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从现实到理想一个实证角度的研究【摘要】 传唤、拘传、口头传唤、留置、抓捕构成了实践中的侦查到案措施体系。对三个典型地区公安机关的调研表明，法定到案措施与非法定到案措施的适用明显错位。根据研究资料分析：审批程序耗时与到案期限紧张这两个因素造成了法定到案措施适用率低下；相比而言，非法定到案措施具有适用条件灵活、适用机制简便、适用手段具有不同程度的强制性，以及适用期限弹性较大等特点，由于这些特点，侦查人员较愿选择非法定到案措施。实践中到案措施体系的犯罪控制功能显而易见，从程序正当角度评价，这一体系的运行既有权力控制的倾向，也有权力滥用、不当限制权利的倾向。侦查到案制度的改革应坚持犯罪控制与人权保障相平衡的理念，汲取实践中的理性做法，适当参考国外同类制度，建立一个逻辑严密、协调一致，能够充分应对各类案件特点和证据条件的到案措施体系。 【关键词】侦查到案问题评价改革 一、导论：一个初步的概念性框架 已有的刑事诉讼研究成果中，围绕传唤、拘传、留置的探讨并不少见，但似乎缺少一根理论主线。从功能分析视角，这些措施的共同之处是均有一定的到案功能，也就是使被刑事追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）到达侦查、起诉、审判机关接受讯问、调查，或者等候进一步的程序或实体处置。遗憾的是，至今尚无学者对“到案”或“刑事到案”进行明确的概念厘定与理论建构。在此，笔者拟首先就刑事到案的概念进行一个初步的讨论，在此基础上进一步廓清侦查到案措施体系的基本构架。 在现行法框架内，刑事到案包括侦查到案、起诉到案和审判到案。从诉讼职能的划分角度，三种到案的功能内容应有较大区别：侦查到案的主要功能是讯问犯罪嫌疑人，以及短暂犯罪嫌疑人的人身自由，以便于对其实施羁押；起诉到案的主要功能是配合审查起诉的需要，以便于检察机关作出起诉或不起诉决定；审判到案的主要功能是确保被告人到庭接受审判，以便于法院对其作出实体裁判。与起诉到案、审判到案相比，一方面，侦查到案的功能更倾向于满足查证与羁押需要，对诉讼程序能否顺利进行的影响也较大；另一方面，它对被追诉者的权利限制也更多。就到案措施的具体类型而言，侦查到案的法定措施也最多，包括传唤、拘传、刑事拘留和逮捕。 对“侦查到案”概念的进一步解析可从理论与实践两方面展开。理论上，笔者认为侦查到案是指侦查人员通过一定方式使犯罪嫌疑人到达侦查机关的办案场所，接受侦查机关对其面对面的讯问或调查的侦查行为。根据相对人是否自愿配合或者是否采用强制手段，可以将侦查到案区分为强制到案与任意到案。 对于强制到案，孙长永界定为“侦查机关为调查或指控犯罪案件而以强制方法迫使嫌疑人或其他人到达一定场所。” 但是，已有的研究似乎仅停留于对“强制到案”的概念描述，详细的体系探讨几乎阙如。此外，也尚未发现有学者就任意到案进行系统化研究。可见，侦查到案的理论谱系尚未建立起来。 实践中，侦查人员对侦查到案的理解形象得多，同时，实际的侦查到案措施体系也与法定的侦查到案措施体系有所不同。课题组在调研中发现，“到案”是侦查人员的习惯用语之一。侦查人员使用“到案”时似乎更强调犯罪嫌疑人从普通公民变更为犯罪嫌疑人而初次到达公安机关接受调查的情形。具体而言，侦查机关通过使犯罪嫌疑人到案而对其展开讯问，以及核实口供情况并展开初步的外围调查取证。可见，侦查到案的主要功能在于控制犯罪嫌疑人以便于讯问和调查，此外也可以防止其串供、毁灭或转移证据。 考察侦查到案实践，除传唤、拘传外，口头传唤、留置、抓捕也被侦查人员加以使用。这五种措施构成了实际的侦查到案措施体系，其中，传唤、拘传属法定到案措施，口头传唤、留置、抓捕属于非法定到案措施。 需要指出的是，在侦查实践中，刑事拘留、逮捕通常在犯罪嫌疑人到案后再适用，其适用目的与实际效果都是羁押，基本不具有到案功能。 二、侦查到案措施：适用状况与问题之揭示 围绕侦查到案措施 的适用，从2005年11月至2006年3月，课题组在S省N市N县、Y市Y区和C市J区公安局、法院进行了调研。 研究资料主要包括：档案数据，对三个地区公安局部分侦查人员的访谈，问卷统计。根据上述研究资料，笔者拟就到案措施的适用状况及其问题作一描述与分析。 （一）适用状况：以一个样本为主的简要描述 三个地区公安机关的到案实践中均采用了传唤、拘传、留置、口头传唤和抓捕，总体适用状况都呈现一定的系统性特点，但程度不一。相对而言，Y区公安局运用的到案措施较为单一，主要限于口头传唤和抓捕；N县公安局情形稍好，但传唤、拘传适用仍相当少；系统化程度最高的当属J区公安局。在此，笔者以J区公安局的运作情况作为对象进行一个简要的描述。 表1 J区公安局到案措施体系 表1 是对J区公安局到案措施运作情况的一个结构描述。可以观察到，除了口头传唤既可适用于现行、准现行案件，也可适用于非现行案件， 其他到案措施与案件类型之间基本形成对应关系。（1）现行、准现行案件。警察发现犯罪或接报案并及时到达现场后，一般经当场盘查后对犯罪嫌疑人进行留置，也可以将其口头传唤至派出所。它们的区别是，前者需要进行以保障人身安全和及时获得证据为目的的人身检查（搜查），后者不存在上述紧急情形，无当场盘查的必要。犯罪嫌疑人经口头传唤到案后，为了使人身自由的限制合法化及为侦讯提供充裕的时间，可根据案情复杂程度补办传唤或留置手续。案情简单的办理传唤，案情复杂的办理留置，因为留置期限较长。（2）非现行案件。区分案件是否存在紧急情形，分别适用抓捕或者口头传唤、传唤、拘传。抓捕是在犯罪嫌疑人突然出现或者有逃走、毁灭、转移证据时使用，犯罪嫌疑人的嫌疑程度也较高。在非紧急情形下，侦查人员可以根据案件所处的具体环节、证据情况等多种因素选择使用口头传唤、传唤或者拘传。口头传唤可以用于案发后、立案之前的初查阶段，而传唤和拘传不能如此。就犯罪嫌疑人的嫌疑程度而言，拘传要求通常高于传唤，传唤则高于口头传唤。由于口头传唤、抓捕于法无据，侦查人员在犯罪嫌疑人到案后通常会视案情复杂程度决定补办传唤或留置审批手续。 J区公安局的经验集中在两方面：其一，根据案件类型与嫌疑程度的不同分别适用口头传唤、抓捕较为可行。在现行、准现行案件中，以及非现行案件的紧急情形下，传唤和拘传的使用基本不具有可操作性，因为警察不可能在控制犯罪嫌疑人人身的同时申请传唤证或拘传证，即使在有两名以上警察或者可以通过值班警察代为申请时，案件情势也不容耽误。在此，无证的任意到案（口头传唤）和强制到案（抓捕）较为可行，但具体适用哪种措施依嫌疑程度而定。嫌疑程度越高，犯罪嫌疑人逃跑、毁灭证据或攻击侦查人员的可能性越大，越需要采用抓捕，反之则适用口头传唤。其二，口头传唤、抓捕后补办传唤、留置手续既能限制不合理的临时性羁押的适用，也能满足侦查合法化需要。这种补办手续的实质是一种事后审批机制，其审查标准、方式与事前审查并无明显区别。一方面，如果不能获得审批，侦查人员就不能继续限制犯罪嫌疑人的人身自由；另一方面，如果经审批同意，此前的口头传唤、抓捕也就取得了相当的合法性。 （二）问题之发现 基于上述描述，容易产生一种推断：在实际的到案措施体系中，非法定措施具有其特定的适用范围，这很可能形成对法定到案措施适用空间的“挤压”，由此导致后者的适用率不及预期的程度。表2的统计结果证明了这一推断。根据统计数据， 法定到案措施近年来虽有所增长，但其适用率远远不及非法定到案措施。 表2 N县、Y区、J区公安局近年来到案措施适用情况 表2-1 N县公安局的适用情况 单位： 人（%） 年度 传唤 拘传 留置 口头传唤、抓捕（推断数） 到案总数 2002-2003 45（7） 0 647（100） （注：A、2002-2003年度，留置、口头传唤、抓捕的推断总数为602人，占到案总数的93%； B、2005年度，拘传适用4人，但该年度其他到案措施适用数不明，此前年度无拘传适用。） 表2-2 Y区公安局的适用情况 单位： 人（%） 年度 传唤 拘传 留置、口头传唤、抓捕（推断数） 到案总数 2002 0 0 564（100） 564（100） 2004 46（9） 1（0.2） 458（91） 505（100） （注：A、2003年前的留置适用数不明； B、2004年后已不再适用留置，2004年度的推断数中不包括留置。） 表2-3 J区公安局的适用情况 单位： 人（%） 年度 传唤 拘传 留置 口头传唤、抓捕（推断数） 到案总数 2004 115（10） 41（4） 682（60） 303（27） 1141（100） （注：A、2003年度，留置、口头传唤、抓捕的推断总数为1400人，占到案总数的99.7%； B、2005年度，留置、口头传唤、抓捕的推断总数为958人，占到案总数的79%。） 上述统计显示：一方面，法定到案措施的适用率较低。总体上，法定到案措施近年来的适用率有所上升，但仍处于较低水平。其中，传唤适用率明显超过拘传。在N县和Y区公安局，近年来基本没有适用过拘传。值得注意的是，在J区公安局，传唤适用率增长幅度明显。另一方面，非法定到案措施的适用率较高。与法定到案措施适用率的整体变化相反，非法定到案措施年来的适用率有所下降，但仍占较大比例。在不同地区，留置与口头传唤、抓捕的适用比例情况有所不同，例如在2004年度，Y区公安局未适用留置，而J区公安局的留置适用率则达到60%；在同一地区的不同时期，留置与口头传唤、抓捕的适用率变化也较大，例如在Y区公安局，2003年以前留置适用率较高，此后则完全被口头传唤、抓捕替代。 ; 可见，在三个调研地区的侦查实践中，法定到案措施与非法定到案措施的适用明显错位：如果完全遵照刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人的到案应主要通过传唤、拘传、刑拘、逮捕的方式实现，非正法定到案措施应被严格禁止或限制在较小的范围内，但实际情况恰恰相反。已有的文献表明，这一现象绝非仅见于三个调研地区公安局，国内其他地区也存在同样的情况。 问题因此而生：到案措施的选择与使用应是侦查人员自愿并理性决定的结果，那么，侦查人员为何较多地选择非法定措施而较少选择法定措施？与此相关，对由非法定措施为主构成的实际的到案措施体系，应如何评价其利弊？下文的考察分析将回应这些问题。 三、适用错位的原因解读 （一）法定到案措施：何以适用率低下？ 根据研究资料，笔者认为审批程序耗时与到案期限紧张这两个因素造成了法定到案措施适用率低下，但它们的影响程度不一。 首先，法定到案措施的审批程序较复杂耗时。传唤的审批程序通常是：侦查人员填报呈请传唤报告书，由办案部门领导签署意见，然后交局领导作出审批决定，最后由刑大办事人员签发传唤通知书。这种审批流程，基层习惯称为“三级审批”。与传唤相比，拘传审批增加了法制科审查把关一环，从而变为“四级审批”。由于多级审批体制的存在，一个完整的传唤或拘传审批过程较为耗时。J区公安局一名城区派出所的侦查人员计算后认为，填报呈请传唤/拘传报告书、开车到分局、法制科审核、局领导审批、签发传唤/拘传通知书和返回派出所的时间至少需要1个小时以上；N县公安局法制科一名审批官员称，农村派出所花费在审批上的时间会更长。不少受访侦查人员反映，上述审批程序过于繁琐，很难满足及时侦查的需要；尤其是在出现紧急情形时，不可能按部就班地先履行传唤、拘传审批手续，再执行这两种措施。 其次，对于到案阶段的查证目标来说，12小时的法定到案期限较紧张。这是因为，传唤、拘传之后，一旦侦查人员认为被传唤、拘传人员嫌疑重大，通常会考虑进一步收集证据以便呈报刑拘，而侦查机关所掌握的刑拘标准较为严格，这就造成到案阶段的查证负担较重。 到案期间的查证负担表现在讯问和其他证据的收集这两方面，在此以抽样统计和访谈结果为根据进行分析：（1）讯问。在传唤、拘传后，讯问可能是最耗费时间和精力的查证措施，其直接的表现是讯问量和讯问强度较大。在讯问量方面，根据到案阶段的平均讯问次数为1.5次，平均讯问时间为145分钟，讯问量=1.5145=218分钟。在讯问强度方面，衡量讯问强度的主要指标是第一次认罪供述发生的阶段。抽样统计中81%的第一次认罪供述发生在到案阶段。进一步的访谈表明，由于案卷制作的合法化需要，统计分析的结果很可能远远不及实际发生的讯问负担。（2）其他证据的收集。除了讯问，其他证据收集的负担也较重。一名侦查人员描述，在传唤期间进行的其他查证工作主要有现场走访、补充证言、通知相关人员辨认等。根据上述抽样统计，到案阶段的平均查证数量是4.9个。实践中，同一个探组 不仅要负担讯问，还要承担其他所有的查证任务，这就给侦查机关带来较大的时限压力。此外，到案阶段结束前呈报审批刑拘的过程也会占用一定时间，客观上也加剧了传唤、拘传的紧张状态。 由于上述原因，受访的侦查人员普遍反映传唤、拘传的时限不够。 比较上述两个因素，在笔者看来，传唤、拘传时限紧张问题也许只是妨碍侦查人员选择传唤、拘传的一个相对次要的因素，如下文的考察所发现的，即使侦查机关运用非法定到案措施，也并不见得大多数会超过12小时。多级审批体制的存在很可能才是主要原因。由于采用多级审批，审批流程较为耗时，这决定了传唤、拘传不太可能适用于现行犯、准现行犯，以及立案后犯罪嫌疑人突然出现等紧急情形。在这些情形下，侦查人员必须立即控制犯罪嫌疑人并使其到案，否则其有可能继续实施犯罪、逃跑或毁灭罪证。而在侦查实践中，现行犯、准现行犯和其他紧急情形并非罕见，甚至可能成为侦查机关发现犯罪嫌疑人的主要途径。 （二）非法定到案措施：何以成为侦查人员的选择？ 与法定到案措施相比，口头传唤、抓捕、留置等非法定到案措施有其不同特点。由于这些特点，侦查人员较愿意选择非法定到案措施。同时，侦查机关也会根据案件特点选择其中一种到案措施。这些特点包括： 1、适用条件灵活 口头传唤既在非紧急情形下，也在紧急情形下适用。具体而言，N县、Y区公安局的四名侦查人员认为，由于现行案件较少，口头传唤主要在立案后排查出犯罪嫌疑人后再行适用，这属于非紧急情形。J区公安局则是另一种情况。该局的现行案件较多，口头传唤除适用于非现行案件外，也用于现行案件。一名侦查人员解释说，在现行案件中，最初到达现场时往往很难区分案件是治安案件还是刑事案件，既没有时间去开传唤证，也觉得由于案件性质难定而不便使用正式的传唤证，可以选择使用口头传唤或者留置。 抓捕主要在案情重大、犯罪嫌疑人突然出现的紧急情形下适用。三个调研地区法院的刑事案件卷宗档案里有不少“挡获经过说明”，其中部分反映了抓捕的适用。Y区一名侦查人员则认为，只能在紧急情况下，即在摸排过程中突然发现有重大嫌疑的人员突然出现时才能使用抓捕。实践中，抓捕主要适用于非现行犯，即在案发一段时间之后，侦查人员经过摸排或通过特情确认某人犯罪嫌疑重大，其具体身份和处所已经明确时立即使用。如果不立即实施抓捕，犯罪嫌疑人就有可能离开其所在地区，脱离侦查视线。 留置既适用于紧急情形，也作为口头传唤、抓捕的后续措施加以适用。由于上文已揭示了留置作为后续措施使用的情况，在此，重点考察紧急情形下的留置适用。当然留置在紧急情形下适用时，必然与当场盘查联系起来，并作为当场盘查的一个主要结果。为此，有必要对当场盘查的使用进行一个考察。附随盘查进行的留置发生在犯罪嫌疑人现行作案、作案后逃离现场过程中或者作案后不久即被发现的情形下，这些情形均属紧急情形。经过当场盘查，如果认为犯罪嫌疑人有作案可能性、身份不明或者无法说明随身携带物品的来源等情形，盘查警察就可决定将嫌疑人带至派出所进行留置。J区公安局的留置大多属于这种情形，N县公安局的留置中有部分属于这一情形。 2、适用机制简便 非法定到案措施适用时或无须审批、随机性较强，或虽须审批，但较为简便。其中，口头传唤、抓捕无须正式审批，由侦查人员根据案情需要自行决定。在符合传唤条件时，侦查人员可以选择口头传唤或者传唤，但显然口头传唤更为便利、经济。同时，在不少案件中排查出犯罪嫌疑人时，常常缺少书面证据，而仅有线索材料指向其有犯罪嫌疑，不具备传唤适用条件。如果针对此名犯罪嫌疑人收集相关证据后再行申请传唤，又容易失去侦查时机。因此，侦查人员倾向于采用口头传唤方式要求其到案。而在案情重大、犯罪嫌疑人突然出现的紧急情形下，先行办理审批手续，通过令状方式使其到案并不现实，迅速、直接的抓捕更符合这一特点。 与口头传唤、抓捕比较，留置虽需经过审批，但此审批具有事后性，属于备案范畴，同时，审批程序也较简单。无论是经盘查后的留置还是口头传唤、抓捕后的留置，其审批手续均属事后补办，因为此前犯罪嫌疑人已被实际留置。对于留置审批手续，N县公安局和J区公安局的要求有所不同。在N县公安局，侦查人员需要填写继续盘问审批表，经派出所所长或刑大大队长批准后可以留置犯罪嫌疑人24小时；如果要延长到48小时的，还须填写延长继续盘问时限审批表，然后交值班局领导审批。在J区公安局，通常情况下，侦查人员除填写继续盘问审批表外，还须准备现场盘问、检查笔录，交由派出所所长审批决定留置12小时；需要延长到24小时的，还须填写延长继续盘问时限审批表，连同在此期间制作的继续盘问记录和讯问笔录交局领导审批；需要延长到48小时的，应再履行同样的手续。比较而言，N县公安局的留置审批程序较为简单，符合人民警察法之要求；J区公安分局的留置审批程序稍复杂，更接近公安部于2004年实施的公安机关适用继续盘问规定。 虽有上述差异，但留置总体上较传唤、拘传的审批手续简单。这表现在：其一，无须提供相关证据材料，不存在证据审查过程。是否留置，取决于侦查人员认为是否必要。其二，第一次留置（即最初12小时或24小时的留置）由办案部门自行决定，无法制科、局领导等审批环节。 3、适用手段具有不同程度的强制性 适用留置时可采用强制力，这是人民警察法赋予侦查机关的权力，实践中留置也多用强制。 口头传唤也具有一定的强制性，抓捕的强制性则是所有到案措施中最为剧烈的。 口头传唤的强制性体现于其执行过程之中。其执行过程一般是：亮明身份，如果是身着警服，就不必出示警官证；口头要求犯罪嫌疑人到公安局接受调查；犯罪嫌疑人通常会跟随警察来到公安局，如不配合则用戴手铐等强制方式将其带至公安局。但也有侦查人员会考虑到犯罪嫌疑人的个人情况直接使用强制方式，如有侦查人员称如果犯罪嫌疑人嫌疑程度较高，一般会直接给其戴上手铐，将其强行带至公安局。对三个地区公安局的调查都反映出一个共同的现象：侦查人员普遍认为可使用强制手段进行口头传唤。但在实际传唤时，侦查人员很少动用强制力，这是因为绝大部分被传唤的犯罪嫌疑人都会自觉地跟随侦查人员到达公安机关。这表明，由于以强制力作为后盾，口头传唤的效果较好。 被计划抓捕的犯罪嫌疑人由于案情重大，很可能逃跑甚至攻击侦查人员，因此抓捕的强制性程度更高，往往是突然袭击、直接使用武力。J区公安局一名侦查人员较为详细地介绍了他所在派出所实施抓捕的一般过程：首先要找到犯罪嫌疑人，途径包括录像、电话辨认或被害人辨认等。如果案件较小，一般去两、三个人；如果案件较为重大，可能会有刑大参与。事先要准备好防弹衣、枪械等，到达抓捕地点后，根据现场情况伺机进行。如果是小贼，两、三人上前一夹，将他带上车后再上手铐；如果是大案，就要下“重手”，直接放翻后戴上手铐。前一种情况下，要口头告知自己的身份或出示警官证，带上车后进行搜身；直接放翻带走的情况下，不一定都会亮明身份，搜身当场进行。将人抓回来后，案情如果不大就办理传唤，案情复杂情况下补办当场盘查和留置手续。其他受访人员所描述的情况与之大同小异。囿于各种因素，课题组无法直接对抓捕实施过程进行近距离观察。可以确定的是，由于武力强制的使用，被抓捕人员通常能够顺利归案。 4、适用期限弹性较大 口头传唤犯罪嫌疑人到案后，侦查机关可以较长时间地羁押其人身，以满足讯问和查证的需要。在口头传唤到案后的期间方面，三个地区公安局大都有所限制。N县公安局两名派出所的侦查人员表示，口头传唤之后讯问时间一般在4-5个小时内；Y区刑警大队一名侦查人员介绍，刑大口头传唤犯罪嫌疑人不能超过8个小时；J区公安局两名基层侦查人员称，口头传唤犯罪嫌疑人到案后，限制其人身自由的时间一般不超过1个小时。在上述期间内，N县、Y区公安局的侦查人员以讯问为主，兼对口供情况进行查核；J区公安局的做法有所不同，侦查人员将犯罪嫌疑人口头传唤到案后，主要工作是办理传唤或留置审批手续，选择转为传唤或留置通常根据案情而定，如果案情简单、相关证据较充分的办理传唤，否则办理留置。访谈中，仅有Y区派出所两名侦查人员称，如果被传唤人员嫌疑程度较大，一般要通过讯问直至获得认罪口供，而不论口头传唤的期间有多长。通过上述考察可以发现，在三个地区公安局，口头传唤的功能决定了传唤后到案期间的长短：其一是在N县、Y区公安局，口头传唤以查证保障功能为主，侦查人员利用口头传唤期间进行初步讯问和调查，这一期间总体不长。对于确实无罪到案的犯罪嫌疑人来说，可以较快地恢复其人身自由，而对于经审查犯罪嫌疑更加突出的人员来说，很可能不足以确保获得申请刑拘必需的证据材料。但是，这一问题可以通过变更为传唤或留置的方式解决，因为前后期限累计之后，到案期间可以达到13小时以上。其二是在J区公安局，口头传唤以候审功能为主，即侦查人员通过短暂限制犯罪嫌疑人的人身自由，防止其逃跑，以满足法定到案措施审批所需时间。较前一功能适用下的到案期间，此一期间短暂得多。 附属于抓捕的临时性羁押有两种情况：一种情况是侦查人员根据讯问和调查的需要决定羁押时间的长短。这种情况与口头传唤后的情形较为类似，区别在于，在抓捕之后，侦查机关缺乏对羁押时间的习惯性限制。因此，犯罪嫌疑人在被抓捕之后可能会被长时间地限制自由。这种做法，在N县和Y区公安局反映较多。另一种是立即补办传唤或留置手续，通过传唤、留置的适用使到案期间的侦讯合法化。这种做法在J区公安局较为普遍。 留置后的羁押期限分段设置，累计较长，能够满足查证需要。留置犯罪嫌疑人后，最长不能超过48小时，在此时限内，侦查人员往往根据查证需要决定实际的留置期间。课题组就被盘问人员的实际留置期间进行了统计，以说明侦查人员对留置期间的利用程度。如表3所示，N县公安局1999年度的321名留置人员中，留置时间在24小时以内、24-48小时和48小时以上的各占约1/3。 J区公安局2004年的1608名留置人员中，留置时间在4小时以内的不足1%，4-12小时的约占近一半，12-24小时、24-48小时的各占约1/4。据上统计，N县、J区公安局两个年度的留置人员中，实际留置期间在12小时之上的均超过50%。对于不少疑难、复杂的案件，较长的留置期限为其提供了较为充裕的查证条件。 表3 N县、J区公安局留置期间情况 表3-1 N县公安局1999年留置期间情况 表3-2 J区公安局2004年留置期间情况 N=321人 单位：% N=1608人 单位：% 四、实践中的侦查到案措施体系：一个整体性的分析与评价 从整体性角度分析与评价实践中的到案措施体系，旨在为完善法定的到案措施体系提供经验参照。此一分析与评价，可以从权力行使与权利保障的双重角度展开。“理想的侦查模式应以审问式侦查模式为主体，同时适当吸收弹劾式侦查模式的积极成分，力求既促进侦查机关工作的有效性，又保障侦查权力的正当性。” 基于权力与权利平衡的理念，对到案措施体系的评价标准应是观其能否兼顾犯罪控制与人权保障的双重需要。 从满足侦查需要的角度，实践中的到案措施体系相比法定到案措施体系具有明显优势。此一体系中，既有法定措施，也有非法定措施，后者适用频率较高，发挥作用也较大。非法定到案措施具有不少鲜明特点，这在一定程度上弥补了法定到案措施体系不能应对现行或准现行犯罪、紧急情形的缺陷。在实践中，侦查人员可以根据案件急缓程度和嫌疑/证明程度的不同选择适用法定措施还是非法定措施，以及选择哪种具体的措施。以J区公安局的到案措施体系为观察样本，可以发现各种到案措施各有其适用范围与对象，且根据侦查需要，不同措施之间可以前后衔接使用，从而构成一个相互协调、补充，在整体上漏洞较小的到案措施体系。这个体系的合理性主要表现在，它能够应对侦查实践中各种复杂情况，每一种到案措施的必要性也能在系统的结构功能中得到证明。 实践中到案措施体系的犯罪控制功能显而易见，那么，它在权力行使方面的正当性如何？针对非正式到案措施适用状况的分析表明，这一体系的运行既有权力控制的倾向，也有权力滥用、不当限制权利的倾向。比较而言，其中的理性成分较多，但由于缺少统一的规范，难以避免因人而异等问题的发生。 非正式到案措施的权力控制和权利保障的特点主要集中在适用理由方面，适用期限方面也有所体现。总体上，适用理由的严格程度、到案期限的长短与到案措施的强制程度基本形成比例。 在适用理由方面，强制性程度越高，适用理由越严格。首先，口头传唤的强制程度较弱，适用理由较宽松。无论口头传唤适用于何种情形，其适用理由的底限通常是被传唤人具有“一般的嫌疑”。根据受访人员的解释，所谓“一般的嫌疑”具有两个特点：其一是只要有单个证据或线索表明其有作案可能即可，如被害人指控，群众提供的怀疑理由。其二是无须确证被调查的行为必须是犯罪行为，仅须具有这种可能即可，故口头传唤可适用于立案前。其次，留置的强制性程度稍大，适用理由相对较严。在N县、J区公安局，留置理由（证明标准）与传唤、拘传大体一致，即有证据表明某人有一定犯罪嫌疑，但审批官员具体把握的程度仍有一定区别。在N县公安局，留置审批时需具备一定的书面证据，审批官员会进行细致审查。而在J区公安分局，派出所领导审批时，属于补办手续的情形，尽管也需要准备相关材料，但所领导一般不会进行仔细审查；局领导审批时，只要形式上手续齐全，局领导很少审查材料。就这些证据材料的数量与质量而论，通常不能证明到较高的嫌疑程度。如一名侦查人员描述，只要嫌疑达到30%以上就可以考虑留置。这一嫌疑程度明显不及传唤的证明要求（最低60%）。最后，抓捕的强制性程度最高，适用理由也最严格。N县公安局一名侦查人员认为，抓捕之前通常应有同案犯检举或被害人指控，有80%以上的把握确信是某人所为才能使用。Y区公安局一名侦查人员称，抓捕行动有时在同案犯指认的情况下进行，有时在有其他证据证明某人有重大嫌疑的时候实施。J区公安局两名侦查人员认为，根据被害人指认、现场遗留物品、同案犯的供述、特情提供的线索，确定某人嫌疑程度应达到80-90%才能实施抓捕；其中一名侦查人员强调，各种信息、线索应相互印证，不能仅依据特情提供的线索就采取行动。上述描述的角度有所不同，综合起来，侦查人员使用抓捕前一般会考虑三方面情况：其一，被抓捕人员有重大犯罪嫌疑，其二，认定其嫌疑重大的依据较为充分且能相互印证，其三，存在紧急情形，即已确认的犯罪嫌疑人已经出现。 在适用期限方面，适用理由越严格，适用期限就越长。如上文所描述的，N县、Y区公安局将口头传唤后的讯问时间通常限定在8小时以内，J区公安局则限制在呈报传唤、留置审批所必须的期限（通常是1小时左右）以内。留置期间根据查证需要决定，从4小时至48小时不等。抓捕后的讯问或查证期间可能更长。 上述权力控制机制并非由侦查机关通过文件政策的形式加以宣示与规范，而是形成于侦查指挥人员、审批官员对侦查人员的权力监控过程之中。最初，它可能只是一种个性化的经验，经过较长时间的交涉、检验、比较与筛选而逐渐成为习惯中的“法”，调整着侦查人员的权力范围与权力行使的方式，由此确保了到案措施具有一定程度的正当性。 但是，以正当性标准检视，实践中的到案措施体系仍不无问题。问题之一，就价值取向来看，它主要是为了满足侦查需要，以促进及时、有效展开侦查为根本目标，对单个到案措施的正当性有所忽略。如口头传唤中强制手段的使用似乎有不当侵权之嫌，留置的适用条件过于宽松，抓捕的对象范围过于广泛以致于罪行轻微的犯罪嫌疑人也可能遭受剧烈的人身强制。问题之二，非法定到案措施适用期限存在不确定性，这种不确定性容易成为侦查人员制造讯问压力的一种环境性条件。尤其是抓捕后的期限基本根据讯问和查证的需要而定，难以避免对犯罪嫌疑人的人身自由和其他权利的不当损害。问题之三，非法定到案措施的习惯性规则主要依赖于侦查人员的自觉和有限的外部监控加以维持，缺少类似法律规则一样的确定性、稳定性与命令性特征，也就很难避免因人而宜、因地而异、因案而宜等问题出现。在调研地区公安机关，时常发生侦查人员单纯根据侦查需要来决定是否适用与适用多长期限的情形，由此损害了犯罪嫌疑人的合法权利。例如，被怀疑对象只是若干犯罪嫌疑人中的一名，嫌疑程度很低，侦查人员仅为讯问需要适用口头传唤，并较长时间地限制其人身自由；在个别调研地区公安局，传唤、抓捕的期限视讯问和查证结果而定，由此导致部分犯罪嫌疑人被长时间羁押。由于侦查权力的滥用，犯罪嫌疑人处于命运不定的非法拘禁状态。这种情形的危险诚如丹宁所言，“社会必须有权逮捕、搜查，监禁那些不法分子。这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。” 也许能够得出的一个结论是，实践中运行的到案措施体系可以作为一个重要的立法基础，但尚须从程序正当性角度加以修正与完善。 五、结论：法定到案措施体系的重新配置 基于上述考察、分析，笔者认为，侦查到案制度的改革应与侦查程序改革的整体目标相一致，即应坚持犯罪控制与人权保障相平衡的理念。不过，相对于侦查羁押、搜查扣押等强制性侦查措施，到案措施的适用对权利的限制程度较轻，而侦查利益更为重大，就此进行的制度改革似乎应适当偏向于侦查需要。在此方面，英国司法改革的思路可资借鉴。该国内政部长、上议院大法官与总检察长于2002年7月提交议会的司法改革报告中明确指出，“刑事侦查的目的是为了发现是否存在犯罪及谁犯了罪。如果我们要帮助警察最有效地利用他们的时间，就必须保证他们在工作中必须遵守的法律不会带来过多的或不必要的负担。” 的确，侦查制度不能仅仅为了实现程序正义而给侦查机关施加过多的负担，以致于妨碍了侦查目标实现。就满足侦查需要这一价值取向而言，改革后的到案措施体系应能及时回应案件特点，满足对犯罪嫌疑人控制的需要，服务于侦讯之大局。为此，到案措施应可随机使用、决定或审批程序应当简化、到案后的侦讯时间应能得到保证。当然，满足侦查需要的同时也意味着对犯罪嫌疑人权利的限制，但不能过度。这就需要对现行侦查到案制度进行一个较大幅度的调整。 ; 在改革方案的设计上，有近期、中远期方案可供选择。不少主张侦查程序法治化的学者提出，应实行逮捕与羁押相分离，在此基础上将逮捕分为有证与无证两种，对于有证逮捕应遵循司法令状程序，无论有证逮捕还是无证逮捕均应受事后的司法审查。 对此主张，笔者不否认其在人权保障向度上的重大理论意义，但似乎也仅此而已。它所主张的司法令状主义或司法审查程序仰赖于司法独立，这已远远不是一个程序技术的问题，用苏力的话来说，它涉及一个“前提性社会条件的问题，一个社会的结构性转换的问题。因此是一个历时的过程，而不是一个概念、一个命题、一次思想教育。” 因此，即使可能，上述方案也属于中远期方案。基于现实的政治结构与社会条件，笔者认为可以在保留侦查机关自行决定权力的基础上，汲取实践中的理性做法，将口头传唤、抓捕纳入法定的到案措施体系，将留置作为嫌疑重大时的继续羁押措施，适当参考国外同类制度，建立一个逻辑严密、协调一致，能够充分应对各类案件特点和证据条件的到案措施体系。这是一种近期改革方案。在立法技术上，可以考虑从功能统合的角度单独设置“侦查到案措施”一章，与“侦查羁押措施”、“羁押替代措施”、“侦查调查措施”形成对应， 并按强制性程度由低至高依序规定口头传唤、传唤、拘传和抓捕。具体主张与论证如下： 1、明确各种到案措施的适用条件 在适用条件上，应遵循的一个基本原则是：与任意到案措施相比，强制到案措施的适用条件应当更为严格；各种强制到案措施中，强制程度越高则适用条件的限制应当越多。根据这一原则，各种到案措施的条件设定如下： 首先，口头传唤与传唤适用条件可以确定为“有一定理由怀疑某人实施了犯罪行为”，口头传唤还应增加“被口头传唤人同意”。调研地区公安局的通常条件是有一定证据或线索表明被传唤人有一般犯罪嫌疑。其实，只要犯罪嫌疑人身份一旦确定，在嫌疑程度方面就能达到这一要求。据此，可以认为，只要对象是犯罪嫌疑人，就可以使用口头传唤或传唤。这种做法与德国法、日本法的规定非常接近。德国刑事诉讼法第133条规定“对被指控人可以书面传唤到场就讯。” 日本刑事诉讼法第198条规定“侦查机关有权要求犯罪嫌疑人到案并进行讯问。” 可见，德、日法律均将传唤条件确定为“对象是犯罪嫌疑人/被指控人”。需要指出的是，与德国法的规定相似，我国侦查程序中的传唤系一种行政令状措施，习惯上已被作为一种到案命令，已具备了轻微强制性。鉴于这种强制性有利于犯罪嫌疑人到案且对犯罪嫌疑人权利限制不大，故可保留其命令程式。但口头传唤缺乏审批环节监控，容易被侦查人员扩大适用范围，应予特别限制，即不允许采用命令或强制手段。 其次，拘传的条件可设定为“有一定理由怀疑犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，可能传唤不到或已经传唤而不到案。”“侦查人员应根据案情重大程度、犯罪嫌疑人有无固定住所、是否有人身危险性等因素综合判断其是否可能传唤不到。”实务中，拘传运用较多的J区分局法制部门将其条件设定较高，类似于英美法中“合理根据”（Probable Cause）的程度，这在一定程度上阻碍了拘传的适用。德国刑事诉讼法中，径行拘传的理由应达到签发逮捕令的标准，即被指控的人应具有“犯罪的重大嫌疑”。 这与J区分局的审批标准基本相当。其实，对犯罪嫌疑人而言，传唤与拘传的主要区别是到案方式是否具有强制性，其后的羁留期限、权利义务等均无差异。将拘传的事实性根据设置过高，既无充分的正当性依据，也不利于侦查人员有效使用。尤其是，考虑到当下拘传适用率普遍极低而带来的种种问题，应鼓励而不应限制拘传的适用。 再次，抓捕的条件可设定为“有充分理由认为犯罪嫌疑人很可能实施了犯罪行为，有逃跑，伪造、毁灭、转移证据等危险，且犯罪嫌疑人可能判处三年以上刑罚”。实践中的抓捕以高度强制性为外在特征，极易造成被抓捕人的人身伤害和精神创伤。对此，不仅应有相对较高的事实条件，还应附设紧急情形条件和刑度条件。调研地区公安机关的抓捕措施规则包括了较高的事实条件和紧急情形条件，使抓捕措施的采用较为慎重。同时，紧急情形的条件设定也使这一措施的无证适用正当化。但在实践中，它也被适用于轻微案件的犯罪嫌疑人，这明显违反了比例原则中的法益相称性要求。考虑到我国司法实践中通常认为三年有期徒刑以下的刑罚是较轻的，故可以此为界限，只有针对可能判处三年以上的重罪案件才能适用抓捕。 2、简化有证到案措施的审批程序 在有证到案措施的审批程序方面，制度设计应遵循的原则是：减少审查环节，方便侦查人员使用。据此，笔者主张，应以侦查机关内部的“二级审批”程序替代现行的“三级审批”或“四级审批”程序。内容包括：侦查人员需要对犯罪嫌疑人采用传唤或拘传时，应填写呈请传唤/拘传报告书；呈请传唤/拘传报告书上应载明被传唤/拘传人员的姓名、性别、住址等基本情况，被传唤/拘传人员涉嫌犯罪的事实和依据；侦查人员应将呈请传唤/拘传报告书连同相关案件材料提交其所在的派出所或其他侦查部门的领导审批；派出所或其他侦查部门领导应立即审查并作出作出同意或不同意的决定。二级审批程序的设计可望解决目前审批程序繁琐、效率不高，侦查人员有意回避，以致于非正式措施流行的问题。 需要