浅谈企业兼并及相关法律问题.docx

浅谈企业兼并及相关法律问题本 文 摘 要中国现代企业的兼并活动最早始于1984年的河北保定市，至1988年全国20多个省、市、自治区都相继出现了企业兼并案例。九十年代以来，企业兼并相继发展并形成气候，就在企业兼并热闹非凡之时，相关法律规范的制定跟不上形势发展的需要，从而使一些企业在兼并中出现“顾此失彼，丢东忘西”的尴尬局面。为此，笔者现就企业的兼并概念法律特征、企业兼并的原则、企业兼并的相关法律制度和企业兼并法律规定上的某些问题以及企业兼并法律上的建议作出浅陋之议，也算是笔者学而用之。主题词：; 企业兼并 法律 问题 随着我国经济体制的改革和社会主义市场经济的形成，企业资产重组，产权自由交易，资本自由流动已成为市场经济发展的客观要求，企业兼并也成为企业改革的主要内容。而这种优胜劣汰的兼并，对产业结构、产品结构和企业组织结构的调整，对整个经济结构的优化和升级，对资源配置的优化，对经济效率的提高，都是十分有利的。不过，市场经济重要的还是靠法律来规范，靠法律来保护。企业兼并，不可避免地涉及到国家利益、公共利益，尤其是经济活动的主体投资者的利益，保护这些利益，就要建立一整套完整的兼并法律体系，包括立法与司法。企业兼并法律不是一部具体的单一法律，而是一个包括诸种相关法律，如1989年2月29日国家体改委、国家计委财政部、国有资产管理局联合发布的关于企业兼并的暂行办法，1993年12月29日颁布的公司法、以及随后颁布的证券法、劳动法等在内的一个法律体系。尽管如此，企业兼并及相关法律问题仍很突出。为此，笔者现就企业兼并及相关法律问题谈点浅陋之见，以求教于同仁。一、企业兼并的概念及法律特征企业的兼并，比较一致的意见是指经由转移公司所有权的方式，一个或多个公司的全部资产与责任都转为另一公司所有。这样，一个或一些原有的公司消失了，接受其资产与责任的公司即兼并方以自己名义继续运作下去。企业兼并也好、公司兼并也好，从法律意义上讲，是产权转让后资产重组的一种交易方式，这就是公司法中所涉及的“吸收合并”的一种。根据关于企业兼并的暂行办法第一条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买的方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”从该解释可知，兼并有如下法律特征：第一，兼并必须是通过有偿转让的方式进行的。第二，被兼并的企业的法人资格消失或改变法人实体。第三，国有企业兼并，产权性质不变，国有企业兼并是在国有企业之间进行的。非国有制企业对国有企业进行兼并，国有企业的产权性质就发生变化。第四，实行国有企业兼并，国有企业资产不流失。国有企业兼并，是以国有资产的流动和重组为基础进行的，被兼并企业的财产经过清产核资划归兼并企业所有，这部分财产仍然是国有资产，只不过管理国有资产的部门发生了变化。如果采用其他资产流动和重组的方式，企业资产难免会发生流失。如实行股份制合作制，把企业的国有资产划分成股，把股票出售给企业的职工或其他组织，企业的国有资产很可能被低估。法律的制定如果置后，那么，不可避免会造成国有资产的流失。所以，健全企业兼并法律体系十分必要。二、企业兼并的原则及相关法律制度（一）企业兼并的原则。1992年7月23日国务院发布的全民所有制企业转换经营机制条例及1989 年体改委等单位联合发布的关于企业兼并的暂行办法等规范性法律文件，把企业兼并的原则作了规定：第一，要以经济发展战略和产业政策为指导，使资产向合理流动。第二，应遵循自愿、互利、有偿原则。在竞争过程中实行优胜劣汰，不使用行政命令强制阻挠。第三，注重实效，优化产业、产品和企业组织结构为标准，提高企业整体实力和企业发展。第四，除国家另有规定，不受地区、所有制形式、行业和隶属关系限制。第五，既促进规模经济效益，又防止形成垄断，有利于企业竞争。第六，妥善处理职工安置，维护社会稳定。（二）企业兼并应遵循的法律文件。1、1992年7月23日，国发全民所有制工业企业转换经营机制条例第16条规定了“企业享有联营兼并权，企业按照自愿、有偿的原则，可以兼并其他企业。”2、1989年体改委等部门关于企业兼并的暂行办法，对企业兼并的原则、形式程序、资产评估作价，职工安置以及财政税收管理均作了详细的规定，具有很强的可操作性。3、1994年起施行的公司法第182、183、184条有关“吸收合并”条款，适应企业兼并的程序和债权债务的处理。4、财政部关于优势国有企业兼并困难国有工业生产企业和有关银行贷款和利息处理的通知，以及中国人民银行等单位关于鼓励和支持18个试点城市优势，国有企业兼并困难国有工业生产企业后有关贷款及利息处理问题的通知，就有关兼并企业享受的优惠政策作了原则性规定。享受免除利息，分年还本。优势企业（包括国有控股企业）兼并连续3年亏损的企业，经银行核准，可免除被兼并企业原欠贷款利息等等。5、国家经贸委关于试行国有企业兼并破产企业中若干问题的通知，国务院关于国有资产评估管理办法对企业兼并、出售、有关国有资产组织管理、评估程序及办法作了详细规定，对于正确掌握国有资产的价值量，防止国有资产流失，提供了法律依据和保障。三、企业兼并法律规定上的问题中国目前的兼并，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在依法办事上，因法律法规零散，不系统，加之规定有些本身也有些问题，以致于在照规定执行上，出现一些难以统一的问题。这些法律规定上的缺陷，主要有：1、规定不尽一致，甚至相冲突在兼并问题上，国家没有一部统一的规定，而是令出各门，加上对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业又分别做出了不同的规定，以致在规定本身上，相互冲突，顾此而失彼。例如，有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的关于企业兼并的暂行办法第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里所说的“集体所在制企业”是个泛义上的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条则规定：“企业分立、合并须经原批准企业设立的机关核准，向当地工商行政管理机关和税务机关办理变更或者注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条则规定：“集体企业的合并、分立、停业、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”上述两条虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”“报批准”的要求却显然是相冲突的。规定本身就是制定一种行为准则，一种标准。这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的。否则，就会根本无法操作或在操作上混乱进行。例如：甘肃武威纸箱厂向其主管部门再三申请批准兼并，其主管部门坚决不同意。纸箱厂就召开全厂职工大会，通过了兼并决议，尔后报告了其主管部门，与凉州皇台酒厂进行了合并。这种做法，如果适用企业兼并暂行办法规定，是有效的，可以成立，因为得到了职工代表大会的通过，报了主管机构备案。若适用城镇集体所有制企业暂行条例规定，则是无效的，不能成立，因为没有原审批部门批准。结果在以后的诉讼中，双方各执一辞，各有根据，十分混乱。混乱本身首先是由规定上的矛盾而来。2、规定不配套，出现有真空在兼并规定中，不时会有这样的规定，即“有关的实施，由另行规定。”例如，1992年7月27日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的股份制试点企业国有资产管理暂行规定中第19条规定“将国有资产折股出售给外商，其办法由国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外商，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。还有，中华人民共和国公司法第131条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定”。第148条规定：“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。”1993年4月22日的股票发行与交易管理暂行条例第36条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”这些“另行规定”不知“另行”到何时？造成无法把握。法律规定中的设定框架有主次之分。主框架囊括基本的，主要的内容。附属的则将各个方面加以细化，做为配套，尤其在一些事情尚在探索时期把握不准时，将已固定的规范做成主框架，将不宜固定的规范列入配套以便不时加以调整改进，从而使主框架稳定不变，配套灵活调整，不断臻于健全，这原是比较客观、科学、实用的做法，当然也是可行的。但既为配套，就要及时配上。主框架已出来几年，配套仍然没有，那就会七零八落，不完整，适用起来也就无所适从。3、规定过于原则、粗糙、不易操作股票发行与交易管理暂行条例第46条规定：“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股。”第47条规定：“任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之五时，”这里的“发行在外”一词显然是用来特别与“公开发行”一词做区分的。因为，此条之前的规定中已屡有使用“公开发行”这一概念，到了此条却突然改换概念，刻意使用了“发行在外”一词。“公开发行”之说，依条例第九章附则对“公开发行”概念的解释是将发行人排除在外的“发行在外”一词看来是想将发行人囊括进来，从而使千分之五的基数有所不同，但为什么不同样在附则中对“发行在外”的概念做出界定呢？否则“发行在外”一词是不是又将内部职工股排除在外呢？第47条中的“直接与间接”的概念就更是含糊不明，且又不在附则中作出特别界定。就会产生理解与适用上的混乱。我们这里的“直接与间接”原本是一个泛义上的概念，用在一个特定的行为上，又不做出相应界定，如何能让人们去正确理解与执行？“宝延事件”中宝安上海在公告时，自己已持有延中的4.56%股票，当属“直接持有”，其两关联企业分别持有延中股票的4.52%和1.57%，是否为“间接持有”？如属间接持有，则必会超过5%，而变成违规操作。如不属间接持有，则不会超过5%，而是依法办事。理解上的不同，后果是截然相反的。而此中的理解不同，源自于规定上的模糊。要人们都正确把握立法者未讲清楚的行为准则，恐属苛求，那就难免会出现不易操作的问题。 四、企业兼并法律上的建议中国的兼并活动已进行的有声有势，而且随着国有企业的改革，股份化的普及进行，资产的重整与组合，兼并活动必会有更大的活动空间，进入一个新的层次，得到更大规模的发展，但相应的兼并规范与法律尚在起步和修改之中。为此提出点建议，以求学之用。1、立法上建立一个兼并法律体系兼并活动，涉及的内容非常多，面亦很广，例如任何一个简单的兼并活动都可能涉及到竞争与垄断、土地与房产、证券与大宗交易、资产评估与交接、职工利益与安置、银行贷款与抵押担保、税收与债务、政府同意与政策优惠等，于是涉及的法律问题也就方方面面，不一而足。这里，不能单靠一部法律法规来解决兼并的所有法律问题，而是要有一个法律体系，由诸多方面的法律组成，内中的许多法律还会形成交叉甚至在某一个问题或某一方面出现重叠，从而使这个体系不是一个平面，而是一个立体。这个法律体系中，应该包括兼并法、收购法、反不正当竞争法或反垄断法、禁止欺诈法、保护股东投资权益法、国有资产转让条例、信息披露条例等和公司法、证券法、银行法、税法、劳动法、行政法等法律的有关部分，以及适时调整的有关国家政策。兼并法与收购法应是两部独立的法律，具体内容也都有别，但都应是兼并法律体系中的主干。这个主干的内容规定，最少应该包括兼并的主体资格与要求、兼并的方式与时间、信息披露与公告、产权界定、资产评估、兼并合同或收购以要约的内容、合同或要约的批准要求、转让费的支付、债权债务、职工的安置与待遇、保证与赔偿、税收、政府主管部门的控制、纠纷的管辖等。其他相关的法律规定形成对这个主干的补充、健全，使整个体系互相呼应，疏而不漏，达到健全。政策的作用在兼并活动中不容忽视，特别在我国有关法律法规尚未健全的情况下，政策往往临时起着替代法律的作用，功不可没。但政策的出台，应该符合实际，突出市场要求为立法打基础。上述法律体系的建立，一是要快，这是因为实践走得确实很快，不允许，也无时间让立法上磨磨蹭蹭，进一步退两步；二是要客观可行。这里只能也必须是从中国的国情与实际情况出发，做出适合本国兼并活动的切实可行的相应规定，亦即规定了的，客观上就可以执行，而不是只能看不能用。此间既不能妄自菲薄，照搬其他国家的规定，也不能坐井观天，拒绝外来的合理可行的规范与经验；三是要及时修改。没有任何一部法律即便是当初制定出来时是非常优秀的法律，是可以一成不变的。客观条件或基础发生了变化，相应的规范就应该及时做出调整。尤其在现代社会，新事物、新情况完全是日新月异地在出现、在发展。相应的法律规范也就应该及时地出现与修改。事实上，当今许多国家法律的频频修改已成正常，是符合客观实际要求的。那种过分强调法律的稳定性，强调只有在时机条件成熟时方可制定出相应的法律的观念，只能使法律远远滞后于实际而客观上使法律失去了相当一部分作用，这就不利于市场经济的稳定与发展。2、明确法院的司法裁决权内容法院的司法管辖是国家法制建设的一个很重要的方面。法院的司法裁决，依中国现行法律规定，也是终极性的。但中国法院司法管辖权的行使的一个根本特点是，法律规定可以管辖的，才可以管辖，法律没有规定可管辖的，法院不去管辖。现在的问题是，在兼并问题上，相应的管辖规定不是不清不明，就是极度缺乏。前文所述的“宝延事件”中，法院就是以法律无规定其可以管辖从而要“研究研究”，最后没有受理该案。依此理论，法院对兼并活动中的许多内容都可以不去管辖，因为缺少或没有相应的管辖规定。这显然是不合适的。而且，由于缺少相应的管辖规定，法人或公民在遇到相关的兼并争议或纠纷时，也不知道去向哪里要求处理， 这无疑会不利于保护他们的合法权益。因此，笔者建议，作为兼并法律体系中的一个方面，必须要明确规定出法院司法管辖的具体内容。这些内容，依现有的规定，有一些虽不太明确但已可见端倪，例如中华人民共和国公司法第47条、第115条中的公司董事不能被无故解聘，第111条中的股东权益因股东大会，董事会决议违法而受侵害可以提起诉讼。第228条中民事赔偿优先等规定，但更多的是现在还无规定。综合起来，笔者认为，下述内容应有明确的应予管辖的规定：对兼并程序的合法与否；对兼并协议、合同的法律效力；对应先由上文的专门机构的行政处理、处罚决定不服；对上文专门机构以外的其他行政干预的制止；公司股东对违法收购而使其合法权益受损而提起的诉讼；公司董事因兼并而被提前解聘或相应的赔偿不服而提起的诉讼；因收购公告或说明书内容虚假而利益受到损害的法人，公民所提起的民事赔偿的诉讼；因散布收购虚假消息、信息、或谣言使他人受到损害，受害人针对加害人提起的民事赔偿诉讼等。3、强化民事赔偿的实施兼并中的民事赔偿指的是在兼并活动中因受欺诈、虚假信息、不适当披露、不当干预、侵权等而遭受经济损失；要求予以赔偿的民事行为。这种行为既不同于刑法是以追究被告的刑事责任为目的，也不同于行政处罚是以行政制裁，包括罚款等将事情了结。民事赔偿的归结点是要被告承担赔偿责任从而使受损害方自身的经济利益不受侵害或得到补偿。这样，民事赔偿就与当事人有着最为直接的经济利益关系。遍观中国的兼并活动，因受害而提起民事赔偿诉讼从而得到补偿的尚未有所闻。这是非常奇怪的，因为从上文中我们已知道在中国的兼并活动中，确已出现不少欺诈、侵权的情事，也实实际际地给当事人造成了损失，有的甚至是巨额损失，没有挽回的损失。这种奇怪现象，究其原因，恐怕主要有三：一是长期生活在计划经济体制下的人们，虽然进入到了市场经济新模式中，但思维定势仍主要在计划经济中。在计划经济下，一切通过政府包办，行政方式解决，人们在其中基本是听指挥，接受安排。行政机关已习惯了大包大揽，以行政方式解决经济问题。人们也习惯了认同行政方式解决，而几乎想不起还有民事赔偿问题，结果是，在兼并中出现的问题，大多仍然还是找政府解决。而政府主持，往往也以行政处分，行政罚款来了结。二是现有法律规定虽然明确有民事赔偿，但具体到兼并问题上，却无明确规定，使得原本在这方面意识薄弱的人们即使想起要民事赔偿，又不知如何操作，或即便是官司到法院，也往往是限于要求制止侵权或宣告兼并无效了事，或法院又不太认可高额民事赔偿。三是许多出现问题的兼并，往往是由当地政府或个别领导撮合、安排的，问题发生后，企业或受害方不好，或不敢向他们发难，所谓“民不与官斗”，民事赔偿自然就根本不谈了。尤其是以行政罚款来代替民事赔偿时，更是弊病多多。最明显的，第一是造成不公平。受害人遭受了损失，在依法应得赔偿时未得到任何赔偿，而以此为契机的行政机关却通过罚款，获得了一笔进项；第二是行政罚款，由行政机关单方进行，没有对抗与制约，甚至不存在透明度，那么在处罚时，涉及有方方面面的利害或利益关系时，处罚也会走型；第三是行政罚款比较民事赔偿往往是数额要少得多，只罚不赔，加害人不伤筋动骨，就不大在乎，于是处罚的效用也难达到。民事赔偿，恰恰