占有脱离物善意取得问题研究.doc

占有脱离物善意取得问题研究摘要： 占有脱离物的范围应定位于非因原权利人之意思而丧失占有之物，不应仅限于盗赃、遗失物。在原权利人请求回复期间，占有脱离物的归属应区分有偿回复与无偿回复，而分别归属于善意受让入与原权利人。金钱、无记名证券重在市场流通功能，占有即本权，与善意取得丝毫无涉。关键词： 善意取得；遗失物；盗脏；回复请求权依照传统民法理论，以是否基于所有人之自由意思而丧失占有为标准，将由非所有人占有的动产分为占有委托物与占有脱离物。对于占有委托物，所有人基于其真实意思而通过合法法律关系丧失其占有，所有人也因此创造了一个使第三人信赖的状态，故其对占有物被他人无权处分而产生的风险，有可归责性，理应由其承担动产被他人无权处分所带来之不利益，而使第三人善意取得动产所有权。而对于占有脱离物，所有物并非基于所有人之真实意思而丧失，且此亦有悖于所有人之真意。在此所有人对物之丧失并无归责性可言，故法律的天平倒向了所有人，第三人纵属善意亦不能取得该物之所有权。因为对于占有委托物，所有人通过法律关系将物之占有让与他人时，应当对其物有被该他人无权处分之可能有所预料，此亦为其应当承担之交易风险。而对于占有脱离物则不存在这一问题。如德国学者沃尔夫认为，只有当所有权人至少是自愿地将占有转让给进行出让的非所有权人时(所谓的引致原则Veranlassungsprinzip)，法律才愿意承认这种不利后果。因为，所有权人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有权人不情愿地丢失的，他则无需承担这种风险。一、占有脱离物之范围关于占有脱离物之范围，目前学者倾向于将其类型化为盗赃与遗失物。法国民法典第2279条、日本民法典第193条及我国台湾地区民法典第949条，亦将占有脱离物限于盗赃物与遗失物两种。学者解释这两个概念有采狭义的文义解释者，在实务上也应从严界定。除遗失物外应限于“盗窃抢夺或强盗等行为所夺取之物”，盗赃之故买人与实施盗取之人，虽不构成共同侵权行为，但被害人仍得向其请求回复其物。多数学者则认为应扩张解释为“违反本意而被侵夺之物”不以成立犯罪为必要，但解释上又趋于严格；认为诈欺、恐吓、侵占等行为所得之物不包括在内，非如德国、瑞士民法的学说及实务大致上都掌握非基于已意而脱离占有的要件，包括窃盗、遗失、遗忘、逸失、强制、侵占、天然灾变、丧失行为能力等，不包括“明知”而脱离占有，如因错误、诈欺、胁迫等。笔者认为，应将善意取得之例外规定定位于非因原权利人之意思而丧失占有之物上，不应仅限于盗赃、遗失物，否则难以解释为何盗赃、遗失物之外的，同为非因原权利人意思而丧失占有之物，仍可善意取得。我国台湾地区立法虽仅列举了盗赃、遗失物之善意取得之例外，而未如德国、瑞士民法设有其他之规定，但解释上学者仍认为立法只是例示性的，应扩张解释为包括非依己意而脱离本人占有之物。我国台湾地区物权法修正草案第949条第1项规定：“占有物如系盗赃、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失占有者，原占有人自丧失占有之时起2年之内，得向现占有人请求回复其物。”二、占有脱离物善意取得立法例关于占有脱离物的善意取得问题，主要有两种立法例：一为否定占有脱离物适用善意取得。如德国民法典第935条规定：“(1)物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第932条至第934条为依据的所有权取得。(2)前款的规定，不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物。”可见德国民法对占有脱离物不适用善意取得制度规定得较为彻底，没有回复期间的规定。与德国民法不同，法国、日本、瑞士及我国台湾地区则对占有脱离物不适用善意取得规定得较为缓和，原权利人应在法定除斥期间内请求回复其物，逾期不请求回复时，善意受让人始确定取得所有权(当然尚需具备善意取得之其他要件)。如法国民法典第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，遗失人或受害人自遗失或被盗窃之日起三年内，得向占有人要求返还其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿权。”第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公开抑或贩卖同类物品的商人处买得，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金后，始得请求回复其物。”日本民法典第193条规定：“占有物系赃物或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年间，可以向占有人请求返还其物。”第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类物的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的价金，不得请求返还其物。”瑞士民法典第944条规定：“动产所有人因被盗、遗失或违反其意思而丧失动产所有权时，五年之内得向任何受领该动产之人请求返还。”第935条规定：“金钱及无记名证券，即使是违反其所有人意思而丧失，其所有人也不得对善意受领人请求返还。”二为肯定占有脱离物适用善意取得。如意大利民法典第1153条规定：“因非所有权人转让而取得物品的人，可以通过占有取得所有权，但以实行占有之时具有善意且持有相应的所有权转移证书为限。权利证书未表明所有权上附有其他人的权利且取得权利者具有善意的，占有人无任何负担地取得所有权。用益权、使用权和质权可以同样的方式取得。”第1154条规定：“误信出让人为所有权人或者误信前占有人已取得了物的所有权的理由，不适用于知道来源非法却依然取得物的人。”可见，无论受让人有偿取得抑或无偿取得动产，也不问该动产为占有委托物抑或为占有脱离物，均可善意取得。英美国家不仅承认赃物在一定情况下也能成立善意取得，而且确认了有客观评价标准的公开市场原则。根据美国统一商法典的规定，没有所有权的人也有权转让给善意有偿的买受人完全的所有权，即使是从小偷或者从仅授权占有而未授权出卖的人手里买受财产的第三人，也受法律保护。盗赃、遗失物不适用善意取得，已成为学术界的共识。我国物权法第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”可见，我国物权法仅承认遗失物不适用善意取得，而对于盗赃物物权法并未明确规定。且该条也未规定有偿回复中的受让人自公共市场买得占有脱离物之情形及无记名证券与货币之不得回复。对此，我们可以作出两种解释：第一，赃物不适用物权法第107条之规定，即赃物如其他占有委托物一样适用善意取得。第二，赃物不适用物权法第107条关于占有脱离物善意取得例外的规定，即绝对不适用善意取得。赃物是否适用善意取得在我国司法实践中一直存有争议。一种观点认为，我国刑法第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所有的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”许多司法机关根据这一规定，对于仍在犯罪分子手中的赃款、赃物，将其追缴或返还被害人，此种做法实际上相当于赃物不适用善意取得。另一种观点认为，1951年最高人民法院关于善意非直接由所有人手中取得之所有权应否保护的问题的复函，1953年最高人民法院关于追缴与处理赃物的问题的复函，1958年最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函及1965年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定等司法解释，都不同程度地承认了赃物可以有条件地适用善意取得制度。例如，1958年最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函规定，不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿意支付价金要回原物时，应当准许。不知情的买主买得赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不得取得所有权。其所受损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。1可见，此与大陆法系各国或地区关于占有脱离物善意取得之规定较为接近。笔者认为，赃物应采其他大陆法系国家或地区的立法规定，原则上不适用善意取得或者说有条件适用善意取得，而非绝对不适用善意取得，更非绝对适用善意取得。上述刑法第64条，是针对犯罪分子之违法所得之规定，也就是说赃物仍处于犯罪分子占有，所以应当予以追缴或返还，若犯罪分子将其处分与善意第三人，非处于其占有之下，则仍有善意取得适用之余地，当然此时被害人享有回复请求权，诸如上述司法解释之规定。关于占有脱离物为何不适用善意取得，美国学者Weinberg认为，在动产被盗窃的情形下，如果准其适用善意取得，由于窃贼很难知晓，故所有人极易无法获得补偿，基于此，所有人会花费较大成本以防盗，或耗费更多的国家资源以找到窃贼，因此不如由善意受让人来负担此种风险。而对于占有委托物而言，则正相反。所有人通过让与人追踪失物的几率比被偷窃时大得多，一般情况下都会获得补偿。如果委托物都不适用善意取得，那么善意受让人必然会增大成本以了解让与人有处分权，另外所有人仍会动用诉讼程序予以追索，两种成本相加明显高于所有人的防范成本，故不如直接赋予受让人取得所有权。我国台湾学者苏永钦先生认为，从经济分析的角度来看，动产善意取得制度的合法性基本上是建立在受让人征信成本高于权利人的防免成本，在占有脱离物的情况下，如适用善意取得，则权利人的防免成本高于受让人的征信成本，故占有脱离物仍应作为善意取得的例外。同时，判断是否适用善意取得，应以物权人是否容易向无权让与人或代其负责者追诉为标准。p1我们认为，原权利人有偿回复占有脱离物之情形，实际上无异于变相承认了由公共市场、拍卖或经营同类商品之商人处买得之占有脱离物的善意取得。因为，是否承认占有脱离物之善意取得，所要考虑的是原权利人与善意第三人利益冲突时的平衡问题，一方获得所有权，另一方就只有向无权处分人追偿。如果能从无权处分人处得到赔偿，是否回复对原权利人而言并无实质不利，因为绝大多数动产均可在市场上找到替代物(当然存在一些人格因素的财产除外)。在无权处分中，原权利人或善意第三人承担的风险是“向无权处分人追偿不能”，承认善意取得则把此风险分配给了原权利人，否认善意取得则把此风险分配给了善意第三人；而如果原权利人向善意买受人主张返还，但是有偿回复。则原权利人实质上承担了向无权处分人追偿不能的风险，而此时对善意第三人而言无异于已善意取得，因为其仍可利用原权利人为回复其物而支付的价款，再由市场购得。或者说，在此种情况下在价值上对善意第三人而言，是否适用善意取得并无不同，适用善意取得其可拥有该物，不适用善意取得其仍可利用原权利人支付之价款重新购得替代物。而对于原权利人其虽因回复而重新拥有其物，但仍面I临其所偿付的价款无从由无权处分人赔偿之风险。所以，此时从经济上而言，原权利人不如不请求回复而直接由市场购得替代物，因为不管其是否请求回复都会面临向无权处分人追偿不能的风险。三、回复期间内占有物之归属及回复请求权的性质各国立法大都规定，盗赃、遗失物及非基于所有人的意思而丧失占有之物，回复权人自被盗、遗失或丧失之时起二年(对此除斥期间各国规定不同)以内，得向占有人请求回复其物。若未于该除斥期问内请求回复，则善意占有人即固定地取得盗赃、遗失物等占有脱离物之所有权或其他物权。但在此除斥期问内，回复权人未请求回复前，该物之所有权究归属于何人?回复权人抑或善意占有人?不无疑问，甚具争议。第一，原权利人归属说。该说认为盗赃之被害人或遗失物之遗失人仍保有其物之所有权，至除斥期间届满时，始丧失其所有权，而由善意取得人取得之。日本实务上即采此见解。第二，善意受让人归属说。该说认为在回复请求权的除斥期间内，赃物、遗失物等的所有权，归属于善意受让人。盗赃、遗失物之善意取得人在符合善意取得之要件时，即已取得所有权，不因法律之例外规定，使已丧失之所有权回复为原所有人所有。此说为现今之通说。 第三，折中说。该说包括两种不同的观点：第一种观点认为，善意取得人除被害人及遗失人 (包括所有人)外，对其他任何人均处于已取得所有权人之地位即第三人，对于善意取得人，不得主张其物为被盗或遗失。第二种观点认为，探究此除斥期间所有权之所在，不具意义。此项所有权于除斥期间内以浮动的形式存在，在此期间内，一旦原权利人提出回复请求，善意受让人的所有权即溯及消灭，一如自始未取得，可称为“溯及消灭说”为善意占有人归属说之变型。我国有学者认为，从文义上看，请求回复其物，顾名思义应以其物归属于善意受让人为前提，若仍属于原权利人所有，则应称为请求返还其物。此外，惟有使物的所有权归属于善意受让人，才能实现保护交易安全的目的，并使善意受让人在回复期间内可以受到物权法的保护。还有学者认为，原所有人归属说缺陷较大。若占有脱离物由原所有人享有所有权，则应为请求返还其物，而不会请求回复其物。但善意受让人归属说也并不完全有说服力，如果所有权真归其所有，则已失去所有权的原权利人又如何向新所有人提出所谓的回复请求?难道所有权还不足以对抗一种恢复占有性质的请求吗?且从学理上，回复请求只是回复物的占有，而并没有回复本权，即使回复了占有，本权能回复吗?如动产承租人、借用人等对让与人只能提出占有回复请求，但如何回复原所有人的所有权?1我们认为，原权利人有偿回复之情形，应采善意受让人归属说为宜。因为在此情形下受让人的信赖程度更高，且其由公共场所、拍卖或经营同类商品之商人处购得，无原权利人无偿回复情形下受让人尚较无辜的原权利人存有可责难之因素。如上文所述，此时从经济上而言，实际上无异于变相承认了占有脱离物的善意取得，原权利人不如不请求回复而直接由市场购得替代物，因为不管其是否请求回复都会面临向无权处分人追偿不能之风险。在原权利人无偿回复之情形，笔者认为应采原权利人归属说。首先，善意受让人归属说表面上虽对善意受让人保护周全，但原所有人在法定除斥期间内随时可以请求回复其物，善意受让人之所有权取得处于随时被回复之岌岌可危境地，此与没有取得所有权有何实质差异?其次，从回复其“物”，而非其“权”观之，文义上更有利于善意受让人未即时取得所有权的解释，否则已丧失所有权的原权利人为何只需请求回复其物?如苏永钦先生认为，“民法”用“返还”时既不限于请求权人为所有人的情形一比如债权人也是用返还；用“回复其物”，更不限于相对人为所有人的情形，事实上，“民法”第767条所有人的物上请求固然用的是“返还”，但大法官在第107号解释中即以“回复请求权”相称，而第953条以下，更一律把所有人的返还请求称为回复请求，足见所谓“回复其物”的文义，不能作为善意受让人已取得所有权的证明。再次，设甲之动产被乙盗取，乙出卖于善意的丙，而丙又出卖于善意的丁，此时，若采善意受让人归属说，则丁系从真正的所有权人丙处受让所有权，自无否定其权利取得之理由。因此，盗赃的二次处分将使得占有脱离物善意取得例外规定的目的落空。关于回复请求权的性质，与法定除斥期间内占有脱离物所有权之归属有关。采善意占有人归属说者，通常认为此项请求权乃是与物之交付请求合体行使之一种实体上形成权。因善意占有人归属说为通说，原权利人回复请求权为一种形成权，即形成权说也因而成为通说。而采原权利人归属