清末司法制度变革特点探析.docx

清末司法制度变革特点探析清末司法制度变革特点探析 摘 要历时十年的清末司法制度变革，具有以日本为模式移植西方司法制度、司法机构新旧并立、以新统旧以及随宪政运动起伏而进退的特点，其原因既有清末法制变革观念、人才、财力准备不充分等客观因素，也与清廷政权以敷衍、保守态度对待法制变革有关。清末司法制度变革的历史进程，充分表明法制变革与政治制度变革有着密切联系，枝节或局部改革往往举步维艰。 关键词清末新政；司法制度；变革；法律移植；特点 论文联盟清末司法制度的变革，既是历史发展的必然要求，也是清末政治改革发展到一定阶段的产物。它大致从1902年沈家本受命主持对传统旧律的删修开始，一直持续到1912年清廷覆亡为止。其间，以沈家本、伍廷芳主持的修订法律馆删修旧律、制定新律为主体，配合在预备立宪的旗帜下，从以袁世凯为代表的地方实力派试办新式司法机构，到全国上下全面变革司法体制，设立新式审检机构，考核和任用各级新式司法人员，传统司法制度从此走上了一条快速近代化的道路。回顾清末十余年司法制度变革的历程，总结其特点，分析其原因，对于准确认识中国传统司法制度近代化的运行机理，客观评价清末司法制度变革的历史作用，以及把握中国司法制度现代化的历史走向，均不无裨益。 一、以日本为模式移植西方司法制度 清末司法制度变革的直接动因在于，经历了义和团和八国联军双重打击的清王朝，再也不能按其既有的统治形式行使统治权。在分析导致清王朝统治处于风雨飘摇困境的原因时，清廷上下较为普遍的认识是：由于西方列强攫取了领事裁判权，使中外纠纷特别是民教冲突中普通民众无法得到清王朝的有效保护，因而积怨愈深，冲突愈烈，最终形成了难以收拾的危局。从逃亡西安的慈禧下谕举行新政力图振作开始，清廷上下已开始注意到领事裁判权的收回问题。恰恰此前不久，励精图治的东邻日本经数十年之改革，最终收回了领事裁判权，使各国侨民归其管束，成为了意图振作的清廷的现成模范。正缘于此，张之洞在与英国代表续议商约时极力争取加入有条件取消领事裁判权的条款，而同样的条款也被清廷代表争取加入了中日、中美、中葡商约之中。此后的1904年1905年以中国东三省为主要战场的日俄战争最终以日本战胜俄国而结束，堂堂的沙俄大国被小小的岛国日本击败，在当时的中国也引起了极大的震动，清廷上下更是对经立宪变革而跻身于强国之列的日本推崇有加。可以说，无论是从收回领事裁判权的前驱或是自弱小经历变革而致富强的典范来讲，当时的日本已经具备了成为清末新政、宪政乃至法制变革的目标模式的条件。 当然，真正使司法制度改革走上效法日本的道路还有清廷自身深刻的内部原因，即日本传统政体与清廷相同，且未因改革而削弱皇权。大致而言，日本的传统政治制度主要效法中国，明治维新之前，其具体制度也与清廷多所一致，即日本近代化变革的起点与中国基本相同。同时，日本转而踵武泰西之后，也经历了由效法英美到转而学习德国的过程，因为从本质上看，德日两国在政治上更有相似性，比如王权相对强大，在政治上和经济上保留了大量封建残余，资产阶级力量相对软弱和不成熟等等，因而两者的法制变革需求有较多的相似性。这些因素，清末的中国也正与日本相同。沈家本就曾说：中、日两国，政教同，文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。这也正如考察宪政大臣访日时伊滕博文所言：贵国数千年来为君主之国，主权在君而不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体。可以说，正是清末这种与日本相类似的政治结构，决定了清末法制变革中最后选择了以日本为目标模式的道路。考察宪政大臣载泽回国之后倡言宪政之时，对此曾有过一番精彩的议论，他说：今之言改政者，莫不胎范于日本之制，是未可以厚非也。天时、地度、国土、宗教、民情，皆与我为近，外界之逼处，始于闭关而终于开港，同治之事，明治之元，事同而时接，顾人则进而愈上，我则歧多羊亡，成败之数，遂以悬决，及今而翻然改图，急起直追，宜乎事半而功倍也。件为政治法律制度改革的一部分，清末司法制度变革之时，以日本作为取法的范本也就顺理成章。 具体到司法制度，首先，四级三审体制的确立就直接取法于日本。中国传统审判制度中实行由州县、府、臬司、督抚，最后到刑部、三法司、皇帝的逐级审转制度。这种逐级审转制度在近代既因环节过多而不能使司法审判保持有效性，同时也正如许世英、徐谦在考察各国司法制度报告书中所言：我国旧制最繁，如县、府、司、院、部，凡五审，院部皆为终审，原虑案有冤抑，故多设审级以备平反，而出入处分太严，实足以遏抑上诉，又因交通之不便，吏胥之需索，文牍之繁苛，审理之迟滞，皆足为上诉者之障碍。因而也不能适应宪政保障人民权利之需。因此，在官制改革之初，总司核定官制王大臣就制定了仿效日本，设立四级审判机构同时以三审为终审的制度，并变通日本成法，改区裁判所为乡谳局，改地方裁判所为地方裁判厅，改控诉院为高等审判厅，而以大理院总其成。此后，大理院在制定规范自身及京师各级审判厅之审判权限的大理院审判编制法时，明确将四级三审体制的管辖、上诉及终审审级规定下来，后来又为各级审判厅试办章程和法院编制法所沿用。其次，检察制度的引进和确立，也基本以日本为原型。检察制度滥觞于法国，其后发展成为大陆法系的一大特色，并由德法而传入日本，为后者所用。检察制度就其本身而言，的确有适应王权控制或者说制约审判权之需，因而与中国传统法制在内在精神上有某种契合，但同样是因为当时为日本所行用，也就理所当然地为清末所引进。其他如律师制度也主要是参照日本而立。如果我们对比翻阅清末制定的诉讼法和法院组织法与当时所译的日本相应之法规，我们则会更多地发现其中袭用日本模式的痕迹。 其实，当时的法制改革事事追范日本已成为一种社会风气。部院司法权限之争中的主角之一张仁黼，虽然在权力争夺上与沈家本势不两立，因而调任大理院正卿后仍上书朝廷，请求重新组织人员修订法律，但谈到修律之趋向时仍说：日本法律本属支那法系，而今则取法于德、法诸国，其国势乃日益强。因而主张法制改革惟日本特为东亚之先驱，为足以备圣明之采择，也就是说应取法日本。当时在实际司法审判活动中，由 于新法制不甚完备，造成对某些案件的审判无据可依，审判者较为有趣的作法则是直接参考日本的作法来审断。比如各省审判厅判牍记载有这样一则事例：芜湖地方审判厅在审理一起私装电灯案件时，由于律例均无相关规定，原告与被告对于盗电之认定产生分歧。审判厅乃直接引用日本关于盗电的规定来进行认定，其原文为：如该馆辩诉，几以窃电为世所必无之事。考日本窃电有两种情形：(一)他人出钱自己利用。(二)所 编辑。费不多利益甚大。据此以观，乌见电气遂为不可窃盗之物耶?并最后判定被告偷点已退之灯十盏，与日本窃电之第二情形相类，要求其赔偿损失，交纳罚款，并承担诉讼费用。 实际上，从立法技术的角度，我们也能理解为什么当时要大量参照日本模式来新立法制和司法制度。从一般意义上讲，立法必须具备相应的法学理论中的概念与逻辑基础，同时还必须有熟悉法学及法律制度的人才。从法学发展的角度看，西方近代法律概念和逻辑是迥异于中国既有传统的，而当时的西方法学理论直接传人中国的较为少见，远远不能与自日本传人中国的法学理论相比，与此同时，由于当时语言、地理位置等因素，晚清游学国外学习法律者也主要到日本，因而熟悉日本法制者居多。当然，从本质上说，日本当时的法律制度主要参照以德、法为代表的西方大陆系而来，因此清末以日本为模式移植司法制度，其实质上还是以日本为媒介全方位移植西方先进的司法制度。 二、司法机构新旧并立、以新统旧 清末的司法制度变革是在观念、人才、经费等许多方面均存在许多不足的条件下推进的，其变革的过程也就不可能全面同时展开。并且，无论是价值追求或形式特征，中国传统司法制度与近代司法制度均有极大的差异，因而要完成从前者向后者的转型也需要一个艰难的过程。正是鉴于此，清末司法制度变革的主持者设计并主导了一个从在旧体制中设立新机构，到新旧机构并立，再逐步用新体制、新机构取代旧体制、旧机构的变革过程，同时在变革方式上也采取由部分地区试办再到全国范围内推行的分步走策略。 当然，这种新旧机构的并立主要是指地方高等审判厅以下各级新式司法机构的设立而言，因为清末司法制度变革的起始，即在中央官制改革时，就废除了相沿数百年之久的三法司制度，而适应预备立宪所标榜的司法独立之需，新设立主管司法行政之法部和行使最高审判权之大理院，从而基本实现了按照西方近代司法制度重新改造传统司法体制的改革目标。其间法部和大理院之间虽因对于审判与司法概念理解的歧异和各自利益的冲突而发生过司法权限之争，但就总体上讲，因当时预备立宪已成为大势所趋，同时旧有的三法司机构也已消亡，因而在中央级体制上，新旧之争尚不明显，新机构的设立也显得较为顺利。 然而，在地方司法制度的变革上，新旧矛盾、新旧冲突必然会复杂激烈得多。这不仅是因为新式司法机构的设立，本身就在权力上侵削了习惯于兼理司法的地方行政官长的既得利益，使他们天然抱有一种抵制至少是消极的心态，同时，就现实的状况看，新机构的设立在既乏人才又缺经费的情形下，自然也会面临许多难以解决的矛盾和问题。这也是刑事民事诉讼法出台之时遭致许多反对之声的根源所在。 当然，不同地方对新式司法制度的设立的消极态度也因各行政长官的思想认识和各地经济、文化发展的状况不同而有所差异。一般而言，在风气开放较早，经济相对发达的地区，社会对新式司法制度的需求较为迫切。如果当地督抚思想较为开明，这种社会需求往往就能转化成为实际的司法制度改革举措。如天津地方在直隶总督袁世凯的主持下主动试办新式司法制度，体现了当时社会对于传统司法制度改革的积极态度的一面。但总体说来，晚清社会传统思想毕竟根深蒂固，各地对于司法制度的变革也多为应时之举，是一种朝廷主导下的不得不然的行为，因此，清廷的倡导、规划与督促就显得十分重要。也正因推行新制遭遇种种矛盾与阻力，同时出于司法制度改革要求进行总体安排和协调的考虑，清廷在认可袁世凯试办方式和取得经验的基础上，又要求东三省先行开办，直隶和江苏两省选择一些区域试办。其后在各省全面推行之时，也要求各地从点到面，逐渐推广，逐年完成新式司法机构设立的目标。 这种部分地区先行开办以及某地区内部分地域先行试办并最终逐渐推广的结果，必然会出现新旧审判机构并立，进而在管辖、审级等方面互相冲突的状况。袁世凯在天津县试办新式审判厅之时，新式审判厅还只是附设于旧机构内，府县虽不专亲审判，而仍兼厅长之职，其实也就只是旧机构内任用新式人员、适用新式程序，因而新旧冲突并不十分明显。但到东三省试办之时，由于新旧机构并立，管辖之冲突就势不可免。为此，新旧之间不得不协调变通。比如，按照各级审判厅试办章程规定，高等审判厅应该掌理全省上诉案件，但由于各属并未遍设审判厅，因而只能规定已设审判厅之处，自应照章定级，未设审判厅之处，则凡上控各案，已经该地方官讯结及应提审者，概归高等审理，未经讯结及不应提审者，由提法司批令该地方官秉公讯断。如其已设初级审判厅，自成立之日起，其管辖范围内除行营发审系属特别裁判暂仍其旧外，其余民事刑事案件，悉归审判厅管理，原府、县则不再接受诉讼。其中未结之旧案，则要求分期移交。但未设立新式审判厅之地方，诉讼审判仍然一仍其旧。 在全国范围内各省城商埠大规模试办新式审判厅之时，新旧机构的并立和矛盾就更为频繁。出于规范和协调新旧机构之管辖考虑，法部在奏定筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程时，除明确要求各省城高等审判厅管辖全省诉讼，各府厅州县地方审判厅管辖全境诉讼外，又明确补充规定，在各乡镇初级审判厅、各府厅州县地方审判厅未遍设之时，各诉讼管辖之权限为：省城商埠初级审判厅之辖境，不必但以城垣、商场为界，应酌量形势、户口，如附近之地实为该审判厅力所能到，且势宜兼及者，即划定为该审判厅管辖之界。凡界内诉讼事件(原被告有一为界内人而出事在界内者皆是)，地方官不得受理。有投告错误或发现犯罪之时，当指令自赴该厅或移送该检察厅赴诉。其界外词讼案件，仍暂归府厅州县官照常收受审理。 地方审判厅辖境内之乡镇，其词讼虽暂归府厅州县官受理，有不服时仍可依照试办章程就该地方审判厅上诉。该检察厅于收受诉状时应按试办章程之第六条各级审判厅管辖案件之区别，查其应以本厅为第二审者，即照章归本厅审判；应心高等厅为第二审者，民事令自赴该厅起诉，刑事移交高等检察厅办理。未设地方审判厅之府厅州县，依法递控到省之案，向归臬司或发审局审理者，俱应向省城高等审判厅起诉，由该厅按照前条区别，应以本厅为第二审者，判决之后，许其照章向大理院上诉；应以本厅为终审者，判决时并定时告该案无上诉于大理院之权。 应当说，这种补充规定，也是条件所限的情况下推行新式司法审判制度不得不然的一种过渡办法。在新式机构不能遍设的情况下，作为受理民众诉讼的司法审判机关却一天也不能停顿，因而可行的办法也就只能是新 旧并立，同时运行。当然，由上述规定我们也可看出，在实际的管辖冲突协调中，法部的规定实际上也是贯彻了一种从新原则，也就是说在新旧划分之中，尽可能向新机构、新程序靠近，尽可能用新式司法审判制度来涵盖未及变革的旧制度，这既反映出清廷决意变革旧式司法制度，逐渐以新代旧的意图，同时又面对现 状不得不如此的一种选择。 与司法制度变革中新旧机构并立相适应，为保证许多未设立新机构地区审判案件的质量，清廷还特别创立了由大理院对未设新机构的地区依旧有方式审判的重大案件进行覆审的覆判制度，即所谓其外省未设审判厅地方，一应汇奏、专奏死罪案件，暂准由该院照章覆判具奏，咨报法部施行。一俟各直省府厅州县地方初级各审判厅成立之日，均遵定律定章审结，届时再将覆判各节一律删除。当时覆判制度创设的情形，江庸曾有过一段细致的记述：盖司法既经分立，则从前刑部发司承审之制，势难沿袭。而各省所设法院，为数无几，府、州、县兼司审判，不能即时废止，则不得已令其暂兼司法，而于其所审拟之刑事重大案件，归大理院覆判，以昭郑重，此亦势之不得不然也。清代创立的覆判制度，应当说是在司法体制新旧并立情形下一种有益之举，对于保障案件公正审理和维护司法权威均有积极意义。该制度也为民国时期所沿用并有所发展。 三、随宪政运动的起伏而进退 司法制度毕竟是政治制度的重要组成部分，甚至是其核心部分。它的变革既需要社会经济基础支撑，需要相关的理论支持，但显然，其变革与发展又受制于整个政治体制变革的状况。纵观清末司法制度变革的进程，我们发现，其变革的进程、快慢和变革的内容，正是与清末宪政运动的展开状况息息相关。 清末司法独立思想的确立就是明显的例证。应当说，无论是从中国传统法制的精神或者说从历时数千年的法律制度运行来看，司法独立都是一种迥异不同的体制和方式，甚至可以说是与传统封建专制制度凿枘不合的价值取向。正因为此，在修订法律馆成立之初，沈家本等拟定刑事民事诉讼法引入了律师制度、陪审制度，意图为仿照西方实行司法独立创造一些条件时，众多官员均认为不合现制，坚决反对其试行。但其后不久，在清廷宣示预备立宪，决意按照西方宪政精神改造传统制度，特别是立即按照宪政要求，着手对清廷中央官制进行改革后，朝中上下风气为之一变，司法独立观念由初期的少部分眼界开阔的官员倡言，而逐渐成为各级官吏竞相唱和的口号。这种现象，是否反映了官员们内心观念的彻底改变?回答恐怕是否定的。实际上，惯于以法律为治民工具的封建官吏，要在思想上接受建立在人民主权基础之上的司法独立观念，恐怕需要一个艰难曲折的过程。但令人有些不解的是，在当时的上谕和奏章中，司法独立的辞藻的确充盈其间，甚至成为了一种衡量其政治态度的准绳。个中的原因，主要应从政治风气的转变方面来寻找。可以这样认为，既然朝廷立意改变旧制，实行预备立宪，并以此为准则布置、督促，各级官员也就不得不将已所不愿或已所不能之词暂行抛弃，按照朝廷之要求尽力而为之，这也就必然会出现竞趋司法独立之时尚的状况。 可以说，正是在朝廷倡导之下的风气转变，使得一些在传统体制中看起来十分艰难的司法制度变革成了较为易行之事。比如公开审判制度的确立，保证被告人辩护权的行使，诉讼代理制度的实行，严格审判过程中的回避制度，司法官吏专门而严格的考试等等，都因被视为与宪政精神相吻合，被当成宪政运动的一部分而得到较为顺利的推行。 当然，我们也看到，由于清末立宪的被动性、保守性甚至某种程度的欺骗性，司法制度的变革也必然打上相应的烙印。清末的宪政改革，其起因除了在世界宪政大潮的冲击下，清廷统治者试图顺应历史潮流而求富求强外，另一方面。的确又是面对革命浪潮的兴起而采取的意图消弥革命的措施，因而很大程度上是一种敷衍之举。同时，沿袭了数千年之久的封建观念和体制，也不可能靠着几纸上谕而快速改变。可以说，正是清廷最高统治者的这种依靠宪政摆脱统治危机的权变思想和传统封建统治沿袭甚久所必然具有的惯性，使得清宪政运动中充满了新旧矛盾和妥协，充斥着富于封建特色的变形宪政。具体就司法制度而言，清廷上下既有处处标榜的司法独立的口号，也时时体现出干预和监督司法审判的不和谐举措。清末官制改革之初部院司法权限之争，其实质就是力求审判独立的大理院与意图监督审判的法部之间出现的矛盾冲突。在这场冲突中，清廷统治者扮演了重要却又特殊的角色。它不仅在争论出现之时沿用其雷霆万钧手段制止了传统