法理学下第二讲法的演进.ppt

第二章 法的演进,第一节 法的起源,一、法的起源的不同观点 关于法的起源问题的研究由来已久。从纵向而言大致可以分为：早期的哲理研究和20世纪以来实证主义的法人类学研究。前者如古希腊的智者学派、17至19世纪的古典自然法学派和哲理学派以及历史法学派等，对法的起源都作过哲学上的推论，都有各自的法律起源假设；,后者则注重对原始人群的法的实证描述，从19世纪下半叶起，人们对人类早期社会的研究，逐渐从依靠史料、文献和考古向“人类活化石”考察转移，开始对仍然存在的一些原始部落的制度、习俗进行广泛深入地考察，试图从尚存于世的原始社会法的研究推论法起源的一般规律。,人们探究法的起源，只是基于不同的利益和立场作出的不同回答。在法学发展史上，先后曾出现过许多回答法的起源的理论，其中影响较大的有神意说、父权说、社会契约说、暴力论和心理说，等等。在马克思主义产生以后，法的起源的问题得到了令人信服的回答。从横向而言，各派的理论和学说不外乎两种观点：,一种观点认为，法是从来就有的，是与人类社会共始终的社会现象。,在古希腊奴隶制形成和巩固时期，法律观的基本特点就是把法视为一种神意，神法先于人类存在。 西塞罗则认为，自然法先于人定法、高于人定法，人定法体现自然法、源于自然法，“法律是最高的理性，从自然生出来的”。,在孟德斯鸠看来，最广义的法适用于一切存在物，是由事物产生出来的必然关系。“上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智者们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”,社会法学派的代表狄骥认为，社会与社会规范是不可分离的事实，社会必然存在的社会连带关系产生了三种社会规范，即经济规范、道德规范、法律规范。 总之，“无社会便无法律产生，无法律之社会亦不成其为社会”。 当然，这个“法律”不是人们制定、认可的，而是指“自然法”、“神法”或客观规律。,另一种观点是马克思、恩格斯的法的起源学说。,马克思主义法学认为，原始社会没有法，法和国家密不可分，法的产生和国家的产生是同一历史发展进程中相互联系的两个方面。 马克思、恩格斯历来认为法律和国家是相伴而生的。,法与国家相伴而生的必然性是： 法与国家是在私有制和阶级对抗过程中共同孕育而生的，产生于“经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，需要有一个表面凌驾于社会之上的力量”这一经济和政治的动因。,“官吏既然掌握着公共权与征税权，他们就作为社会机关而凌驾于社会之上他们作为日益同社会脱离的权力的代表，一定要用特别的法律来取得尊敬”。,所以，原始社会没有监狱、诉讼和法律，文明社会的法律是在有了经济强制之后才产生的，法和国家是同步产生的、而且是个渐进的过程。 马克思主义法学思想是我国法学研究的理论基础，因此，其关于法的起源学说在我国法律起源理论中居于主导地位。,二、法的产生,（一）原始社会的生产方式与社会组织 原始社会是人类发展史上的早期阶段，共同占有生产资料，共同劳动，平均分配是原始社会生产方式的主要特征。,与当时的生产方式相适应，原始社会没有私有制、剥削和阶级，也没有与阶级划分相联系的各种政治、经济组织。在原始社会，社会组织的基本单位是氏族组织。它是以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团，而非地域性的联盟。,（二）原始社会的行为规范,原始社会没有国家，也没有法律，却是一个无政府而有秩序的社会。维护社会秩序的力量除了氏族组织外，还有为人们共同遵循的带有一定强制性的行为规范。,禁忌,食物禁忌 性禁忌 图腾禁忌,原始习惯,族外婚习惯 平均分配 习惯 民主议事 习惯 血族复仇 习惯,生产力的 发展 社会分工 的发展,私有制 阶级 国家,法 （国家法）,三、法产生的条件和原因,（一）私有制的产生是法产生的经济根源,法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。 （二）阶级的产生是法产生的阶级根源 法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。 （三）管理社会公共事务的需要,四、法产生的一般规律,1法的产生经历了从个别调整到规范性调整，即不是对个别人和个别事的调整，而是对一般人和一般事的调整。 这从下面的古代奴隶制社会的例子可以得到说明。,事例： 古代西亚楔形文字法的主要法典“苏美尔法典” 第一条：推撞自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银十舍客勒。 第九条：倘牛伤害栏中之牛，则应以牛还牛。,从以上事例苏美尔法典的条文可知，法律萌芽之初，对行为的调整是针对个别行为进行的。在法律调整的实践中，随着偶尔的个别行为演变为比较常见的行为，进而在个别调整基础上形成人们共同遵行的行为规则，调整着大量同类的社会关系，个别调整便发展为规范性调整。,规范性调整为某一类社会关系提供了行为模式，它相对地使人们摆脱了偶然性和任意性的左右，有利于形成稳定的社会秩序。,氏族习惯,习惯法,成文法,这是一个“三步曲”,2 法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。,3法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。（如下图所示）,道德规范 法的规范 宗教规范,法的规范,道德规范,宗教规范,从混沌 走向 分化,五、法产生的主要标志,1特殊公共权力系统即国家的产生。 2权利和义务观念的形成。 （1）权利和义务的分离。 首先表现为财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别； （2）在利益（权利）和负担（义务）的分配上出现了不平等，即出现了特权；,（3）在享有权利履行义务上出现了明显的差别。 3法律诉讼和司法的出现。,1法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有许多共同点： （1）两者都属于社会规范； （2）都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力； （3）都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定； （4）都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。,六、原始习惯与法的区别,2两者又有根本的区别： （1）两者产生的方式不同 法是由国家制定或认可的；原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。 （2）两者反映的利益和意志不同 法反映统治阶级的利益和意志；原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志；,（3）两者保证实施的力量不同 法是以国家强制力保证实施的；原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的。 （4）两者适用的范围不同 法适用于国家主权所及的地域内的所有居民；原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。,第二节 法律发展的历史阶段,一、法的历史类型的含义和种类 法的历史类型是指依照法所依赖的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对古今中外的法所做的基本分类。法的历史类型有四种： 奴隶制法 封建制法 资本主义法 社会主义法。,前三种法由于都建立在生产资料私有制基础上，主要体现剥削阶级的利益和意志，可统称为剥削者类型的法。 社会主义法是根本有别于剥削者类型法的最新类型的法律，体现了工人阶级领导的广大人民的意志和利益。,（一）奴隶制的法律制度及其特征 第一、否认奴隶的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有； 第二、惩罚方式极其残酷，带有任意性； 第三、在自由民内部实行等级划分； 第四、明显带有原始习惯的某些残余。 从下面所举的古印度摩奴法典的事例就能对此加以证明：,二、 法的历史类型,古代印度的摩奴法典在人的身份等级上确立了种姓制度，婆罗门（僧侣贵族）为最高等级，刹帝利（武士贵族）次之，吠舍（农民、手工业者和商人）再次，首陀罗（奴隶和杂工）为最低等级。所有特权都归属于前两个种姓，第三个种姓是没有任何特权的平民百姓，首陀罗天生低贱，世代为奴。,法律规定种姓之间原则上不准通婚，种姓间住所实行隔离。高级种姓对杀死一个首陀罗所作的忏悔，同对杀死一只小动物所作的忏悔一样。婆罗门有权随时没收首陀罗的持有物。 在刑罚方面，如规定盗窃罪，初犯扒窃者，可断其两指；再犯时，断一足一手；第三次者处死。 抢夺珠宝者，处死刑。 。 再如，贱民伤害贵人的肢体，则以眼还眼，以牙还牙，体现了原始社会的“同态复仇”习惯痕迹。,（二）封建制的法律制度及其特征 第一、肯定人身依附关系。 第二、封建等级森严。 第三、维护专制王权，君主的意志高于一切，法自君出。 第四、刑罚严酷，野蛮擅断。,第一、私有财产神圣不可侵犯原则 资本主义的财产私有制是近代商品交换的前提和基础。财产所有权是市民社会个人利益追逐的最重要的核心内容。因此，资本主义法制必然要将财产私有权作为其保护的最为主要的对象，财产私有权不可侵犯成为资本主义法的一项基本原则。,（三）资本主义法律制度的特征,第二，维护契约自由的原则 商品交换关系是一种具有契约性质的法权关系。契约自由是市民社会实现个人利益与社会利益整合，解决利益的特殊性和普遍性矛盾的基本机制。 对于商品交换关系的买卖双方来说，“契约是他们的意志得到共同的法律表现的最后结果。”因此，没有契约自由就没有高度发达的资本主义商品经济，契约自由是私法的基石。,第三、法律面前人人平等原则,平等与自由一样，是商品交换得以顺利进行的基本要素，它意味着契约双方在地位、人格和表达意志方面的无差别状态。 平等排除了任何一方的任性和专横，也排除了一方对另一方的屈从和迁就。资产阶级法律明确规定公民在法律面前人人平等的原则，确认和保障公民的平等权。,第四、人民主权原则 西方民主制度有两个方面的内容： 一是明确规定“主权在民” 主权归属问题是国家制度的根本内容之一。在资产阶级革命时期，资产阶级启蒙学者所提出的“主权在民”的观念深入人心，并得到广泛传播，在各国宪法中都得到明确体现。 二是实行三权分立和权利制衡。,第三节 法的演进规律,一、法的演进的基本规律 （一）从奴隶制法经封建制法、资本主义法向社会主义法演进并最终消亡 （二）从相对野蛮向相对文明演进 （三）从身份关系向平等关系演进 （四）从屈从人治向实现法治演进,材料： “所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替了家族，成为民事法律所考虑的单位。” “用以逐步代替源自家族各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是契约。”（梅因：古代法，商务印书馆1959年版，第96页。）,二、法的演进是一个历史过程 （一）法的演进与法的发展 法的演进是对法的发展的具体历史过程的描述 （二）法的演进的影响因素 （三）法的演进形式的多样性 1.非本质的演进，指某种法律局部的、小范围的、小规模的改良或改革 2.本质的剧烈演进，以一种性质的法律取代另一种性质的法律，依赖于社会革命,第四节 法律继承,一、法律继承的概念与特点 （一）概念 所谓法律继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧的承接、继受或借鉴。,材料： 法国民法典中的保守性 1804年施行的法国民法典被马克思称为“典型的资产阶级社会的法典”，它是资本主义社会第一部民法典，开创了近代民事法律法典化的先河；它确定了适应资本主义商品经济发展的一系列基本原则，如民事权利平等原则、契约自由原则等；它以法律的形式巩固了法国资产阶级革命成果。 法国民法典被认为“是市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家，并基此特定情况最终完成一部法典的编纂，它反映了自由与平等的革命要求”。,即便法国民法典具有如此伟大的创新意义，仍有学者指出，“人民必须将思想和现实予以区分。对于同时代的人来说，法国民法典颇似一项革命的创作，但是进一步的考察却如此清楚地表明，这部法典在很大程度上仍立足于在保守主义和传统法律制度的基础之上”。（茨威格特、克茨著：比较法总论，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第134页。） 法国民法典的体例基本上仿照了国法大全中法学阶梯的模式，采用三编制，其中的许多法律制度、原则，乃至法律概念和术语，均来自罗马法；法典保留了夫妻关系的某些不平等和丈夫的特权，规定了夫妻离婚的不平等条件及对非婚生子女的身份权和对财产权的歧视等。（何勤华主编：外国法制史，法律出版社2004年版，第258页。）,（二）法律继承的特点： 法律继承的特点是 “扬弃”“发扬与抛弃”，既有肯定也有否定，既克服又保留，克服旧法的经济本质和整体效力，保留其社会性内容和技术性要素。 反对：“拿来主义”、“全盘肯定”和“虚无主义”、“全盘否定”。,知识运用,下列哪些属于法的继承？ A. 清朝法制对明朝法制的承受 B. 近代法国法对罗马法的承受 C. 日本法对德国法的承受 D. 美国法对英国法的承受 答案：B,知识运用,下列关于法的继承的说法，哪些说法正确： A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透 B、法的相对独立性决定了法的发展过程延续性和继承性 C、反映法的一般价值的原则，是法的继承内容之一 D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系 答案：BC,解析： A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。而法的继承只能是纵向的，单向的，即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。,D是错的，法作为一种文化现象，其发展表现为文化积累的过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。,二、法律继承的根据和理由 第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。 第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。 第三，法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。 第四，法律发展的历史事实验证了法律继承性。,材料： 独立战争胜利之前，北美大陆长期处于英国殖民统治之下，殖民地逐渐建立了类似英国的普通法法律制度。但在独立战争胜利后，美国出现了一种背离普通法传统的倾向。深受英国压迫和残暴统治的经历，在刚独立的美国人眼里，英国法是他们遭受奴役和耻辱的象征；与英国的敌对关系和与法国的结盟，使很多人倾向于放弃英国法而接受法国法。独立战争后，很多熟悉英国法的律师和法官因效忠英王而逃离美国，使法律职业受到影响。由于这些因素，普通法在美国面临严重危机，这种危机一直到19世纪初仍然存在。,随着政权的巩固和来自英国威胁的解除，人们的怀旧情绪开始复活，主要原因还在于，在独立战争前，普通法在北美已经有一定基础，法律职业者不愿让自己的职业技术被全面的法典化弄得分文不值。即便是后来在19世纪30年代由纽约州律师菲尔德发起了一场法典编纂运动，也未能最终改变美国德普通法传统。（由嵘主编：外国法制史，北京大学出版社2003年版，第358页。,三、 法律继承的内容 第一，法律概念 第二，法律技术； 第三，法律原则和法律规则； 包括反映市场经济规律的法律原则和规范管理社会公共事务的法律规定（包括技术规范）和反映民主政治的法律原则和规则。,第四，法律思想。 由于以上几个方面集中体现了人类共同的法制文明成果，因而成为法律继承的主要内容。,知识运用,1、按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？(2003/1/1) A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念 B.最早出现的法是以文字记录的习惯法 C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程 D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济 答案：B,司考真题,8摩奴法典是古印度的法典，法典第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。“第一百六十四条规定：“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。“第八卷第四百一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。“第十一卷第八十一条规定：“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。“结合材料，判断下列哪一说法是错误的？（2009/1/8）,A摩奴法典的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的 B摩奴法典规定苦修可以免于处罚，说明法典缺乏强制性 C摩奴法典公开维护人和人之间的不平等 D摩奴法典带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合 答案：B,一、法律移植的概念 （一）含义 法律移植所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律等使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。,第五节 法律移植,法律继承体现时间上的先后关系，而法律移植则反映了一国对同时代其他国家法律的吸收和借鉴。 法律移植的范围： 一是外国的法律； 二是国际法律和惯例，通称国外法。,法律移植,医学意义 上的移植,植物学意义 上的移植,法律移植的蕴含,1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。 2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必然性； 3.法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。 4.法的移植是对外开放的应有内容。,二、法律移植的必然性和必要性,（一）法律移植的形式 法律移植的形式主要有双向移植、单向移植、多向移植。 一是双向移植，即经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同； 二是单向移植，即落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；,三、法律移植的实践操作,三是多向移植，即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。 有学者把这种类型的相互移植和合成称作“法律趋同”，这是法律移植的最高形式。如欧洲共同体法律体系的形成便是这种形式的典型表现。 四是主动移植与被动移植，主动移植是接受国积极、自愿移植其他国家或地区法律的行为,其动机主要来自接受国内部法律发展的需要;被动移植是接受国消极、非自愿地移植其他国家或地区法律的行为,其动机主要来自于外部的压力。,名言： “为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律能够适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”（孟德斯鸠著：论法的精神，张雁深译，商务印书馆1982年版，第6页。）,（二）法律移植的实践（实际做法） 1、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和水平的国家相互吸收对方的法律。 2、落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。 3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。,知识运用,当代中国进行法律移植，可以移植下列哪些？ A.南京政府时期的法律 B.日本的信托法 C.国际条约 D.国际惯例 答案：BCD,司考真题,52“法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。”据此，下列哪些说法是正确的？（2009/1/52） A1804年法国民法典是对罗马法制度、原则的继承 B国内法不可以继承国际法 C法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系 D法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法 答案：ABD,知识运用,1804年的法国民法典和1900年的德国民法典均是以罗马法为基础编纂而成的。从法国民法典、德国民法典和罗马法的本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的？ A. 三者都归属于同一法的历史类型； B. 法的发展过程具有历史延续性； C. 法律概念、技术和原则具有继承性； D. 它们之间存在着相互移植的关系。 【答案】BC。,解析： A项表述是不正确的，罗马法属于奴隶制法，而法国民法典、德国民法典则属于资本主义法。B项是正确的。C项也是正确的。D项“它们之间存在相互移植的关系”显然不正确。,司考真题,81在讨论“法的起源、法的历史发展”这部分内容时，法学院同学甲、乙、丙各抒己见。甲认为：1马克思主义法学认为法产生的根本原因是私有制的出现和阶级的形成；2在古罗马学者西塞罗看来，人定法源于自然法。乙认为：1法的移植对象只能是本国或本民族以外的法律，法的继承对象则主要是本国或本民族的法律；2德国学者马克斯韦伯将历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法。,丙认为：1与原始社会规范的适用相比较，法的适用范围主要是根据居民的血缘关系来确定的；2不同历史类型的法之间存在着继承关系。下列选项何者为正确？（2004/1/81）,A甲的观点1、乙的观点1和丙的观点2 B甲的观点2、乙的观点2和丙的观点1 C甲的观点1、乙的观点1和丙的观点1 D甲的观点2、乙的观点2和丙的观点2 答案：AD,（三）我国法律移植中要注意的问题,1、注意国外法与本国法之间的兼容性，调整本国法律适应国外法的要求 法律移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在共性，即受同一规律的支配、互不排斥、可相互吸纳为前提。,2、注意外来法律的本土化，用本国法去同化和整合外国法。 3、注意法律移植的优选性：优中选优。 4、注意法律移植的超前性：改进外国法。,注意：,不管以上哪种形式，法律移植都注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，尽量克服“异体排斥”现象，即正确处理法律的本土化与国际化、统一性与多样性之间的关系。能否做到这一点，是事关法律移植成败的关键所在。 在此，对本土传统法律资源的认识上应当包括本国传统的而且仍在起作用的法律制度、观念、文化以及其他同法律制度、观念、文化相关联的其他方面的能够服务于本国现实社会所有的资源。,比如我们传统制度中的调解前置或是调解优先制度的存在就是制度层面的事例，而观念层面的，比如说我国历史上和现实中仍然存在的“厌讼”观念，也就是说不愿意而且也不会把争端移交司法程序解决的一种态度，对此也应当从两方面来认识而不应当仅仅归结于我国公民法制意识的淡薄上来。,有效协调移植来的法律与本国传统法律资源的关系的方法主要有： （1）在移植外国法律制度之前应当实际调查和充分考虑到与所移植法律相关联的本国传统法律资源。 在移植前应当分析、论证所移植的法律与传统的资源是否存在冲突，做到防患于未燃。 （2）在移植的过程中或是移植前让国民充分或是最起码了解所要移植来的法律的基本情况。,实践运用,讨论： “辩诉交易制度”的本土化的可行性 材料说明： （一） 辩诉交易制度的内涵 辩诉交易制度，又称辩诉协商或辩诉协议，是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或者几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。,辩诉交易的本质特征在于控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分，其交易主体是检察官和被告人，交易内容就控方而言是自由裁量权内的“有利指控”、就辩方而言则是作有罪答辩，交易是双方当事人合议的结果，具有法律效力，且法官不得干涉，交易的后果是不进入正式审判而是直接进入量刑程序。 主要包括：,1.罪名的交易 指被告人犯有较重罪行，检察官允诺以比本应指控的涉嫌罪名量刑要轻的其他罪名指控犯罪，或者当被告人犯有对其声誉影响较大的犯罪时，检察官允许以其他罪名指控，以换取被告人的有罪答辩。,2. 罪数的交易 当被告人犯有数罪时，检察官为争取被告人做出有罪答辩，允诺将本应指控的数个犯罪改为减少指控罪数或仅指控其中的一个罪行。 3. 刑罚的交易 指检察官为争取被告人做出有罪答辩，保证或者承诺向法官建议判处被告较轻的刑罚或不阻止法官判处被告人较轻刑罚，这种情形一般是在检方掌握较为充分的证据的情况下才发生。,（二） 辩诉交易制度的渊源 美国是当今世界上辩诉交易制度最发达、司法实践中运用程度最高的国家。二战后，美国社会犯罪率居高不下，为了能以紧张的司法资源解决日益增多的刑事案件，一些检察官开始用协议方式，换取被告人的“认罪答辩”，即为最初的辩诉交易。由于这种方式迅速且灵活，逐渐在其他各州推广开来。,但是辩诉交易一直以一种半公开的、官方既不赞成也不禁止的非正式形式在司法实践中被运用，直到1970年美国联邦最高法院承认了辩诉交易的合法性，确立了辩诉交易中被告人的认罪必须是“自愿的、知晓的和理解的”等基本法律规则。,此后，联邦法院于1974年修定的联邦刑事程序规则第4章第11条中对举行辩诉交易的时间、被告方答辩的内容、控方许诺有利于被告人的事项、接受答辩的程序以及法庭对答辩准确性的确认等一系列问题做出了详尽的规定。,从此，辩诉交易作为美国刑事司法中最具特色的诉讼制度，几乎成为刑事案件的必经程序，以至于美国司法界认为，没有辩诉交易制度，美国的刑事诉讼就会陷入崩溃。基于提高诉讼效率的目的，不少采用对抗式诉讼程序的国家也纷纷效仿，如英国、意大利、德国等。,（三） 辩诉交易制度产生的价值基础 辩诉交易制度在美国产生并迅速发展，绝不是偶然的现象，它是美国特定的社会环境、司法制度和司法实践的产物，有其坚实的价值基础。,1、司法实践的需求 随着经济社会的发展和社会矛盾的复杂化，犯罪成为美国的第一大社会问题，数量也以惊人的速度增加，而旧有的司法制度和有限的司法资源并不能及时有效的解决这些问题。在司法实践中，检察机关不得不在正式审判程序之外谋求一种更为高效地处理案件的途径。,从客观效果看，辩诉交易的采用使大量刑事案件不经正式审判而获得迅速的处理，有效地解决了案件积压和司法拖延的问题，成为确保美国刑事司法制度正常运转的基本保障。,2、 契约观念 契约观念中含有自愿、平等、合意、互利等要素，辩诉交易制度的出现，正是契约观念在刑事司法领域的体现。从本质上看，辩诉交易就是一纸契约，比如，有效的辩诉交易产生的前提是应当确保被告人的有罪答辩必须是自愿的、理智的和明知的，被告人应当能够了解被指控的真实内容，做出的有罪答辩是其自由意志的体现，没有任何的强制因素。,3、当事人主义的诉讼模式 当事人主义是英美法系诉讼程序的基本特征，它坚持严格的“控辩平等对抗，法官居中裁判”的等腰三角形结构，控辩双方在法庭上的辩论推动并且主导着整个案件庭审过程的展开和走向，法官只起到维持法庭秩序的作用。 就辩诉交易而言，法官的消极中立以及被告人享有的程序参与权与对自身权利的处分权，赋予了被告人与检察官交易的自由。,4、检察官的自由裁量权和被告人沉默权 美国检察官在刑事诉讼中享有广泛的自由裁量权是同被告人进行交易的“资本”。在美国，检察官有权自由决定起诉或不起诉、以哪一种罪名起诉、以更多罪名指控或减少指控罪名，检察官还拥有对法官的量刑建议权。,而法官对起诉进行合法性审查，以保证起诉合法，但对于检察官不起诉的决定，基于不告不理原则，法官无权过问，因此，美国检察官对案件的解决具有一定程度的决定权。,被告人享有沉默权是辩诉交易的逻辑前提，被告人享有不回答问题的权利，任何人都无权要求被告自证其罪，检察官就有了同被告进行交易的需求和必要，辩诉交易通过鼓励被告人不再沉默，来寻求犯罪控制和人权保障之间的平衡。,问题：谈谈辩诉交易制度在中国实行的可行性。,观点介绍： 辩诉交易制度对于完善我国的刑事诉讼制度有着极大的可借鉴意义，但是，由于法律的本土资源限制，又不可将其原封不动的移植过来。因此，我国的学术理论界主要存在着肯定说、否定说和缓行说几种观点。,1.肯定说 持肯定说的学者认为辩诉交易制度可以极大地提高诉讼效率，节约司法资源，对改善我国刑事案件大量积压的现状很有帮助。 能够体现诉讼民主性也是学者支持辩诉交易的原因之一，该制度是对被告人程序主体的肯定，被告人享有对自身实体权利的处分权，通过选择辩诉交易程序尽快结束人身上的不确定状态，有利于其接受刑罚改造。,2.否定说 反对辩诉交易制度的学者认为该制度的引入不符合我国国情，不适合我国的刑事诉讼制度，也违背了我国刑法中规定的“罪行法定”、“罪行相适应”和“无罪推定”