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ICSID仲裁裁决承认与执行机制的实践检视实践的路径分析 1965年解决国家与他国国民间投资争端公约(简称华盛顿公约或ICSID公约)的目的是成立解决投资争端国际中心(以下简称ICSID)，以仲裁或调解的方式解决东道国与外国投资者之间的争端。近十年来，愈来愈多的国际投资条约不仅规定投资者可以利用ICSID仲裁规则解决投资争端，而且规定投资者也可以利用国际商会(简称ICC)或联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)仲裁规则解决投资争端。ICSID自带一套完整的仲裁裁决的承认与执行机制，而根据ICC和UNCITRAL仲裁规则作出的裁决必须依靠1958年承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约(以下简称纽约公约)获得承认和执行。目前，ICSID仍是解决投资者与东道国投资争端的最主要场所，在投资者诉东道国案件日益增多的情况下，ICSID裁决的承认与执行问题也日益突出。例如，阿根廷由于2001年国内金融危机导致50个ICSID案件，并已在2个案件中败诉，要支付外国投资者天价补偿金。阿根廷在承认和执行ICSID裁决问题上的拖延态度引起全球投资界的关注。 中国是ICSID的缔约国，近年对外签订的双边投资条约(BIT)基本上都允许外国投资者将投资争端提交ICSID管辖。中国今后会越来越多地与ICSID发生关系，无论是以东道国的身份，还是以投资者母国的身份，并因此很可能涉及ICSID裁决的承认与执行问题。事实上，中国已于2011年5月24日首次在ICSID成为被诉国。再者，ICSID公约要求缔约国承认裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决所加的金钱义务。因此，即使ICSID案件双方不涉及中国，若败诉方不主动履行仲裁裁决，但在中国有不动产或其他财产，胜诉方也有可能向中国申请承认和执行裁决。因此，有必要检视ICSID四十多年来关于裁决承认与执行的实践，发现其问题，探究中国应采取的应对之策。 开题报告 t本文首先厘清ICSID裁决承认与执行机制的适用范围，然后考察该机制中的中止执行裁决制度，分析该机制取得良好成效的原因，最后考察各缔约国在承认与执行ICSID裁决时面临的挑战以及对策。在整个考察分析过程中，笔者将针对中国可能存在的相关问题提出对策。一、ICSID裁决承认与执行机制的适用范围ICSID裁决承认与执行机制同纽约公约中的承认及执行外国仲裁裁决机制有较大不同，其适用范围有独特的特点，但在实践中往往被忽视或与纽约公约相混淆，有必要加以厘清。(一)ICSID裁决承认与执行机制仅适用于ICSID仲裁庭依据ICSID仲裁程序作出的裁决ICSID作为解决投资者与东道国争端的场所，实际上适用两套不同的规则：一是1965年生效的ICSID公约规定的仲裁程序和调解程序，另一是1978年制定的附加便利规则(Additional Facility Rules)。例如在北美自由贸易协定(以下简称NAFTA)缔约国中，只有美国是ICSID缔约国，加拿大已签署但还未批准ICSID公约，而墨西哥还未签署ICSID公约，因此ICSID审理的NAFTA案件大多是依据附加便利规则进行仲裁。ICSID秘书处在网站上罗列的已决案件清单(ICSID List of Concluded Cases)和未决案件清单(ICSID List of Pending Cases)包括所有在ICSID审理的案件，包括依ICSID仲裁程序审理的案件(仲裁结果本文称之为ICSID裁决)、依调解程序审理的案件以及依附加便利规则审理的案件(其仲裁结果本文称之为ICSID附加便利裁决)。截止到2011年6月15日，ICSID已决案件有221个，未决案件有128个。 总结大全但是，上述不同类型案件的裁决或报告的承认与执行是各不相同的。只有依ICSID公约仲裁程序作出的裁决才适用公约规定的裁决承认与执行机制，依调解程序作出的报告不适用。依附加便利规则作出的仲裁裁决也不能依ICSID公约获得承认与执行，但有可能可以适用纽约公约向其他国家申请承认和执行。强调ICISD裁决、ICSID调解和附加便利规则裁决适用不同的承认与执行机制，有助于我们理解不同案件审理之后的情况。例如，NAFTA项下的Metalclad诉墨西哥案是在ICSID依附加便利规则审理，仲裁庭裁决墨西哥败诉，胜诉的Metalclad公司就不能依ICSID的裁决承认与执行机制申请强制执行墨西哥国家的财产，而败诉的墨西哥也无须按ICSID的要求遵守和履行裁决；相反，墨西哥不服裁决，向仲裁地加拿大温哥华所属的不列颠哥伦比亚最高法院申请撤销裁决。ICSID受理的仲裁案件很多，但仲裁庭最终作出裁决、需要承认与执行的案件仅占一半左右。据2009年9月的数据统计，有151个案件使用了仲裁程序，其中申请人(即投资者)主动撤诉或案件因某种原因未继续进行的有16个，双方和解(包括双方自行和解后撤诉的，双方和解后由仲裁庭根据和解协议作出裁决的，以及进入撤销程序后双方和解的)案件有61个，这些案件基本上不存在承认与执行这一问题。只有剩余的74个案件最终由仲裁庭作出裁决，这些裁决才可能涉及承认与执行问题。(二)ICSID裁决的承认机制适用于整个裁决，而执行机制仅适用于裁决中的金钱义务ICSID裁决的方式包括裁决书、仲裁庭或特设委员会对裁决作出解释、修改或撤销的任何决定。ICSID公约第48条没有规定裁决的具体内容与救济方式，从理论上说，它可能包括承担金钱义务的裁决、确权裁决、恢复原状裁决、实际履行裁决、宣布缔约方未履行条约义务，或其他涉及非金钱义务的作为或不作为的裁决(如东道国给投资者签发签证或居留证)。ICSID公约第53条要求争端双方应遵守和履行裁决的规定，这里的裁决包括所有的裁决内容。但是，第54条要求每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决的金钱给付义务。由此可见，要求缔约国承认裁决，是要求承认裁决的所有内容，而执行裁决只需执行其金钱义务。也就是说，裁决中的非金钱义务由缔约当事国自动履行，其他缔约国没有协助执行的义务，只有仲裁裁决中的金钱义务可以请求其他缔约国强制执行。这种区分是ICSID公约特有的，纽约公约并没有此种区别。在上述74个由仲裁庭作出裁决的案件中，裁决的结果各异，主要有以下四种：第一种是仲裁庭裁决对案件没有管辖权，第二种是仲裁庭裁决同时驳回双方的所有请求和反请求，这两类裁决对争端双方没有施加任何义务(包括金钱义务)，不存在承认与执行问题。第三种是仲 裁庭裁决驳回申请人(通常是投资者)的全部请求或认定东道国没有违反义务，即申请人败诉。在迄今已由ICSID仲裁庭作出裁决的74个案件中，至少有30个申请人败诉的案件。这类裁决一般没有给败诉的申请人施加什么义务，只是仲裁庭偶尔会裁定败诉的投资者支付东道国一定的诉讼费用及其他费用。(11)由于这类裁决金额不大，且从申请人的预付金中支付，几乎不存在强制执行的问题。第四种是仲裁庭裁决被申请人(通常是东道国)未履行义务，全部或部分支持申请人的请求(东道国败诉)。这类裁决约有三十多个。在此情况下，仲裁庭一般都裁定被申请人支付申请人较大数额的赔偿金(有时还包括利息)。(12)这类裁决涉及金额较大的金钱义务，若败诉的东道国不履行裁决，胜诉的投资者就可能请求强制执行裁决中的金钱义务。(三)ICSID裁决承认与执行机制常为外国投资者适用以对抗东道国从理论上说，ICSID裁决承认与执行机制包括两部分，第一部分是要求争端每一方遵守和履行裁决(13)，这里的每一方指外国投资者和东道国。无论哪一方败诉，败诉方均有义务遵守和履行裁决。第二部分是当败诉方拒不履行裁决时，每一缔约国都应承认裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决所加的金钱义务。(14)这里的每一缔约国包括东道国、外国投资者母国以及其他缔约国。如果败诉又不履行裁决的是外国投资者，东道国作为裁决的债权国和ICSID公约的缔约国，应承认裁决的约束力并对位于本国领土的外国投资者的财产执行裁决。如果本国领土内没有投资者的财产，或者投资者的财产不足以支付裁决金额，东道国可以向投资者财产所在的投资者母国或其他ICSID缔约国申请承认和执行裁决，这些国家有条约义务根据ICISD的裁决承认与执行机制给予协助。如果败诉又不履行裁决的是东道国，外国投资者可以向东道国申请承认和执行裁决，也可以向东道国财产所在的投资者母国或其他ICSID缔约国申请承认和执行裁决，这些国家也都有条约义务给予协助。但是，任何败诉方均无权请求非ICSID缔约国根据ICISD的裁决承认与执行机制承认和执行裁决。ICSID公约中的裁决承认与执行机制的设计，原本主要是为了在败诉的投资者不履行裁决、在东道国又没有财产时用于保护胜诉的东道国的。(15)理由是投资者不是国际法主体，如果不遵守和执行不利于它的裁决，也不受ICSID公约的直接制裁，东道国只好通过投资者财产所在的ICSID缔约国的协助使裁决获得强制执行。因此，曾有学者认为该承认与执行机制让缔约方的利益超越或高于投资者的利益，对东道国有利，对投资者不利，是不公平的，是ICSID公约的一个漏洞。(16) 开题报告但是，我们发现，ICSID实践证明，设计ICSID裁决承认与执行机制的本意不但没有实现，却被投资者利用来对付东道国。在ICSID四十多年的实践中，除了1976年加蓬共和国作为申请人对外国投资者提起仲裁外(双方后来和解)(17)，其他所有案件都是外国投资者作为仲裁申请人对东道国提起仲裁。从表面看，只要双方同意，投资者或东道国任何一方都有权对另一方提起诉求，双方是平等的。但实际上，只有投资者可能将东道国诉诸仲裁，而东道国几乎不可能将投资者诉诸仲裁。因为多数双边投资条约和NAFTA都规定，缔约国签署条约本身就等于同意日后将投资争端提交仲裁，这样，投资者可以随时同意仲裁，并将争端提交ICSID。相反，缔约方若要将争端提交仲裁，则需再获得投资者的同意。可见，现有的投资条约几乎都将提起诉求的主动权给予外国投资者，东道国几乎不能对投资者提起诉求，总是处于被动挨打的地位。因此，即使外国投资者在东道国有不良行为可能导致对东道国的赔偿，东道国也很难将之告到ICSID。当东道国败诉时，就是上述第四种情况所说的，仲裁庭会裁决东道国支付赔偿金给投资者。所以，公约的承认与执行机制主要是为外国投资者使用来执行对东道国不利的裁决了。在这种情况下，ICSID裁决承认与执行机制就简化为以下两种情况：第一，东道国主动自愿遵守和履行裁决，按裁决要求及时支付赔偿金及利息给投资者；第二，若东道国不主动履行裁决，投资者一般不会再向该东道国请求承认和执行裁决，而可能向东道国财产所在的投资者母国或其他ICSID缔约国请求承认和执行裁决。由上可见，ICSID裁决承认与执行机制只适用于缔约国，只有ICSID缔约国才有义务根据公约规定的裁决承认与执行机制对根据公约所作出的裁决给予承认与执行，任何非ICSID缔约国无权也无义务按照公约规定的承认与执行机制来承认和执行依公约作出的仲裁裁决。(四)ICSID裁决在某些情形下可适用纽约公约获得承认和执行由于ICSID裁决承认与执行机制的适用范围有限，在某些情形下，依据ICSID公约作出的裁决无法根据公约规定的承认与执行机制得到完全的执行。而纽约公约的适用范围很广，包括一般的国际商事仲裁，也可以包括由ICSID附加便利机制、ICC等仲裁机构所作出的关于投资者与东道国的投资争端的裁决。所以，ICSID公约裁决可能需要适用纽约公约来承认和执行，主要有以下两种情形：第一，当败诉的东道国拒不履行裁决、但有财产位于非ICSID缔约国时，胜诉的外国投资者不能依据ICSID公约请求该国强制执行ICSID裁决。但是，如果该国和投资者母国均为纽约公约的缔约国，投资者可以依据纽约公约请求该国协助强制执行ICSID公约裁决。(18)不过，迄今为止，实践中还没有发生过这种情况。第二，ICSID公约承认所有的裁决内容，但只强制执行其中的金钱义务，对于非金钱义务裁决的执行，只能依据纽约公约来执行，因为纽约公约没有限定裁决承认与执行的内容。但实践中也还未发生过这种情况。但是，纽约公约并不必然能够适用来承认和执行ICSID公约裁决，因为纽约公约允许商事保留声明。缔约国可以以声明的方式排除关于投资者与东道国之间投资争端的裁决，从而使纽约公约不适用。例如，我国就作出了这样的保留声明，特别指出不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。(19)(五)对中国之启示中国1990年签署、1992年批准ICSID公约。晚近我国对外签订的一些BITs规定投资者可以将投资争端提交ICSID、ICC或者依据ICSID附加便利规则或UNCITR AL仲裁规则解决(20)，这也意味着我国今后成为仲裁被申请人的可能性更大，败诉的风险也存在。事实上，2011年5月24日，马来西亚投资者Ekran Berhad向ICSID提起对中国的仲裁申请。在国际仲裁中，如果我国败诉又没有自愿履行裁决，外国投资者就必须想办法执行仲裁裁决。如果投资者是将争端提交ICSID解决，就可以依据ICSID公约中裁决的承认与执行机制在其他ICSID缔约国申请承认与执行裁决。我国虽然于1987年加入纽约公约，但是作了商事保留声明，即我国只对按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用纽约公约，在保留声明中，我国明确指出我国的商事法律关系不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。(21)因此，如果投资争端提交其他机构或依据其他仲裁规则解决，外国投资者就几乎没有在我国承认或执行该裁决的可能了。世界上很多国家如美国没有将投资者与东道国之间的投资争端作为商事保留排除在外。因此，当我国与美国进行BIT谈判时就遇到了障碍。美国使用其2004年范本与中国进行谈判。该范本关于投资者与东道国争端解决的条文特别指出，提交仲裁的诉求应被认为是产生于纽约公约所指的商事关系或商事交易(22)，争端方可以根据纽约公约寻求强制执行裁决。(23)中国是为了迎合美国的要求而撤回对纽约公约的保留，还是坚持保留而在中美BIT中另谋出路？ 总结大全中国与墨西哥谈判BIT时也曾经遇到同样的问题。中国墨西哥BIT草案第17条也曾明文规定，仅为纽约公约第1条规定之目的，依本部分提交仲裁的诉求应被视为产生于商事关系或商事交易。后经中国政府与墨西哥政府磋商，将该条款删除，但仍保留应任一争端方的请求，依本节提起的任何仲裁应在承认及执行外国仲裁裁决公约(以下简称纽约公约)缔约国内进行。这样规定是因为墨西哥还不是ICSID缔约国，争端只能依据ICISD附加便利规则、UNCITRAL或ICC等仲裁规则仲裁，裁决就只能通过纽约公约得到承认和执行。但事实上，上述规定仍然没有实质性意义，只要中国不撤回其保留，裁决仍不能依纽约公约得到承认和执行。为此，中国墨西哥BIT草案第20条又设立裁决和裁决的执行的专门条款。该条第6款规定：缔约各方应在其领土内采取一切必要措施以有效执行依本条作出的裁决，并应为执行以其为当事一方的程序作出的任何裁决提供便利。这样，只要双方主动执行裁决，就不存在依纽约公约强制执行的问题。但是这并不能从根本上解决裁决的承认与执行问题。笔者曾就中国政府撤回对纽约公约上述保留的可能性问题咨询了最高人民法院的法官，答复是目前几乎没有可能撤回。在这种情况下，解决中美BIT谈判中纽约公约的商事保留问题，一种方案是参考上述中国墨西哥BIT草案的做法，另一种方案是，像中国对外签订的大量BIT那样，不提及纽约公约及其商事保留。投资者在出现争议时，为确保仲裁裁决得到有效承认与执行，可直接选择ICSID作为争端解决场所，而不选择其他仲裁规则，因为美国和中国都是ICSID缔约国。如果投资者选择其他仲裁规则，万一中国政府败诉又不履行裁决，外国投资者不能依据纽约公约请求其他国家协助强制执行裁决，而只能依据中国民事诉讼法第267条在中国国内申请承认和执行裁决。(24)二、ICSID裁决承认与执行机制中的中止执行裁决制度与纽约公约不同的是，ICSID公约允许争端双方(主要是败诉方)在特定情况下申请中止(stay，又称停止)执行裁决，但这一点常被人忽略。(一)ICSID公约中止执行裁决的含义ICSID公约规定，仲裁裁决是终局的，对争端双方都具有约束力。但是，在争端一方或双方申请对该裁决进行解释、修改或撤销时，裁决应停止执行(stay of enforcement)，等候仲裁庭或委员会的最终决定。这里的停止执行其实是指暂停执行(或者中止执行)。ICSID公约第50条、第51条和第52条是关于裁决的解释、修改和撤销的规定，在这三种情况下，仲裁庭或特设委员会如认为情况有此需要，可以在作出决定前，停止执行裁决。如果申请人在申请书中要求停止执行裁决，则应暂时停止执行，直到委员会对该要求作出决定为止。可见中止执行裁决有两种情况：第一，如果争端一方请求仲裁庭或委员会对裁决进行解释、修改或撤销，仲裁庭或委员会认为有必要，可以主动停止执行裁决。迄今没有这类案件。第二，争端一方在请求仲裁庭或委员会对裁决进行解释、修改或撤销时，同时提出要求停止执行裁决，这时应暂时停止执行程序。至于是否继续停止执行程序直至仲裁庭或委员会就解释、修改或撤销作出最后决定，仲裁庭或委员会享有自由裁量权，如果认为有需要，可以作出继续停止执行的决定。由于ICSID公约对中止执行没有详细的规定，ICSID仲裁程序规则规则54裁决执行之中止有较具可操作性的详细规定。该规则的大体内容如下：申请解释、修改或撤销裁决的申请人，可以在申请书中，或在最后审理该申请前的任何时候，请求中止执行裁决，仲裁庭或委员会应优先审理该请求。如果是在申请书中提出，秘书长应通知双方当事人暂时中止执行，等仲裁庭或委员会成立后，任何一方当事人均可提出请求停止中止程序。仲裁庭或委员会应在30日内裁定是否继续中止，除非其决定继续中止，否则中止应自动结束。迄今发生的中止执行案件都是在申请撤销时提出，也都获得委员会同意继续停止执行。(二)中止执行的性质与效果中止执行是规定在ICSID公约第53.1条裁决对双方有约束力的效力条款内。但是，一般认为，中止执行是裁决具有约束力的例外。例如，在MINE v. Guinea撤销案中，委员会就认为，第53.1条允许例外。(25)换句话说，中止执行裁决会影响裁决的终局性，因为裁决一旦被中止，就不可能作为终局性的决定来执行。(26)如果委员会同意中止执行，裁决败诉方遵守和履行裁决的义务至此就被中止了(pro tanto suspended)。(27)ICSID公约第54条关于裁决的承认与执行的条款中未提及中止执行的问题。一般认为，该条所称的执行是受到中止执行的限制的(are subject o any stay of enforcement)。因此，承认与执行的前提是没有中止执行的情况存在。在MINE v. Guinea撤销案中，委员会认为，尽管公约没有明文规定，但显然中止一方遵守和履行裁决的义务，必然伴随着中止缔约国强制执行该裁决的义务，即使在等待委员会对撤销申请进行审查期间，裁决的有效性(validity)并不受影响。(28)(三)ICSID公约中止执行裁决的实践根据2009年12月的数据统计，申请中止执行裁决的案例共有15个(29)，它们的共同特点是都是由败诉国在撤销程序申请书中主动提出，或胜诉的投资者在委员会成立后立即申请停止中止执行程序或要求败诉方提供财政担保，保证在撤销裁定作出后败诉方能够执行裁决。这主要是担心败诉方拖延执行或日后拒不执行裁决。委员会最后都裁定继续中止执行程序，但对败诉方是否要提供担保做法不一。考察已有的15个申请中止执行案，可以发现委员会有三种不同做法：第一，要求败诉国提供银行担保(bank guarantee)或财政担保(financial guarantee)。例如，在AMCO诉印度尼西亚案中，委员会要求败诉方提供银行担保；在Wena诉埃及案中，委员会要求败诉方提供裁决所确认之金额的担保；在CDC诉塞舌尔案中，委员会要求败诉方提供担保(security)；在Repsol诉厄瓜多尔案中，委员会要求败诉方为裁决金额以及利息提供担保。 总结大全第二，委员会认为败诉国无须提供任何担保，无条件裁定继续中止执行。例如，在MINE v. Guinea案中，委员会拒绝以提供担保为前提，认为这样费用高昂，而且会使MINE处于更为有利的地位。在Patrick Mitehell诉刚果案中，委员会拒绝胜诉方提出的担保要求，理由是尽管刚果现在有政治困难，但不认为刚果将来会不履行裁决。在MTD诉智利案中，委员会也拒绝要求败诉方提供担保，认为智利已经证明，MTD不会因为裁决中止而遭受损害，况且，由于中止执行而导致的利息损失可由委员会在撤销裁决中以支付利息的方式得到弥补。第三，2006年以来出现了新的趋势，即不要求败诉国提供财政担保，但要求败诉国提供其他合理保证(reasonable assurances)，如书面声明(written statement)(如败诉国代表签署的保证执行裁决的信件)。例如，在CMS诉阿根廷案中，委员会要求代表阿根廷的官员提供书面声明，即由该代表签署一份信函向CMS公司承诺(undertaking)，如果裁决不被撤销，将根据阿根廷在ICSID公约项下的义务，承认裁决为有约束力，并履行裁决所加的金钱义务。(30)这种承诺并没有超出公约规定的义务。在Azurix诉阿根廷案中，阿根廷也提交了一份类似于CMS案的书面承诺，但是委员会认为没有要求阿根廷提供担保，不是因为获得了像CMS案那样的正式书面承诺，而是因为阿根廷宪法和国内法关于承认与执行ICSID裁决的规定符合公约的要求，且阿根廷从未有不履行裁决的前科。(31)在Viviend诉阿根廷案中，委员会的裁决结果是，继续中止执行的前提是阿根廷必须提交一份由本案中代表阿根廷的官员签署的正式函件，内容更为详细，保证阿根廷当局在收到利益方要求强制执行裁决的通知后(而不是撤销程序结束后)30天内无条件全额履行裁决规定的金钱义务。如果阿根廷不提交这样的函件，则要求阿根廷提交一份银行担保；如果不提供银行担保，则同意继续中止执行的决定立即自动失效。(32)但阿根廷未在规定时间内提供这样的书面承诺，也未出具银行担保。当撤销程序还在进行时，Vivendi曾扬言要在阿根廷可能拥有财产的国家的国内法院申请强制执行该仲裁裁决(33)，不过迄今未见实际行动。(四)对中国的启示近几年，我国对外签订的BIT日益增多，其中ICSID仲裁是解决外国投资者与中国政府之投资争端的主要方式。中国今后在ICSID成为被告的可能性大大增加，败诉的风险也随着增加。万一中国政府败诉，但又认为仲裁庭所作裁决确有问题，可以请求撤销或修改裁决。这时，中国完全可以向ICSID申请中止执行仲裁庭所作之裁决，等候撤销委员会的最终结果，避免在委员会作出撤销或修改裁决的最终结果出来之前主动执行裁决，从而保护国家利益。三、ICSID裁决承认与执行机制取得良好成效的原因分析迄今为止，依ICSID作出的仲裁裁决中，有三十多个案件是东道国败诉并赔偿外国投资者的。(34)绝大多数裁决都得到败诉方的承认与执行，可见ICSID裁决承认与执行机制取得了良好成效。(35)主要原因是：(一)从理论上看，该机制给败诉的东道国戴上了一个紧箍咒ICSID公约与纽约公约相比具有的优越性。(36)第一，ICSID公约第53条明确规定：裁决对双方具有约束力。每一方应遵守和履行裁决的规定。这赋予双方履行裁决的义务，特别是败诉方。败诉方负有直接国际义务履行对其不利的仲裁裁决；若不履行，会导致国家责任。 总结大全第二，ICSID公约裁决的更具可执行性。ICSID公约将裁决等同于缔约国国内法院的最后判决，其可执行性更高。而且，每一缔约国都应予承认和执行，不得对裁决进行实质审查，也不得以任何理由(包括公共秩序保留)拒绝承认和执行裁决，这就使裁决在缔约国具有可强制执行性。而纽约公约只将裁决作为外国裁决看待，允许被请求执行国对裁决进行审查，以各种理由拒绝承认和执行裁决，以致当事人对裁决能否在被请求执行国得到执行没有把握。第三，ICSID公约裁决申请承认与执行的程序更简单。ICSID公约要求缔约国指定本国承认和执行中心裁决的主管法院或其他机构。多数国家都指定本国的某一法院或某一类法院，少数国家指定行政机关如外交部(比利时、莱索托)、财政部(塞拉利昂)或司法部(拉脱维亚)。申请承认和执行应提交的文件也很简单，只需向主管法院或机构提供经秘书长核证无误的裁决的副本即可，主管法院或机构不再对之进行审查，就会给予承认与执行。而纽约公约则要求按被申请国国内法的程序和要求申请承认和执行。可见，即使败诉的东道国不履行裁决，该裁决也很可能在第三国获得承认与执行。对很多东道国而言，与其被强制承认与执行，不如自己主动履行。(二)从实践看，真正进入承认与执行程序的裁决并不多第一，真正由ICSID仲裁庭依ICSID公约最终作出仲裁裁决的案件占ICSID案件总数的一半不到。如前所述，截止到2009年9月14日，ICSID已决案件173个，排除使用附加便利程序和调解程序的案 件，以及投资者主动撤诉或案件因某种原因未继续进行和双方和解的案件外，只有74个案件最终由仲裁庭作出裁决。这些案件才可能涉及裁决的承认和执行问题。可见，仲裁庭作出裁决的案件占提交ICSID案件总数的不到一半。第二，仲裁庭作出的裁决中，涉及金钱义务、需要强制执行的裁决更少了。如前所述，在所有仲裁庭所作的裁决中，只有在东道国败诉的情况下，仲裁庭一般裁定被申请人支付申请人较大数额的赔偿金。据ICSID前秘书长统计，截止到2007年10月，ICSID公布的已决仲裁案件有115个，其中只有23个案件判定东道国败诉并要赔偿外国投资者。(37)据笔者统计，截止到2009年9月，ICSID公布的已决仲裁案件有151个，东道国败诉并要赔偿的案件有三十多个。只有这类裁决才可能涉及败诉方不履行裁决而申请方请求强制执行的问题。由此可见，在ICSID公约裁决中，真正需要强制执行的案件并不多。(三)败诉的东道国有主动自愿执行裁决的动力第一，前述所述，ICSID公约的裁决承认与执行机制原本主要是为了在败诉的投资者不履行裁决时用于保护胜诉的东道国的，但在实践中，真正被仲裁庭裁定支付赔偿金的被申请人都是东道国，因此事实是外国投资者运用公约的承认与执行机制来强制执行对己有利的裁决了。 总结大全第二，东道国败诉时，多数国家在仲裁庭作出裁决后都自愿以支付金钱的方式履行裁决，或者通过与胜诉的投资者就支付方式达成一致，例如以分期付款、资产转让或其他对双方均有利的方式履行裁决。东道国自愿履行裁决的主要原因是：(1)东道国对依ICSID公约所作的裁决负有遵守和履行裁决的条约义务，若有违背，会受国际社会的制裁和谴责，并要承担国家责任，故一般都愿意遵守游戏规则。(2)如果东道国不遵守和履行裁决，投资者母国可以行使外交保护权(38)或在国际法院提起诉讼，这就保证了有利于投资者的裁决的执行。(3)东道国一般会考虑国家在国际上的信誉和形象，不愿意因为不履行裁决而招致国际社会的谴责。一般说来，一个国家越少融入国际社会，就越有可能不考虑其国际信誉，也就越没有动力履行裁决，例如下文将提到的利比亚、塞内加尔和刚果。(4)一些国家可能会担心来自世界银行的压力，因为世界银行在决定发放新的借款时，至少会考虑该国未解决的征收和补偿支付方面的纠纷。(39)中国作为负责任的大国，一旦同意将案件提交ICSID管辖，就一定会善意履行裁决，即使是对我国不利的裁决。四、ICSID裁决承认与执行机制面临的挑战与对策在ICSID已作出的东道国败诉的三十多个裁决中，多数裁决都得到了东道国的主动和自愿履行。有趣的是，在西门子公司诉阿根廷案Siemens AG v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/8)中，仲裁庭于2007年裁决阿根廷败诉，要向西门子公司支付金钱赔偿。阿根廷先后向ICSID申请撤销和修改裁决。后来西门子公司贿赂阿根廷官员的丑闻曝光，只好与阿根廷政府达成和解，主动放弃执行仲裁裁决。迄今有四个案件是败诉的东道国拒不履行裁决而外国投资者请求ICSID其他缔约国协助强制执行裁决。这四个案件是：1980年的班邦公司诉刚果案(Benvenuti and Bonfant Srl vs. The Government of the Peoples Republic of the Congo)、1986年的利比里亚东方木材公司诉利比里亚共和国政府案(The Liberian Eastern Timber Corporation v. Government of the Republic of Liberia)、1988年的西非混凝土工业公司诉塞内加尔案(Societe Ouest Africaine des Betons Inadustriels v. State of Senegal)，以及2004年的AIG诉哈萨克斯坦案(AIG Capital Partners, hstan)。这四个案件涉及三个第三国：法国、美国和英国。这三个国家在承认和执行ICSID裁决时，都几经周折，最终承认了裁决，却拒绝强制执行败诉国家的财产。近几年，阿根廷是投资者诉东道国的重灾区，在败诉案件中有拖延履行裁决之倾向。因此，有必要反思ICSID裁决承认与执行机制面临的挑战，并提出对策。(一)败诉的东道国以本国国内法程序为由拖延履行裁决阿根廷由于2001年国内金融危机导致50个外国投资者在ICSID诉阿根廷的案件，截止到2010年3月，11个案件已由双方和解，11个案件暂停仲裁程序、双方正在谈判和解，5个案件由仲裁庭作出最终裁决(其中3个是投资者败诉，2个是阿根廷败诉)，其余23个案件正在审理或在撤销程序中。阿根廷败诉的2个案件是CMS案和Azurix案，赔偿金额高达2.98亿美元。(40)阿根廷没有主动将赔偿额直接支付给投资者，而是要求投资者根据阿根廷国内法律关于执行国内最终判决的程序，向指定的法院提交裁决、请求执行，其法律根据是ICSID公约第53条和第54条。(41)但投资者坚决反对阿根廷的这一要求，认为阿根廷对ICSID公约第53条和第54条之间相互关系的理解有误，阿根廷必须自动履行裁决，不能要求投资者启动国内执行程序。(42)由于CMS和Azurix两公司均未按阿根廷要求的程序请求支付，阿根延迟迟未履行裁决规定的支付赔偿金的义务。 思想汇报阿根廷虽然承认自己有履行ICSID裁决的国际义务，因为ICSID公约第53条规定，裁决对双方有约束力，每一方应遵守和履行裁决的规定。但阿根廷认为，第54条规定每一缔约国应承认依照公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的金钱义务，如同该裁决是该国法院的最后判决一样。裁决的执行应受被要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的支配。因此，ICSID裁决在性质上相当于阿根廷国内的最后判决，在执行程序上应依据阿根廷执行国内最终判决的程序向指定法院申请执行。(43)阿根廷还指出，英国、澳大利亚和新西兰等国在实施ICSID公约第54条的国内法中的规定，与阿根廷对ICSID公约第54条的解释是一致的。而且，在MTD诉智利案中，智利就是按ICSID公约第54条的程序履行裁决的，并未受到任何批评。(44)阿根廷学者也认为，根据ICSID公约第54条，裁决要获得阿根廷的履行，必须根据阿根廷国内民事和商事程序法典规定的承认外国仲裁裁决的国内法程序，而该程序允许国内法院审查裁决是否符合公共秩序。(45)换句话说，阿根廷可以以国内法程序为由，审查ICSID裁决是否符合公共秩序。阿根廷经济部在2004年也曾表示，IC SID仲裁庭作出的裁决可能要受阿根廷地方法院的审查，如果这些裁决违宪、非法或不合理，就违反了公共秩序，或者可能违反了双方承诺的条款或条件。(46)阿根廷的司法部长也曾说，阿根廷不会自愿履行ICSID裁决，可能到国际法院或国内法院质疑这些裁决。(47)由上可见，阿根廷要求胜诉的投资者按执行本国法院最后判决的程序向阿根廷国内法院申请执行裁决，并主张有权对ICSID裁决按国内法进行司法审查。其目的可能是为了拖延履行仲裁裁决。这一观点遭到美国和法国等国家的反对。美国认为，ICSID公约第53条要求败诉国自动履行裁决，只有当败诉国拒不履行裁决时，第54条才适用。(48)ICSID公约第53条和第54条之间的相互关系，直接影响仲裁裁决的履行。由于各国意见不一，导致裁决的履行被拖延。(二)第三国混淆裁决承认与执行之区别而导致裁决在承认阶段就一波三折ICSID公约本身区分裁决的承认和执行两个阶段。根据ICSID公约，承认与执行的区别在于：第一，承认是承认整个裁决(包括裁决内的所有内容)具有约束力，而执行是只执行裁决中的金钱义务。第二，承认的程序很简单，一国指定的主管法院或其他机构的职能只限于查明由ICSID秘书长核证的裁决的真实性，承认不适用执行地国的国内法律程序；而执行要受执行地国家关于执行判决的现行法律的管辖。第三，承认不涉及执行地国国内关于国家豁免的法律，而执行要遵守执行地国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律。第三国对裁决的承认是无条件的，承认裁决的法律后果有两个：一是确认裁决具有约束力或既判力(res judicata)，即裁决成为一项法律权利(a valid tide)，可构成执行(execution)的基础；二是执行之前的一步(49)，即承认是通向执行(enforcement)或实际执行(execution)的第一步。承认就等于通知裁决债务人只要一有财产，就可能被执行；而只要败诉国在该执行地国有财产，裁决一旦获得承认就可执行。(50)执行是指实际执行裁决，但执行程序和执行豁免问题要受各国现行的国内法的限制，不得有例外，除非国内法本身规定有例外。(51)这就是说，各国对于实际执行可以有各自的国内法的模式。(52)这是因为，普通法系国家和大陆法系国家有不同的法律制度，而且，有的缔约国是单一制国家，有的缔约国是联邦制国家，其内部也可能有不同的司法制度，不能规定特定的国内实施ICSID公约的方法。(53)一般认为，对于裁决的承认，国家没有豁免(no immunity from enforcement)，但是国家享有在执行上的豁免(immunity from execution)。上述裁决承认与执行之区别看似容易，但实际上一般国家的国内法都未明确区分承认与执行为两个不同的程序。因此，在实践中容易出现混淆，导致申请承认裁决的过程就一波三折。上述四个案件几乎都遭遇了这一痛苦的过程。在1980年发生的第一起承认与执行案班邦公司诉刚果案中(54)，班邦公司在刚果拒绝履行裁决后向法国巴黎民事法院寻求强制执行该仲裁裁决。巴黎民事法院作出决定，给予班邦公司裁决执行令，但附有一个限制条件，即使所有的能采取来执行债权人位于法国的资产的执行措施，甚至是保障措施，都受限于事先批准，其目的是确保刚果国家的主权执行豁免或公共财产执行豁免。班邦公司认为该限制条件实际上使它不能强制执行裁决，要求法院修改执行令未果。班邦公司又向法国巴黎上诉法院提起上诉。上诉法院认为，ICSID公约框架下裁决的承认和执行包括获得执行令和实际执行两个不同的阶段，ICSID公约第54条是规定给予执行令的简化程序，而执行令并不构成执行行为，只是执行的预备行为，一审法院在给予执行令时不能介入与外国国家执行豁免有关的实际执行阶段。因此，上诉法院作出判决，删除巴黎民事法院给予执行令决定中的限制条件。可见，法国认为，给予执行令只是承认裁决，并不是实际执行，而实际执行才是公约所称的执行。事隔8年，法国又碰到第二起请求承认和执行ICSID裁决的案件西非混凝土工业公司诉塞内加尔案。(55)这次巴黎民事法院吸取教训，一经西非混凝土工业公司申请，立即给予强制执行该裁决的执行令。塞内加尔以它在法国享有执行豁免权为由向巴黎上诉法院提起上诉。上诉法院撤销了该执行令，理由是塞内加尔在签署ICSID公约时承担放弃管辖豁免和允许裁决只在其领土内执行的责任，并没有放弃援引其执行豁免的权利，裁决的执行只能针对塞内加尔在法国的用于经济或商业活动的财产。同时，西非混凝土工业公司不能证明裁决在法国执行与塞内加尔的执行豁免权没有冲突。西非混凝土工业公司不服，向巴黎最高法院上诉。巴黎最高法院撤销上诉法院的判决，裁定执行令有效。理由是：塞内加尔同意将争端提交仲裁，裁决就应得到承认(即执行令)，而执行令并不构成可援引执行豁免权的执行行为。 开题报告1986年，美国也碰到了一起请求承认与执行ICSID裁决的案件利比里亚东方木材公司诉利比里亚共和国政府案。(56)利比里亚东方木材公司在利比里亚政府拒不履行裁决后，向美国纽约南区法院要求强制执行裁决，执行的对象是利比里亚政府在美国应收取的轮船吨费、登记费和其他税费。美国纽约南区法院认为，依据美国法律和ICSID公约的有关规定，公司有权要求强制执行对其有利的金钱义务的裁决，裁决具有该法院终局判决的效力，遂作出给予利比里亚东方木材公司承认中心裁决的单方面判决。根据该判决，颁布并送达执行令给在美国的船东、代收上述费税的代理人以及其他实体。但是，利比里亚政府以纽约南区法院的单方面裁定违反其主权豁免为由要求撤销该判决，并要求法院签发禁令禁止执行判决，等候利比里亚撤销判决的动议，或者撤销就位于美国的利比里亚财产所发布的执行令。纽约南区法院的判决是：利比里亚要求撤销判决的动议被否决，要求撤销执行令的动议得到允准。理由是：利比里亚政府签署ICSID公约，就是放弃在美国执行依照公约所作裁决的主权豁免权，因此，纽约南区法院对强制执行案仍有管辖权。但是，由于船东应付给利比里亚政府的船舶吨费、登记费和其他税费不属于商业财产，而是利比里亚政府的税收收入，根据美国的外国主权豁免法，这些财产不能执行，因此，对在美国的船东和代理人不能执行该判决。由 此可见，美国承认裁决的方式是由法院作出承认裁决的判决，而颁发执行令则属于实际执行裁决。这与法国的做法不同。2004年，英国也碰到了这类案件AIG诉哈萨克斯坦案。(57)AIG根据英国1966年(国际投资争端)仲裁法在英国高等法院(the High Court)获得注册裁决的许可(leave to register this award)，还获得了针对哈萨克斯坦国家银行交给第三方保管的临时指令(interim orders)。可见，在英国，许可注册裁决和给予指令是对裁决的承认。(三)第三国以国内法规定的主权国家豁免为由拒绝强制执行ICSID裁决在上述四个案件中，执行地国最终都承认了裁决。但是，除了西非混凝土工业公司与塞内加尔案和解外，其他三个案件最终都未实际执行裁决，其理由就是国内法规定的国家豁免。主权豁免理论可以阻止在一国强制执行裁决。(58)在班邦公司诉刚果案中，法院认为裁决是针对刚果国家，刚果商业银行不是刚果国家的分支机构，不应对裁决的付款负责，因此未强制执行裁决。在利比里亚东方木材公司诉利比里亚共和国政府案中，法院认为，船东应付给利比里亚政府的船舶吨费、登记费和其他税费不属于商业财产，而是利比里亚政府的税收收入，根据美国的外国主权豁免法，这些财产不能执行。利比里亚东方木材公司又向美国哥伦比亚特区的地区法院申请执行裁决，该法院签发了对利比里亚共和国大使馆银行账户的扣押令，以扣押用于利比里亚大使馆职能和利比里亚中央银行的五个账户。利比里亚提出紧急动议要求撤销扣押令，并要求法院签发初步禁令，禁止扣押大使馆的账户。法院于1987年4月作出判决，撤销了扣押令。撤销的理由是：根据维也纳外交关系公约和美国外国主权豁免法，利比里亚大使馆的银行账户可免于扣押。美国外国主权豁免法对免于扣押的例外规定了两个步骤：第一，外国国家放弃豁免；第二，被扣押的财产应是用于商业行为。尽管利比里亚大使馆银行账户的部分资金可能用于与管理大使馆有关的商业行为，但用于这类商业行为的资金并不是使用所有资金的主要方面，因此并不导致所有账户失去主权豁免的庇佑，大使馆的银行账户可免于扣押。在AIG诉哈萨克斯坦案中，英国法院认为，第三方持有的资产属于哈萨克斯坦国家银行(中央银行)的财产，即使它不属于哈萨克斯坦国家银行的财产，也是哈萨克斯坦国家的财产，根据英国的国家豁免法可豁免强制执行。(四)解决ICSID裁决承认与执行中存在的问题之对策根据上述ICSID裁决在承认与执行过程中存在的问题，笔者提出以下解决方案。第一，ICSID秘书处和行政理事会应尽早对ICSID公约第53条和第54条之间的关系作出澄清。阿根廷以国内法律程序为由拖延履行裁决，是基于其对ICSID公约第53条和第54条关系的解释，但该解释遭到美国、荷兰等国的批评。究竟该如何正确理解这两个条文的关系，败诉的东道国应如何遵守和履行裁决，没有定论。这种情况既不属于双方对条约解释或适用的争端，不能援引ICSID公约第64条的规定将问题提交国际法院，也不涉及修改这两个条款的问题。笔者认为，可以由ICSID秘书处和行政理事会以仲裁程序规则的方式作出有权威的评论，从而终结这一争论，让胜诉的投资者和败诉的东道国各司其职。裁决的承认与执行问题属于仲裁问题，根据ICSID公约第6条，行政理事会有权力和职能通过仲裁程序规则。事实上，行政理事会也制定并多次修改了仲裁程序规则，对仲裁中的问题进行了较详细的规定。秘书处可以组织法律专家对第53条和第54条的关系进行研究，提出合适的解释，再由行政理事会以仲裁程序规则的方式予以确认。第二，ICSID缔约国应尽量早制定与ICSID裁决承认与执行机制相配套的国内法。ICSID裁决承认与执行无论在败诉国如阿根廷，还是在第三国如法国受挫，主要原因是这些国家没有制定与ICSID公约独特的裁决承认与执行机制相配套的国内法。ICSID公约要求缔约国指定法院或主管机关来承认ICSID的裁决，但未具