试论双重含义说下证明责任概念的分立.doc

本科学年论文浅议双重含义说下证明责任概念的分立院 系 政法学院 专业名称 法 学 年级班级 081 学生姓名 丁子龙 指导老师 盛 蓓 2010年6月20日浅议双重含义说下证明责任概念的分立摘要多年来，众多学者对证明责任理论展开了深入的研究，相关成果也颇为丰富。但是，在我国证据法理论和教科书中存在着诸多容易与证明责任混淆的概念和说法，且证明责任本身的术语和制度设计上也歧义丛生，在司法实务中对证明责任规范的理解和适用出现诸多自相矛盾的现象。为此，本文通过回顾国外的双重含义说下证明责任概念理论的历史变化，并结合我国从建国以来证明责任理论的发展以及学者们对于证明责任概念的争论，指出证明责任概念问题实质上是如何处理证明责任与举证责任概念上的关联，进而以此为出发点，认为解决证明责任概念混乱的途径就是对行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任在概念术语上彻底分立。关键词 证明责任概念 双重含义说 分立AbstractOver the years, many scholars of the burden of proof theoretical study carried out in-depth, relevant results are also quite rich. However, the law of evidence in our theory and the textbooks there are many easily confused with the concept of burden of proof and argument, and the burden of proof design of the systems own terminology and ambiguity is also a widespread practice in the legal burden of proof specification on the understanding and application appear many contradictory phenomenon. Therefore, this article by reviewing the dual meaning of the foreign concept of responsibility to prove that the theory of historical change, combined with China since the founding of the burden of proof from the development of the theory, and scholars to debate the concept of burden of proof, burden of proof that the problem essentially is how the concept of responsibility to deal with the burden of proof to prove the concept of the association, then the starting point to deal with the burden of proof is on the way the concept of chaotic behavior of the sense of responsibility and the results show evidence of the sense of responsibility to completely separate the concept of the term.Key Words:The concept of burden of proof ；The double meaning of that；Discrete 目录引言1一、双重含义说1（一）双重含义说的形成21.大陆法系双重含义说的形成22.英美法系类似学说的形成2（二）双重含义说在我国的引入和发展3（三）双重含义说的局限性51.第一，双重含义说的概念框架既影响了概念使用的规范，又人为地增加了概念使用的成本。52.双重含义说的概念框架妨碍了法官对证明责任与提供证据责任的有效区分，不利于对双重含义说的真正坚持，甚至有回到提供证据责任一元时代的危险。63.双重含义说的概念框架妨碍了民众对证明责任作用机制的准确理解和认同74.双重含义说的概念框架不利于法官与当事人的交流与沟通，进而不利于当事人对判决的认同7二、学界对于证明责任概念的争论8（一）证明责任的概念8（二）证明责任与举证责任关系的争议9通过研究发现，对于证明责任概念的争议主要体现在如何处理举证责任和证明责任的关系上。学界对举证责任和证明责任的概念诠释众说纷纭，莫衷一是；司法界也对该问题一再回避，少谈不谈。但总的来说，就举证责任和证明责任的关系问题，现概括起来有三种观点： 1.同一说9即证明责任又叫举证责任，举证责任又叫证明责任；证明责任就是客观的举证责任，实质的举证责任就是证明责任，两者只是表述不同，实质是相同的。 2.从属说9三、证明责任概念问题的解决11（一）“举证责任”术语的存废问题11（二）另一种术语选择12结语13参考文献：13引言证明责任是诉讼法上的一个重要问题，它的发生是由诉讼活动的客观规律所决定的。诉讼是一种复杂而又激烈的对抗性活动，在这种活动中，各个诉讼当事人为了维护自己的权益而展开激烈的辩论，而证据的利用就是他们进行辩论所使用的主要手段。在许多情况下，证据可由当事人自行取得或法院依职权获得，从而为争议的解决铺平道路。然而，诉讼实践表明，如下的情况一再发生：有些事项对于法院做出裁判来说，是必须加以确定的，但经法院审理却因缺乏足够的证据而无法得到确定，此时法院将陷入欲做出裁判却无法做出裁判的僵局状态之中。上述情况一旦发生，特别是判断法律效果所必要的主要要件事实存在与否无法认定时，为了能够做出判决，只能假定其事实存在或者不存在，并以此为基础，做出产生或者不产生法律效果的判断，这就是我们将要研究的所谓证明责任问题。一、双重含义说双重含义说的出现打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面，明确将证明责任区分为“行为意义” 和“结果意义”，或者“主观意义”和“客观意义”，开创了证明责任理论的新纪元。霍海红：“证明责任概念的分立论”，社会科学2009年第6期，第95页。（一）双重含义说的形成1.大陆法系双重含义说的形成在证明责任理论发展的历史长河中，有相当长的一段时期内，学者们都是从提供证据责任的立场把握证明责任的本质。举证责任（证明责任）的概念和许多法律概念一样，都可以从罗马法开始考察。只不过历史上最早出现的是举证责任概念，它作为一种诉讼制度发端于古罗马时代。当时立法者就已经强调双方当事人的对抗及主张事实一方的举证责任。依据上述用语，那时所讲的举证责任，仅指当事人提出主张后必须向法院提供证据。后来德国法继承了罗马法上的举证责任的概念，但也仅指证据提出的责任。直到1883年，德国法学家尤里乌斯 格拉查在他的著作刑事诉讼导论中首次进行划分，即将“证明责任”区分为主观的证明责任概念和客观的证明责任概念。此后经过数年的争论，德国法学界接受了尤里乌斯 格拉查的观点。大约自1900年起正式将“证明责任的双重含义说”奉为通说。因此，此时可以说，当事人对该法律规定的要件事实负有证明责任。客观证明责任概念的出现，与自由心证制度的形成和发展有关。只有在自由心证制度之下，事实状态才可能出现真伪不明的情况。在法官未形成确定心证的情况下，受制于法官的裁判义务，又必须对案件做出裁判，那么一种专门应对真伪不明的场合的裁判规范便应运而生，这就是从主观证明责任到客观证明责任跨越的根本原因。 2.英美法系类似学说的形成实际上，在相当长的一段时期内，英美法系的法官和学者也没有自觉地意识到证明责任概念的本质所在，并未将证明责任作实质上的和形式上的划分。1890年，美国证据法学者塞耶在其论文证明责任论中指出“Burden of proof”实际上具有两重含义，并在8年以后出版了近十年潜心研究的成果证据理论研究。在该书中，塞耶对“Burden of proof”两种含义进行了详细的论证，并给两种含义进行了定位性区别。其认为，第一种含义是指：在诉讼开始时或者在审判或辩论过程中的任何阶段，当事人对争议事实有责任提出证据；第二种含义是指：提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险，假使所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。塞耶对证明责任的含义一分为二的分析，奠定了英美法系证明责任双重理论的基础。之后，英美国家对证明责任理论的完善就是在塞耶学说的基础上进行修正后发展起来的。比较成熟的说法，如美国法学家摩根教授所指出，任何一个法官都必须面对每一系列的命题时必须确定：1、如果当事人一方没有提出质与量上足够的能使其主张事实成立的证据，则他承担败诉的风险；2、若在举证程序终结时，仍不能说服审理者，也要承担败诉的风险。前者通称为举证的负担，后者通称为说服的负担。（二）双重含义说在我国的引入和发展自从李浩教授于1986年发表了中国民事诉讼中举证责任含义新探一文以后，理论上有关这一问题的讨论和涉及这一问题的研究日益增多。特别是在1991年以后 ，与举证责任相关的术语即“证明责任”也开始呈现出繁荣的景象，且出现混用和纠偏现象，不过，在民事诉讼、行政诉讼中较多地使用举证责任概念，而在刑事诉讼中更多地使用证明责任概念。究其原因，至少有四点：一是外国的证明责任或举证责任的含义本身有两种解释；二是对外国证明责任或举证责任的概念也有不同的译法；三是举证责任与证明责任在中文表面上的字意确有不同；四是涉及证明责任的诉讼领域不同，有的仅限于民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼范围内，有的适用于三大诉讼法通用的概念。从那时起，对举证责任与证明责任的关系问题似乎越来越成为诉讼法学界争论的一个热点。 在立法上，1991年的民事诉讼法的颁布采纳了一些学者的观点。民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”但不可否认，现行民事诉讼法的“举证责任”实质上仍停留在行为表面上，正如英美法系提供证据责任和大陆法系的“主观证明责任”，而并未规定举证不能或者不充分要承担的败诉后果即客观的证明责任。直到1998年7月，最高人民法院出台了关于民事经济审判方式改革问题的若干规定（第三条）才肯定了结果意义上的证明责任。即“上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果”该规定是我国首次以司法解释的形式来表述民事诉讼中客观的举证责任。以后，2002年4月1日实施的关于民事诉讼证据的若干规定第二条又完整地表述了民事举证责任的双重含义。该条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” （三）双重含义说的局限性 1.第一，双重含义说的概念框架既影响了概念使用的规范，又人为地增加了概念使用的成本。 在双重含义说的概念框架下，研究者必须在使用证明责任概念时注明或指明“行为意义”和“结果意义”，或者“主观”和“客观”，否则就有可能使人无法确知其使用的证明责任概念究竟对应哪一种含义，在我国证明责任理论研究、制度建设和民众意识都仍然比较薄弱的情况下可能更是如此。学者们已经注意到这种现状：“在理论和实践中，人们在使用证明责任(或举证责任)这一概念时，有时是从行为意义的角度即提供证据的角度使用的，有的是从结果意义的角度或者从风险负担的角度来理解的，有的则包含两层含义。因此，需要根据具体情况来理解证明责任在特定场合的真正含义。” 齐树沽主编：民事诉讼法，中国人民大学出版社2008年版，第218页。那么，如果人们在使用证明责任概念术语时都标明了“行为意义”和“结果意义”，或者“主观”和“客观”，问题是否就解决了呢?客观地说这种解决方案并非不可能，但却是远远不够圆满的，因为在处处对证明责任概念进行这种复杂甚至是显得繁琐的限定之后，证明责任概念指称特定事物的功能也已经大打折扣了。总之，双重含义说下的概念框架可能导致人们在使用证明责任概念术语时瞻前顾后，无形中增加了使用成本；而不作仔细斟酌和特别注明又可能导致在使用中的不统一情形，影响概念的规范使用。 2.双重含义说的概念框架妨碍了法官对证明责任与提供证据责任的有效区分，不利于对双重含义说的真正坚持，甚至有回到提供证据责任一元时代的危险。 对于法官而言，最具有操作便利因而也最为重要的是确定谁应当提供证据，而不是真伪不明情形下谁应当承担不利后果，因此法官们更容易接受的反而是提供证据责任的概念，至多再加上一个不得已情形下的败诉结果负担(对法官们而言，提供证据问题是必然出现的，而事实真伪不明只是偶然出现的) 参见丁巧仁主编民事诉讼证据制度若干问题研究，人民法院出版社2004年版，第450页。我国台湾地区学者黄国昌先生也指出了司法实践中法官对证明责任认识的“行为”倾向：“由目前审判实务观之，法官在依据民事诉讼法第277条为裁判时，多系于判决理由中表明尚难认为以某造当事人所提之证据已能证明某事实为真实，而鲜少表示其系针对所谓真伪不明进行处理。由此亦可得知，实务事实上系侧重于行为责任说之立场，而非径行移用德、日为处理真伪不明之情形所构成之理论。” 黄国昌：民事诉讼理论之新开展，北京大学出版社2008年版，第135136页。在这种背景下，要使证明责任的双重含义说能够真正在法官的观念中扎根，仅仅通过在理论上指出证明责任具有双重含义是远远不够的，而是应当设法使法官们切切实实地掌握两种含义各自的不同内容。3.双重含义说的概念框架妨碍了民众对证明责任作用机制的准确理解和认同无论是1982年的民事诉讼法(试行)还是1991年的民事诉讼法，都只是规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是一种强调当事人也具有提供证据的责任并将其与法官的调查收集证据作为事实发现的两个基本手段的制度思路，而不是强调当事人举证不能承担不利后果的问题，特别是立法者对于我国公民法律意识和收集证据能力不足的问题更是给予了特别考量。基于这样的现实，双重含义说的概念框架是无法承担起尽快改变民众既有的行为证明责任观念的任务，而只能使用更为直接和“强力”的方式，即从概念界定和术语使用上明确区分彼此。4.双重含义说的概念框架不利于法官与当事人的交流与沟通，进而不利于当事人对判决的认同司法审判的过程不仅是当事人之间展开对抗的过程，也是法官与当事人交流互动的过程，这一过程用沟通主义法律观的话语来说就是一种“沟通过程”，甚至这种沟通可能成为司法合法化论证的重要手段和最终保证。双重含义说的证明责任概念框架对于民众而言可能过于模糊和难以区分，即使是法官完全能够区分两种含义的证明责任，也无法保证与当事人形成有效的交流，进而使当事人真正理解其败诉的原因。二、学界对于证明责任概念的争论（一）证明责任的概念概括来说，当前我国法学界对于何为证明责任有大、中、小三种不同范畴的认知。 参见戊兴旺：“证明责任概念的历史变化和发展现状研究”，/lilun/lilun/359.html.持大证明责任概念的代表人物是刘金友教授，认为从主体上说，证明责任包括司法机关的证明责任和当事人的证明责任，公检法机关均为证明责任的主体；从内容上说，证明责任包括主张、收集提供证据的责任、调查证据的责任和判断证据的责任；从责任后果来说，证明责任不仅包括当事人的责任后果，还包括司法机关的责任后果。而举证责任，刘金友教授认为仅指客观证明责任，故大证明责任和举证责任不是同一概念，证明责任和举证责任是整体和部分的关系。持中证明责任概念的代表人物是毕玉谦先生，认为证明责任就是由我国民事诉讼法和证据规则共同规定的举证责任，包括行为责任和结果责任。其中，行为责任包括主张责任与提供证据责任两方面内容，又称为主观证明责任；结果责任是指诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该事实的人要为此承担不利的诉讼后果，也称为客观的证明责任。在这个意义上证明责任和举证责任是同一概念，证明责任亦是举证责任，都是指当事人就诉讼上的特定待证事实，根据证明责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。持小证明责任概念的代表是常怡教授和张卫平教授，认为所谓证明责任，是指引起法律关系发生、变更和消灭的构成要件处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。也就是说，证明责任即是后果责任、实质上的证明责任、客观证明责任。（二）证明责任与举证责任关系的争议通过研究发现，对于证明责任概念的争议主要体现在如何处理举证责任和证明责任的关系上。学界对举证责任和证明责任的概念诠释众说纷纭，莫衷一是；司法界也对该问题一再回避，少谈不谈。但总的来说，就举证责任和证明责任的关系问题，现概括起来有三种观点： 1.同一说即证明责任又叫举证责任，举证责任又叫证明责任；证明责任就是客观的举证责任，实质的举证责任就是证明责任，两者只是表述不同，实质是相同的。 2.从属说其持从属说的学者都认为证明责任和举证责任之间存在整体和部分的关系，但是，对于究竟是谁从属于谁却有不同的认识。一种观点认为，证明责任是举证责任的一部分。例如，张卫平教授认为：证明责任是实质上的举证责任，也就是说举证责任有实质和形式之分，而证明责任只能等于实质上的举证责任，而没有实质上和形式上之分，“只要一提证明责任必是指实质上的举证责任。”陈刚博士也将实质上的举证责任解释为证明责任。这一认识源于日本民事诉讼学界将举证责任分为提供证据责任和证明责任的分类。另一种观点正好相反，认为举证责任是证明责任的一部分。例如，裴苍龄教授认为：“我国法学中的证明责任包括三种责任：举证责任、取证责任、审证责任，这三种责任的总和称为证明责任。”故举证责任只是证明责任的一种。江伟教授认为：“对证明责任，我们可以作当事人的证明责任与法院的证明责任之分。当事人的证明责任就是当事人对自己的主张所负有的举证责任，所以，当我们从当事人的角度谈及证明责任的时候，它与举证责任无异。从诉讼的整体意义上来讲，证明责任不同与举证责任，证明责任的内容是举证责任无法包容的，证明责任的范畴远大于举证责任的范畴。”这一认识源于对“证明”和“举证”两个词汇汉语含义的具体分析。 3.并行说该学说认为，证明责任是司法机关依职权收集证据，行使调查取证权的责任，举证责任是当事人提出证据证明自己主张，并为主张不力承担不利后果的责任。两者是由不同的证明主体进行的为发现案真相而进行的诉讼证明活动。 三、证明责任概念问题的解决双重含义说的出现引发了证明责任的理论“革命”，其重大意义无论如何不能被低估。然而，将结果意义证明责任与行为意义证明责任两种完全不同的责任一同置于证明责任这一概念术语之下，也的确导致了“后提供证据责任时代”理论、立法和司法实践中的诸多混淆和混乱，至少在中国语境中是如此，对这一状况我们同样不能低估。霍海红：“证明责任概念的分立论”，社会科学2009年第6期，第98页。为了避免或者尽可能减少这种混淆和混乱，本文认为，应当将行为意义证明责任与结果意义证明责任在概念术语上彻底分立，分别称为“提供证据责任”和“证明责任”，并且放弃我们一直使用如今却带来更多混淆的“举证责任”术语。（一）“举证责任”术语的存废问题术语选择的适当与否也会直接对证明责任概念分立的效果产生推动或阻碍作用，而我们常常使用的举证责任这一术语不适宜承担这样的使命。本文主张放弃使用“举证责任”术语，主要基于两点考虑：一是，“举证责任”在汉语表达上与提供证据责任的密切关联，使其难以胜任双重含义说证明责任的任务。张卫平教授就曾指出：“笔者在参与证据规定的讨论时，一再主张将过去人们习惯的举证责任改为证明责任，证明责任 的提法使我们能够正确地理解和使用客观意义上的证明责任这一概念。而过去我们是两种意义上使用举证责任，行为意义上和客观意义上的。而大多数人难以区分这两种含义，包括我们的部分法官。”张卫平：探究与构想：民事司法改革引论，人民法院出版社2003年版，第193页。二是，证明责任具有双重含义的观念已经得到理论界、实务界的基本认可(尽管这种认可仍然是有限的，甚至在某些情形下是表面的)，因而即使我们将来用“举证责任”这一术语来特指提供证据责任也存在困难。因此，由于“举证责任”在汉语表述上的误导性及其与提供证据责任同义在人们观念中的根深蒂固，“举证责任”这一术语已经不能适应现代证明责任