某律师事务所政府和社会资本合作（PPP）模式解读演示PPT.ppt

某律师事务所 政府和社会资本合作 （ppp）模式概述,一、背景及概念介绍,二、法律法规及政策框架,三、法律风险及管控,目录 contents,2015-9-14,四、 相关业务拓展,一、背景及概念介绍,2015-9-14,2015-9-14,（一）背景介绍 2014年今 规范化发展阶段 2004 年至 2013 年 “黑猫白猫”的阶段 1995 年至 2004 年 “摸着石头过河”的阶段,中共十八大、特许经营立法 ppp 模式倡导者做好顶层设计 2004 年建设部 “126 号令” 实践与理论共识初步成型 1995 年广西来宾 b 电厂 2002 年北京市第十水厂,（一）背景介绍,“摸着石头过河”的阶段,这一阶段，ppp 模式被世行及亚行作为一种新兴的项目融资方式引入中国， 与中国政府当时对外商投资的急切需求不谋而合。从 1995 年开始，在国 家计委的主导之下，广西来宾 b 电厂、成都自来水六厂及长沙电厂等几个 bot 试点项目相继开展。2002 年，北京市政府主导实施了北京市第十水厂 bot 项目。,2015-9-14,“黑猫白猫”的阶段,2004 年，建设部颁布并实施了市政公用事业特许经营管理办法（下称 “126 号令”），将特许经营的概念正式引入市政公用事业。各级地方政 府也纷纷以 126 号令为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政 策性文件，用于引导和规范各自行政辖区范围以内的特许经营项目开发。 因其显著的实用主义特征，我们称之为“黑猫白猫”的阶段。,（一）背景介绍,规范化阶段,中共十八大确定落实“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设 施投资和运营”的改革举措。 2014 年 5 月，财政部政府和社会资本合作 （ppp）工作领导小组正式设立。国家发改委也在2014年 5 月份推出了 80 个鼓励社会资本参与建设营运的示范项目，范围涉及传统基础设施、信息 基础设施、清洁能源、油气、煤化工、石化产业，且项目模式不局限于特 许经营。其中最为引人注目的，莫过于特许经营管理办法的正式出台。 ppp 模式的制度化建设终于正式提上议事日程。2014 年也因此被不少业内 人士视为 ppp 模式在中国的“发展元年”。我们将2014年及其以后的若干 年称作中国式 ppp 的规范化发展阶段，不仅是基于现状的一个预测与展望， 更是对 ppp 模式的最新倡导者做好顶层设计，补上重要一课的期待。,2015-9-14,2015-9-14,（二）概念介绍,ppp 是什么,为什么 要实施ppp,如何 实施ppp,2015-9-14,（二）概念介绍,ppp（“public-private-partnership”）模式，中文直译为公私合营或公 私合作，泛指政府部门与社会资本之间的一种合作经营模式。其应用领域 为公共产品或服务的制造与供应，是对传统意义上应由政府负责并主导的 社会服务体系的补充或替代。在合理有效的ppp 模式下，政府部门与社会 资本之间基于一系列协议安排，有望构建一种平等合作的伙伴关系，以风 险分担、利益共享为原则，在一个相对较长并且稳定的合作期限内，发挥 公私双方各自的资源优势，以更加经济、富有效率的方式完成特定公共产 品或服务的制造与供应。,起源,ppp二十世纪九十年代发源于英国，在英联邦国家和地区得到广泛运用，除 最常见的道路、桥梁、水务、供热、机场、港口等基础设施领域外，在医 疗、公共安全（监狱）、国防、教育、养老、体育场馆等领域也得到广泛 运用。,（二）概念介绍,公共产品或服务 建立伙伴关系 （ppp协议）,结语 conclusion 公共服务 政府部门 2015-9-14,利益诉求 社会资本,2015-9-14,（二）概念介绍 权威释义 财金【2014】76号：“政府部门和社会资本在基础设施及公共服务领域建 立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、 维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费” 获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管， 以保证公共利益最大化。” 发改投资【2014】2724号：“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高 供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立 的利益共享、风险分担及长期合作关系。”,结语 conclusion 2015-9-14,（三）相关概念 ppp模式 -反映更为广义的公私合作关系，除了适用于新建基础设施和社 会事业项目外，还包括既有公共服务类国有企事业单位的混合所 有制改革和私有化。更加强调发挥政府与市场的合力。,bot模式 -bot模式属于典型的ppp，也是最便于操作的ppp模式。 -绝大多数任务由社会资本自行承担，政府则主要实施监管和提供 必要的政策。 bt模式 -bt模式属于带资承包性质，不属于ppp范畴。 -社会投资者不承担生产或提供公共服务的工作，投资建设与运营 脱节。,二、法律法规及政策框架,2015-9-14,4. 部门规章规范性文件,5. 司法解释 6. 党的政策 2015-9-14,（一）概述 1. 法律 2. 行政法规 3. 国务院公文,25个,2部 2部 7个,1个 1个,（二）重点解读,2015-9-14,法,律,预算法 1 强化预算约束，加强对预算管 理和监督，建立健全全面规范、 公开透明的预算制度； 2 确立全口径预算体系，健全 透明预算制度； 3 加强人大审查监督（经人大批 准的预算，非经法定程序，不得 调整，且应向社会公开）。,行政诉讼法 1 从争议解决的角度为ppp/特许 经营协议奠定法律制度基础。 2 第十二条 人民法院受理公民、 法人或者其他组织提起的下列诉讼： （十一）认为行政机关不依法履行、 未按照约定履行或者违法变更、解除 政府特许经营协议、土地房屋征收补 偿协议等协议的。,2015-9-14,（二）重点解读 行政法规,政府采购法实施条例 ppp项目应由政府采购的应依据采购法和本条例进行采购。 第七条：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采 用招标方式采购的，适用招标投标法及其实施条例；采用 其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。 招标投标法实施条例 第九条：作为业主单位的政府部门可以直接招标项目投资人且无 需设定施工资质条件，如相关大型建筑施工企业中标，则可依据 规定直接与所设立项目公司签订工程施工合同；如相关财务投资 人中标，则可通过再次招标方式确定项目施工单位。,（二）重点解读 国发201320号 .加快出台政府向社会组织 购买服务的指导意见， 推动公共服务提供主体 和提供方式多元化。推 动民间资本有效进入金 融、能源、铁路、电信、 铁路领域。 2015-9-14,国发201335号 要通过完善扶持政策，吸 引更多民间资本，培育和 扶持养老服务机构和企业 发展。 国发201336号 政府应集中财力建设非经 营性基础设施项目，要通 过特许经营、投资补助、 政府购买服务等多种形式， 吸引包括社会资金，参与 投资、建设和运营。,国发201333号 向地方政府和社会资本放 开城际铁路、市域（郊） 铁路、资源开发性铁路 和支线铁路的所有权、 经营权，鼓励社会资本 投资建设铁路。 国发201443号 推广使用政府与社会资本 合作模式。鼓励社会资本 通过特许经营等方式，参 与城市基础设施等有一定 收益的公益性事业投资和 运营。,2015-9-14,（二）重点解读 国发201445号 .政府购买服务所需资金列 入财政预算，从部门预 算经费或者经批准的专 项资金等既有预算中统 筹安排，支持各部门按 有关规定开展政府购买 服务工作。,（国发201460号） 鼓励社会资本投资城镇供 水、供热、燃气、污水垃 圾处理、建筑垃圾资源化 利用和处理、城市综合管 廊、公园配套服务、公共 交通等市政基础设施项目。,财金201476号 首次在规范性文件中提 出ppp模式。推广运用 ppp的重要意义；做好 ppp项目示范；履行财政 管理职能；加强组织建 设。,财金2014113号 规范项目识别、准备、 采购、执行、移交各环 节操作流程。 对（ppp模式项目实际操 作产生积极正面推动作 用。,财社2014105号 推进政府购买养老服务与 逐步使社会力量成为发展 养老服务业的主体相结 合。 财预2014351号 对适宜开展政府与社会资 本合作(ppp)模式的项目， 要大力推广 ppp模式； 通过 ppp模式转化为企业 债务的，不纳入政府债务。,（二）重点解读 发改投资20142724号 就ppp的操作、合同作出 指导。对ppp实施中的主 要原则、项目范围及模式 以及工作机制等发表指导 意见。 2015-9-14,财税201455号 企业投资经营符合公共 基础设施项目企业所得税 优惠目录规定条件和标 准的公共基础设施项目， 可享受企业所得税“三免 三减半”优惠。 财金2014112号 确定天津新能源汽车公共 充电设施网络等30个ppp 示范项目，其中，新建项 目8个，地方融资平台公 司存量项目22个。,发改基础2014981号 推出基础设施等领域鼓励 社会资本参与的80个项目 涵盖铁路、公路、港口等 交通基础设施。 六部委第25号令 对能源、交通运输、水利、 环境保护、市政工程等基 础设施和公用事业领域的 特许经营活动进行具体规 定。,（二）重点解读 财综201496号 政府购买服务定义。规定 了购买主体和承接主体、 购买内容和目录、购买方 式和程序、预算和财务管 理、绩效和监督管理等内 容。 2015-9-14,财金2014156号 通知提出 ppp合同管理的 核心管理和加强 ppp合同 管理的要求。 对ppp项目合同共性条款 和机制作原则性介绍。 国办发201542号 鼓励融资平台公司存量公 共服务项目转型为政府和 社会资本合作项目tot， 合理选择bot、boo等运作 方式。,（二）重点解读,司法解释 关于适用若干问题的解释（2015年4 月20日第1648次会议通过） 公民、法人或者其他组织就下列行 政协议提起行政诉讼的，人民法院 应当依法受理：（一）政府特许经 营协议。 2015-9-14,党的文件 中共中央关于全面深化改革若干 重大问题的决定(2013年11月12日 中国共产党第十八届中央委员会第 三次全体会议通过) 明确了废除对非公有制经济各种形 式的不合理规定，消除各种隐性壁 垒，制定非公有制企业进入特许经 营领域具体办法。,三、法律风险管控,（一）选择ppp项目社会投资人,2015-9-14,财政部体系和发改委体系的规定有所不同：, 财政部体系将ppp项目选择社会投资人定性为政府采购服务（财,金【2014】76号），并规定“ppp项目采购方式包括公开招标、邀请 招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”（财库【2014】 214号）；, 发改委体系并未完全将ppp项目社会资本投资人选择局限在政府,采购这个概念之下，规定“实施方案审查通过后，配合行业管理部 门、项目实施机构，按照招标投标法、政府采购法等法律 法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择 优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好 的社会资本作为合作伙伴” （发改投资20142724号）。,（一）选择ppp项目社会投资人,2015-9-14,2015-9-14,（二）ppp项目用地问题 土地管理法第五十四条，建设单位使用国有土地，应当以出 让等有偿使用方式取得；但是，城市基础设施用地和公益事业用地 经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。可以看出， 有偿出让方式是主要使用方式，划拨方式必须要符合相应的情形， 并应报经县级以上人民政府批准。 在划拨用地目录（2001年）中，对于“城市基础设施用地和 公益事业用地”等明确是可以以划拨方式取得，据此可以理解ppp项 目中的大部分用地，可以采取划拨地；但对于社会基础设施项目用 地（如教育设施、医疗卫生设施等），则强调其公益性和非营利性， 否则根据规定将属于“应当以有偿方式提供土地使用权”的情形。,（二）ppp项目用地问题,2015-9-14,项目法人关于土地使用的权利，就实际操作经验概括下来，主要有以下三种： 划拨土地使用权,通常为平抑政府购买服务费用（或向公众收费水平）或者市政管线、站、场等涉及多方主体的 用地，一般采取划拨用地的方式。但划拨用地融资，目前争论不一。 出让土地使用权,项目法人通过出让方式获取土地使用权，基本是采取协议转让的方式，由政府在ppp协议中保证 项目用地获取，土地出让金上交财政，由财政统一调配，是否能用于该项目的补贴则不一定； 在土地出让价格方面采取暂定价的方式，如果未来土地实际获取成本低于或高于该等成本，相 应调高或调低相应的产品或服务的价格。 通过租赁方式享有对土地使用的权利,以租赁方式获取用地的，通常属于前期手续未办理任何变更的情形（含立项、土地使用权等仍 在政府行业主管部门名下），该等情形下，需要明确租金标准、租赁期限（租赁通常期限不超 过20年，如果短于ppp项目经营期的，需要明确续约方式）、长期稳定供应等，但该等情形下， 项目法人无相应的土地使用权，对于构筑物亦不能根据房地一体主义标注所有权，建筑物亦无 法办理权证。,（二）ppp项目用地问题,2015-9-14, 在现行的法律规定下，通常的操作路径是按照协议出让土地的方式操作，,以保证项目公司能顺利获取土地，但即使是协议出让，如果产生两个以上 的意向用地人的话，则根据协议出让国有土地使用权规定亦不能保证 项目公司一定能获得项目用地，且招拍挂制度会使得相应的土地使用权的 获取成本增加，相应会抬高政府购买服务的成本，或者第三方付费的成本， 这便需要做例外的约定，以保证ppp项目投资人或其设立的项目公司按照 双方事先约定的金额获取相应的土地使用权。, 当前的实践中，如项目公司没有获得项目所占有的土地的土地使用权，,会进而影响项目公司对项目资产的所有权，一方面影响项目公司的融资方 式和能力，另一方面，ppp项目投资额都比较大，如此巨大的投资，最后 的资产却不是自己的，一定程度上也挫伤投资人的积极性。,（三）ppp项目风险分担,2015-9-14,（三）ppp项目风险分担,2015-9-14, 财金201476号文对风险分担进行了明确规定：“按照风险由,最适宜的一方来承担的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、 财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最 低需求风险等由政府承担。”, 一般的风险分担模式，应如表2进行。ppp模式中，应考虑政府和,投资人风险的最佳应对、最佳分担，将ppp项目的整体风险降为最低：, 对政府而言，应用ppp模式不是把所有风险都转移给投资人，而是,要考虑效率，因为对其没有管控能力的风险，投资人会索要更高的价 格；, 对投资人而言，不能把承担更多风险作为获得更多回报的机会，要,考虑自身承受力。,（四）政府方持股比例限制,ppp项目合同指南（试行）（财金【2014】156号）规定： 项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成 的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。 政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及 管理权。 2015-9-14,（四）政府方持股比例限制,2015-9-14,该指南中50%的政府出资比例限制规定是否必然强制适用于ppp项目？我们 认为并非如此，理由如下：, 该指南明确规定“结合国内外ppp实践，编制本指南，以帮助ppp项,目各参与方全面系统地认识ppp项目合同，指导合同的订立和履,行。”，换言之，该指南编制之目的为指导合同的订立和履行而并非 强制要求必须遵守该指南订立和履行ppp项目合同；, 业内一般认为ppp模式非常多元丰富，不能简单套用指南的模式或结构、,合同，该指南不是强制性的，也不应该是强制性的；, 各地方规定在是否明确政府出资比例限制这一点上并不相同。,因此，在确定ppp项目政府出资比例时，应注意检索地方有关ppp规定中是 否有政府投资比例的限制。若存在此等限制，则建议向该等地方ppp规定 的发文单位确认此政府投资比例限制的适用性。,（五）立法冲突,2015-9-14, 根据中央有关部门贯彻落实党的十八届三中全会决定重要,举措分工方案，财政部是落实“允许社会资本通过特许经营等方式 参与城市基础设施投资和运营”改革举措的第一责任人。据此，财政 部提出ppp模式，并开展了一系列工作，如设立政府和社会资本合作 （ppp）工作领导小组，编制ppp操作指南、合同指南等。, 作为基础设施和公用事业特许经营管理办法的责任单位，发,改委提出特许权的概念，也是有渊源的。最早提出“特许权”概念的 法律规范性文件的，是原国家计委与原电力部、交通部在1995年8月 21日发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通 知。因此，从ppp项目的实践看，授予特许权、特许经营权早期已 在很大程度上，成为ppp的代名词。,（五）立法冲突,2015-9-14,ppp项目操作过程中，在确定是以发改委规范性文件还是以财政部规范性文件为依据 这一问题时，建议从以下几个角度进行考量：, 如果是中央或地方财政部门推出的ppp项目，则一般以财政部规范性文件为依据较,为合适；, 如果是中央或地方发改委推出的ppp项目，则一般以发改委规范性文件为依据较为,合适；, 如果结合ppp项目实际情况决定采用竞争性磋商方式的，因竞争性磋商采购方式是,财政部首次明确的一种的采购方式，此情形下，以财政部规范性文件为依据较为合适； 因ppp项目操作一般会涉及地方发改委和财政部门的审批/备案，且实践中ppp项目,采购方一般都会与地方发改委和财政部门存在内部沟通的渠道，故应注意就此问题与 地方发改委和财政部门进行事先沟通，并通过会议纪要等形式将沟通内容进行记录， 以避免ppp项目在后续两部门审批/备案过程中遇到障碍。当然，也应尽可能寻找两套 体系交叉的地方以尽可能同时遵守两套体系，以便于项目的推进。,（六）小结,2015-9-14,前述ppp项目法律问题仅系从若干个平面中选取的几个点， 因ppp项目涉及主体众多，且在诸多方面法律法规的掣肘和限制， 非一次讲座所能囊括。故仅从ppp项目操作实践过程中，可能遇 到的几个相关问题进行粗浅分析，供大家探讨。,四、相关业务拓展,（一）多方专业机构介入ppp项目,2015-9-14, 投资咨询机构将参与到社会资本对ppp 项目的考察中来,根据财政部印发的关于印发政府和社会资本合作模式操作指南 （试行）的通知，ppp 项目要经过定性和定量两方面开展的物有 所值评价工作和财政承受能力论证。 专业律师事务所将介入ppp项目,ppp 项目中，涉及到庞大的合同体系并须设定相应的边界条件，合 同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、 运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。项目 合同是其中最核心的法律文件。项目边界条件是项目合同的核心内 容，主要包括