自行强制执行，但行政强制执行权又依赖于法律授权。15出路只能是尽快修改有关法律。 作为修改法律的前提性准备，我们必须回答上诉一系列提问中除了执行问题之外的所有问题。由于新条例对复议调解制度的规定太过概括和粗糙，这里只能进行一种理论上的解释，以求首先在学理上满足新制度的体系性要求，并可能对法律的修改和条例的完善提供参考。 行政复议调解书与民事调解书虽然存在相似点，但也有着本质性的差异。民事调解书是民事诉讼中正式的法律文书，经双方当事人签收生效后具有强制执行力，当事人可以申请法院强制执行。由于民事调解涉及的只是普通的民事争议，一般不涉及重大的公共利益问题，所以对于民事调解书不得上诉，其效力自生效时起便与生效判决等同。行政复议则不同，根据现代法治的“司法终局”原则，行政复议只是行政争议解决的前置性程序，属于行政决定程序的一种，本身不能限制乃至排除相对人的行政诉权。即使是正常生效的复议决定书，相对人仍然可以在法定期限内提起行政诉讼。复议调解从属于行政复议程序，在基本逻辑上不能超越行政复议制度的整体功能边界，即不能根本地限制或排除司法审查。因此，行政复议调解书虽然也是经签字就生效，但相对人仍然可以提起行政诉讼，即具有可诉性，这一点和民事调解书截然不同。值得说明的是，无论调解书生效后相对人是否有诉权，行政机关都没有行政诉权。那么，行政复议调解书与行政复议决定书之间的关系如何呢？类比民事诉讼领域的民事判决书和民事调解书，它们分别是各自所属程序中的两种结案方式的输出结果。在可诉性和执行力方面，行政复议调解书与行政复议决定书具有相似的性质，二者都具有可诉性，生效后都对行政机关产生法律拘束力，经过法定起诉期限后双方当事人都可以申请强制执行。但二者也有不同，由于调解程序中已经较好地保障了相对人的程序选择权和实体利益诉求，调解书是双方自愿协议的结果，因此相对人经过复议调解程序后获得的司法审查权利应该比行政复议决定书情形下的要弱，具体的通过缩短起诉期限、适用简化程序、强化复议调解书的证据效力、一审终审等各种具体的诉讼程序特别安排来体现。这种针对行政复议调解书的司法审查有限化的制度安排，一方面有利于司法审查对复议调解过程的监督，防止行政机关滥用权力，造成“强制性的自愿”；另一方面以诉讼权利减损的方式对相对人随意违反复议调解书的行为进行制约，并在一定程度上配合行政复议调解制度对行政效率的追求。当然，即使是简化的行政诉讼程序，由于新条例缺失“排除条款”，法院仍然应该进行实质审查，对违反法律和公共利益的调解进行否定，并通过司法判例的积累对适宜ADR的行政事项进行归类指导和建议。 总之，行政复议调解书在性质上是一种全新的复议结案形式，具有强制执行力，与民事调解书和行政复议决定书之间具有一些重要的差别与民事调解书之间的最大差别是其可诉性，与行政复议决定书之间的最大差别是其对应的司法审查权利的弱化。这些理论上的比较、推演及其结论，对于新条例的完善将会有所帮助。四、 结语 行政复议法实施条例已颁布实施两个多月，时间太短，一时还无法看出其具体的实践效果，因此实践性评价尚待时日。但是理论评价却可以根据新条例的规范结构、体系位置、制度逻辑、立法水平及价值平衡技术先行展开。本文即从“思想性超越”和“制度性失衡”两个基本面进行制度评价，指出新条例在思想上的创举作为实践的“公法私法化”以及“恢复性行政”理念和“恢复性”法律思维模式的接受与运用；在制度上的失衡公益指向的“排除条款”缺失，行政活动没有明确的行政目标、公共政策及公共利益的意义自觉和价值追求，同时复议调解制度存在重大“立法疏漏”和“制度衔接”问题，单纯依靠法律解释和法律推理无法弥补，必须通过立法解决。这些分析及其结论希望提醒有关研究者及立法者注意，并提醒尽快通过法律修改、条例修改或司法解释的形式为新制度打好“补丁”，补好“漏洞”，减少制度运行中的摩擦和消耗，扩展制度的功能及其影响，从而为ADR在行政过程的第一次正式适用获得良好的实践效果和制度经验，为将ADR扩展至其他行政过程及与行政过程密切相关的行政诉讼过程做好准备。作者系北京大学法学院宪法与行政法专业2006级硕士研究生，“中国公众参与网”和“北大公法网”学术编辑，E-mail: . 该处的“新条例”在法律实施意义上相对于行政复议法而言，在历史比较的意义上相对于已经废止的行政复议条例而言。 一个突出表现是允许相对人以电子邮件形式提交行政复议申请（新条例第18条第2款），北京市已经作出响应，并计划明年对所有行政复议案件实行网上办理，参见“行政复议法实施条例今实施，民告官可发电邮”，千龙网，/3825/2007/08/01/30223978978.htm，2007年10月12日访问。 参见新条例第51条的规定，在笔者看来，这是借鉴刑事诉讼法中“上诉不加刑”原则的体现，目的在于鼓励相对人更多地利用行政复议制度解决行政纠纷。这同时也是行政复议司法化推进的体现，并且可以进一步减轻复议机关的被诉压力，使其获得一个更加超越的准司法地位，积极纠正下级行政机关的违法或不当行为。 转引自范愉：非诉讼程序（ADR）教程，中国人民大学出版社2002年版，第1718页。 主体的平等性与主体权利的可处分性被认为是适用ADR的基本前提。 参见王锡锌：“规则、合意与治理行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究”，载法商研究2003年第5期。 参见王锡锌：行政程序法理念与制度研究，中国民主法制出版社2007年版，第286307页。 参见狄小华 李志刚编著：刑事司法前沿问题恢复性司法研究，群众出版社2005年版，第9页。狄小华 李志刚编著：刑事司法前沿问题恢复性司法研究，群众出版社2005年版，第12页。 关于辩诉交易制度及其中国化的理论与实践讨论，参见陈光中主编：辩诉交易在中国，中国检察出版社2003年版。11关于行政过程的公众参与，参见王锡锌：公众参与和行政过程一个理论和制度分析的框架，中国民主法制出版社2007年版。12 制度先行还是理论先行，这实在是一个“鸡生蛋，蛋孵鸡”的逻辑悖论，重要的是在理论上重视任何新的制度现象，并提供规范化的理论解释和制度进一步完善的理论方案，毕竟制度事实上不产生于理论，而产生于社会需要。13 转引自王锡锌：行政程序法理念与制度研究，中国民主法制出版社2007年版，第295页。14 这种差异性的程序权利安排恰好体现了行政法的“平衡”理念，关于行政法的平衡理论，参见罗豪才等：“现代行政法的理论基础平衡论”，载中国法学1993年第1期。15 这实际上暴露了我国立法中经常出现的“法律不衔接”的问题，这是一个立法科学问题。-（本文原为2007年南京大学法学院与德国阿登纳基金会合作举办的“市场经济中的行政程序法”国际学术研讨会的参会论文，后载于福建法学2008年第1期）【行政复议法】浅议修改行政复议法的建议行政复议法】浅议修改行政复议法的建议中华人民共和国行政复议法(以下简称行政复议法)于1999年4月29日由第九届全国人大常务会第九次会议通过，这是我国行政法法制建设的一件大事，它标志着依法行政的目标又迈进了坚实的一步。行政复议法使我国的行政复议制度在法的位阶上由行政法规调整上升为法律调整，实施以来，行政管理相对人依据该法维权的意识不断增强，行政复议工作取得了一定的成效。但随着行政复议工作实践的不断发展，也产生了许多新问题、新情况，行政复议法已难以解决，日益暴露出该法内容较为原则，实际操作性较差的局限。下面，仅以实务的视角来分析该法的局限与完善问题。一、关于行政复议的性质行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为“监督说”;另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为不服时，申请复查及纠正的救济制度，称为“救济说”。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导;而救济是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，行政复议是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在;其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督;再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的准司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。从依据看，中办发200627号文件，行政复议法实施条例明确了行政复议在解决行政争议方面的作用，强调行政复议是一种救济制度。将行政复议定性为行政救济制度,是一种准司法行为，从理论上行政复议机关不应作为被告。如对劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服，向法院起诉劳动争议仲裁委员会就不是被告。行政复议定性是一种准司法行为，审理的机构就要有独立性，审理人员要有严格的资格，审理的程序应更加公开，作出的决定要更具有权威性。二、关于行政复议的受案范围行政复议的受案范围是指行政管理相对人对哪些行政争议可以申请复议。它关系到行政复议对公民、法人或者其他组织的权利保护范围，也关系到行政复议对行政行为的监督范围，是行政复议的核心制度之一。行政复议法第6条、第7条、第8条具体规定了行政复议的受案范围。其中，第6条详细列举了行政管理相对人可以申请复议的十种情形;第7条规定可以申请对具体行政行为所依据的规章以下规范性文件一并审查;第8条是排除性规定，即将行政处分、其他人事处理决定、行政调解及行政裁决排除在受案范围之外。在立法技术上，行政复议法与行政诉讼法一样，都是采取列举式规定与排除式规定相结合的方式，试图通过详细列举可以提起复议或诉讼的情形将受案范围阐述清楚，但结果却不尽然。两部法律在列举了若干情形后，均采取“其他情形”兜底的表述形式。最高人民法院就如何适用行政诉讼法所作的司法解释和针对具体请示所做的多个答复中，有关受案范围的问题也是最多的。即便如此，受案范围的问题还是让广大行政机关、司法人员及人民群众费解。鉴于以上情况，建议取消列举式规定与排除式规定相结合的方式，改为采取概括式规定与排除式规定相结合的方式来规范行政复议的受案范围。首先，概括式规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法申请复议的，属于行政复议的受案范围”;然后，规定行政管理相对人可以申请复议机关一并审查具体行政行为所依据的规章以下规范性文件;最后，将不能申请行政复议的事项予以列举规定，即排除式规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服申请复议的，不属于行政复议的受案范围：(一)(二)(三)(四)”。这种表述方式更加灵活，可以给行政复议受案范围留下较大的发展空间。行政复议法第8条仅仅将行政处分、其他人事处理决定、行政调解及行政裁决排除在受案范围之外，目前看来是远远不够的。笔者认为，以下行为也应当排除在行政复议的受案范围之外。(一)国防、外交等国家行为。具体来说，是指国务院、中央军事委员会、国防部等机关根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的关于国防、外交方面的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为。这些行为涉及国家的整体利益和人民群众的根本利益，不能单纯因为利害关系人的权益受到损害，就认定国家行为无效。而且国家行为的失误通常是由有关领导人承担政治责任，行政机关又不具有追究政治责任的职责与权利，故国家行为不应当纳入行政复议的范围。实践中，应当避免将国家行为作任意扩大化解释，如征兵行为、签发护照行为、军事设施的保护行为，就不属于国家行为。(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。我国的公安、海关、国家安全等机关在体制上属于行政机关序列，但是这些机关同时具有行政管理与刑事侦查两种职能，其依据刑事诉讼法实施的行为是刑事司法行为，不是行政行为，不应当纳入行政复议的受案范围。但是也不能一概认定公安、国家安全等机关刑事侦查和刑事强制措施的行为都不能纳入行政复议的受案范围，应当要求其所实施的行为是刑事诉讼法明确授权的行为。如侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款汇款等。没有刑事诉讼法的明确授权的行为，不属于刑事司法行为，不适用该规定。如公安机关以刑事案件立案，却适用行政管理法律法规对人身或者财产采取强制措施或者进行处罚的行为，公安机关在办理涉嫌犯罪的案件时划拨财产或者没收财产的行为，都不属于刑事诉讼法明确授权的行为。(三)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。因为这些重复处理行为是在法定救济程序之外作出的，没有形成新的行政法律关系，对当事人的权利义务没有产生新的影响，如果允许此类行为可以申请复议，事实上就延长了申请复议或者提出诉讼的时效期间，不利于行政法律关系的稳定，故这类行为应当排除在行政复议的受理案件范围以外。比如，对信访事项有权处理的行政机关依据信访条例作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定等行为。(四)不具有强制力的行政指导行为。行政指导行为是指行政机关在行政管理活动中，对相对人实施的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为。此类行为不具有强制力和执行力，对于被指导者没有直接的法律效力，指导作用的发挥或者目的的实现完全取决于被指导者的自愿，故不应当纳入行政复议受案范围。(五)对公民、法人和其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。此类行为因为没有改变当事人的权利义务关系，与当事人没有直接的法律上的利害关系，当事人申请行政复议没有实际意义，应当被排除在行政复议受案范围之外。实践中，对于政府机关的函、批复、通知或会议纪要等内部行政公文能否申请行政复议的说法不一。笔者认为，内部行政公文的内容既可能包括抽象的普遍性规定，也可能包括对特定事项的具体处理措施，只有那些直接设定了一定权利义务的才可能被申请行政复议。能否对内部行政公文申请行政复议，关键是看内部行政公文是否转化为外部行政行为，并对特定主体的权利义务产生实际影响，而不应当以内部行政公文是否向管理相对人或利益各方送达作为判断标准。如果内部行政公文作出后，有关行政机关未据此作出具体行政行为，则内部行政公文未对外发生法律效力，对当事人权利义务尚未产生实际影响，当事人便不能申请行政复议;如果内部行政公文作出后，有关行政机关据此作出了具体行政行为，并对特定主体的权利义务关系产生了实际影响，即使内部行政公文未向行政管理相对人或者利益各方送达，也应当允许相对人对具体行政行为及内部行政公文申请行政复议。另外，应将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围。抽象行政行为比具体行政行为适用的对象更多、更广泛，一旦违法必将造成更大的社会危害性，对抽象行政行为的监督是国家行政机关层级设置的应然结果。我国学界有不少学者认为，现行法律中对抽象行政行为已存在监督方式，如，上级有权撤销不适当的决定命令;另外，抽象行政行为的备案审查制度的建立亦能起到层级监督的作用;更为重要的是，抽象行政行为与具体行政行为性质的不同，无法适用行政复议。而马怀徳老师认为，“首先，我们现行对抽象行政行为监督不力的原因并不是缺少监督机制，而是缺少一种启动监督的程序。其次，抽象行政行为的备案审查制度因无具体的权益受害人提出请求，上级机关又无充足的人力物力保障，所以虽有立法规定，但无成功实践。”马老师还认为，有学者关于抽象行政行为没有具体行政相对人，进而可以通过对具体行政行为的复议监督间接解决抽象行政行为问题的主张，并不能站住脚。“因为有大量抽象行政行为是自发布之日产生效力并对相对人产生约束力的，如一般禁令、收费等文件，无需转化为具体行政行为。即使那些最终会转为具体行政行为的抽象行为，由于被复议机关纠正的单个具体行政行为，而对其依据和因此产生的其他具体行政行为并不能表态，岂不是一种不公平的处理方式?”从其他国家通行做法和其效果看，将抽象行政行为列为行政复议的范围是可行的也是必要的，关键问题是将所有的抽象行政行为都纳入行政复议的范围，还是仅将部分抽象行政行为纳入。笔者认为，依照最常见的对抽象行政行为的分类方法，即以抽象行政行为的规范程度与效力等级标准所作的区分，行政机关的行政立法行为;行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。这二者相比第二种行政行为存在的问题更多，其问题集中表现在：制定主体混乱、随意性大、越权情况严重、与行政法规和规章抵触的情况屡见不鲜，制定程序不规范，是逃避具体行政行为接受行政复议监督的主要途径。鉴于此，笔者认为第二种情形的抽象行政行为应当纳入行政复议的范围，而第一种情形可以在研究清楚分类以及权衡利弊的基础上再行决定。三、关于行政复议的管辖及设置统一的行政复议机关对行政复议法的相对人选择管辖的规定，应当予以修改，建议实行以“块块”为主，以“条条”为辅的管辖原则。即对于县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的复议案件，由该部门的本级人民政府管辖;对完全由“条条”管理的行政机关(中央垂直)的复议案件，则由上一级主管部门管辖，也可由本级人民政府管辖。第一，在于权力的依据。根据有关组织法的规定，本级人民政府对所属部门有领导权，而上一级主管部门大多数仅有业务指导权，因此，由本级人民政府管辖更为妥当;第二，在于便民原则。从我国的行政区划来看，上一级主管部门通常与作出具体行政行为的机关处于不同地区，有的还相距很远，若由上级主管部门管辖，则给申请人特别是边远山区、农村的相对人造成困难;第三，在于行政机构的设置。目前的管辖原则使得可能作为复议机关的主管部门或政府均需设置复议机构，配备大量的工作人员，从制度上造成了机构臃肿，人浮于事，违背机构精简的原则;第四，在于提高效率的需要。仅在人民政府设置复议机构，可以在现有不增加编制的情况下集中复议人员，提高整个复议队伍的水平，进而提高行政复议的效率，促进行政复议的独立化、专业化。要按照保证行政复议权威性、专业性、公正性的要求，努力解决行政复议权力和行政复议力量过于分散问题，改革审理机构。在县级以上各级人民政府只设立一个专司行政复议职能的机关-行政复议委员会，赋予其独立主体地位和法律人格，以自己的名义受理、审理和裁判行政复议案件，将现有的各级行政机关的复议职能分离出来，统一由行政复议委员会行使。统一审理下一级政府和本级政府部门及其派出机构作为被申请人的行政复议案件。四、关于建立行政复议人员资格制度行政复议法应规定建立行政复议人员资格制度。从社会环境的大背景来看，我国法官法、检察官法、律师法、公证法对担任法官、检察官、律师、公证员等所作了明确资格制度，要求初任法官、检察官、律师和公证员必须通过国家统一司法考试。从效果看，实施行政复议人员资格制度对内可促使行政复议人员提升素质，对外可以满足社会形势要求，树立行政复议人员的专业形象，使得行政复议人员的专业地位、专业水平与行政复议决定书具有法律效力这一特征相匹配。五、关于行政复议的审理制度程序正当是依法行政的基本要求之一，没有正当的程序作为前提，就难以保障结果的公正。程序正当着重强调的是行政行为的透明度、保障相对人的平等参与性，遗憾的是行政复议法没有系统规定回避、听证、证据等工作制度。回避制度的法律价值在于确保程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突双方寻求法律途径解决争端的信心。我国民事、刑事、行政三大诉讼制度都有关于回避制度的具体规定，而行政复议法作为规范行政复议活动的程序法，却没有规定回避制度，严重影响了行政复议制度的公正性。建立回避制度时，可以参照民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法的相关规定，如果行政复议人员是复议案件的当事人、当事人的近亲属或者有其他利害关系，可能影响行政复议公正进行的，应当自行回避，申请人、被申请人及第三人也有权申请回避。行政复议法第22条确立了行政复议采取书面审查为主、调查取证与听取当事人陈述为辅的审理方式。书面审查固然可以提高复议工作的效率，但是因为缺少了当事人的参与，削弱了行政复议的公开性。听证制度因为有当事人的参与，可以当面听取争议双方的意见、对证据进行公开对质，弥补了书面审查的不足。所以，行政复议法应当规定对于那些事实清楚、争议不大或者当事人放弃听证权利的案件，适用书面程序审理。对于案情复杂、争议较大或者社会影响较大的案件，应当适用听证程序审理。同时，还应当对申请听证、听证主持、听证程序、听证笔录等具体事项进行明确。证据制度是行政复议的核心制度之一，它可以通过影响复议机关对案件事实的认定达到影响案件处理结果的目的。虽然行政复议法第23条第1款规定行政复议的举证责任由被申请人承担，第23条第2款规定了申请人在复议过程中的查证权，第24条规定了被申请人在复议过程中不得自行取证的义务，但是缺少证据的种类、证据的调查与收集、证据的对质辨认、证明标准、证据的审查判断规则等规定，而且举证责任的分配制度也不完整，没有形成一套系统全面、操作性强的行政复议证据制度。修改行政复议法时，应当参照行政诉讼法及有关司法解释对行政诉讼证据方面的规定。六、关于行政复议和解与调解制度(一)行政复议和解制度尚不完善。行政复议法实施条例第40条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议：和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”第42条规定，申请人与被申请人经行政复议机构准许达成和解的，行政复议终止。但行政复议法实施条例对上述和解制度存在诸多缺陷：行政复议法实施条例未规定和解协议的法律性质;行政复议法实施条例未规定协议双方不履行或不完全履行协议的法律后果;行政复议法实施条例关于达成和解协议后行政复议终止的规定不妥。笔者认为，和解协议是双方法律行为，其性质类似于行政合同，依法具有法律效力，但不具备强制执行的效力。在达成和解协议的情况下，被申请人应当将和解协议的全部或部分内容转化为具有强制执行法律效力的具体行政行为。即被申请人在行政复议机构的监督下，根据和解协议的内容，依法撤销原具体行政行为后重新做出具体行政行为，申请人应当同时撤回复议申请。在此情况下，复议机关可以依法终止行政复议。申请人不撤回复议申请的，复议机关也可以根据原具体行政行为已被撤销的事实依法终止行政