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金融不良债权转让若干审判实务问题最高人民法院王富博 辽宁师范大学都星羽金融不良债权转让纠纷是近年来商事审判实务中的一个热点问题，它关涉国有资产保护、国家金融体制改革、企业与社会的和谐稳定，因而备受中央和社会各界的关注。以下笔者对当前在审理金融不良债权转让案件中遇到的几个问题进行分析。金融不良债权转让纠纷是近年来商事审判实务中的一个热点问题，它关涉国有资产保护、国家金融体制改革、企业与社会的和谐稳定，因而备受中央和社会各界的关注。又因此类案件矛盾尖锐，成因复杂，政策性强，而相关法律法规却不完善，所以它又是商事审判中的一个难点。为了统一法律适用和裁量标准，防止国有资产流失，依法妥善公正审理好涉及金融不良债权转让案件，保障国家金融体制改革的顺利推进，最高人民法院于2009年4月3日发布了关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要(以下简称纪要)。纪要以司法政策的形式对审理不良债权转让案件应遵循的原则、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力等12个主要问题作出了规定，是全国各级法院审理涉及金融不良债权转让案件的重要依据。但由于金融不良债权转让案件的复杂性，而纪要的出台又有特殊的背景，故其不可能将审判实践中所有的问题均囊括其中一揽子解决，对于纪要未涉及而审判实践中遇到的问题，尚需依据国家的相关政策和纪要的精神原则，进一步研究和探索解决的途径。以下笔者对当前在审理金融不良债权转让案件中遇到的几个问题进行分析。 一、关于纪要的适用范围问题 纪要的适用范围是审判实践中首先要廓清的法律适用问题，也是正确适用纪要的前提。纪要第12条规定，其内容和精神“仅适用于在纪要发布之后尚在一审或者二审阶段的涉及最初转让方为国有银行、金融资产管理公司通过债权转让方式处理不良资产形成的相关案件。人民法院依照审判监督程序决定再审的案件，不适用纪要。”对这一规定应从时间范围和对象范围两个维度上进行把握。从时间上看，纪要适用于在其发布之后尚在一、二审阶段尚未终审的案件，当然应包括国有商业银行在1999年至2000年和2004年至2005年两次大规模剥离不良债权以后发生的不良债权转让案件。从对象上看，纪要所调整的是以国有商业银行、金融资产管理为最初转让方的不良债权转让案件。但这是从转让人角度作出的规定，实际上，出于防止国有资产流失的目的，纪要的很多规定都是以国有企业债务人为规范对象的，这是否意味着纪要对债务人也有特殊的限制?涉及非国有企业债务人的此类案件是否能够适用纪要?纪要本身并未明确，实践中也存在不同认识。 毋庸讳言，纪要对于案件的受理、诉权的行使、撤销权的主张、利息的计算等重要问题的规定均是以国有企业债务人为调整对象的，纪要的权威解释也认为，“纪要所谓债务人系指国有企业债务人，原则上不适用于债务人或担保人为非国有企业的此类纠纷。”从纪要所秉承的防止国有资产流失、平衡保护国企职工债权和金融债权、维护社会和谐稳定的原则和理念看，以国有企业债务人为制定规范的基本着眼点和立足点无疑是十分必要和正确的。但同时也应当看到，将涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让案件一并纳入纪要的适用范围统一调整和规制，并不违背纪要的价值取向，相反，会更有利于纪要价值目标的全面实现。主要理由有以下两点： 第一，金融不良债权转让形式的特殊性使得实践中对于区分债务人的所有制性质并采取不同的处理规范难以操作。金融资产管理公司在转让不良债权时，最为常见的形式是将多笔不良债权搭配组合，打成资产包整体转让。资产包中往往既有国有企业债务人，也有非国有企业债务人。由于资产包转让采取整体报价、整包交易形式，这使得资产包中的多笔债权已经组合成一个不可分割的整体，在发生纠纷时，无法再依据债务人所有制性质的不同而将其拆分处理并适用不同的裁判规则。 第二，将涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷纳入纪要的调整范围，是防止国有资产流失的客观要求。纪要制定的直接动因是防止金融不良债权转让过程中国有资产流失，维护国家经济安全，这也是纪要的基本价值目标之一。不良债权转让中的国有资产流失不仅发生在债务人为国有企业时，而且大量产生于不良债权转让的定价、评估、拍卖、招投标等转让环节之中，而这些转让环节出现的国有资产流失问题与债务人的所有制性质并无必然联系。为堵塞漏洞，人民法院在审理不良债权转让案件过程中，要在坚持市场化的前提下，着重审查并矫正转让过程以及其中出现的不公平情形。纪要作为人民法院审理金融不良债权转让案件的基本司法政策依据，当然不应将债务人为非国有企业但却同样会导致国有资产流失的上述情形排除在其调整范围之外。 因此，根据目的解释、体系解释的方法，笔者认为宜将纪要的适用对象作扩张解释，将涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让案件统一纳入纪要的适用范围进行调整，以增强其适用性，为人民法院充分而适当地履行职能提供有力的制度保障。 二、关于国有商业银行向非金融机构或个人转让不良债权的效力问题 1999年国家成立四大金融资产管理公司后，国有商业银行剥离金融不良债权一般采取在国家主管部门的指令或主导下，先将不良债权整体剥离至金融资产管理公司，再由金融资产管理公司对外进行处置的形式。但在实践中，存在着国有商业银行未经金融监管部门批准即将不良债权直接转让给非金融机构和个人的情况。此时，对转让行为的效力如何认定存在两种不同意见： 一种意见认为，中国人民银行2001年7月30日银办函2001648号关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复规定：“金融业是一种特许行业，金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制。按照我国现行法律法规的规定，放贷收息(含罚息)是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”上述规定表明，央行对国有商业银行擅自转让不良债权给非金融机构和个人是持严厉禁止态度的。虽然上述规定只是部门规范性文件，根据合同法第五十二条第一款(第五项)及合同法解释(一)第4条的规定，尚不能以此为据直接否定转让合同的效力，但这并不意味着可以任由这种违反主管部门禁止性规定的行为恣意泛滥。金融业是国家经济的命脉产业，金融秩序关涉国民经济的整体秩序，金融安全影响到国家宏观经济安全，因此国家对金融业实行特许经营并严格监管。虽然从个案角度看，个别国有商业银行违规擅自向非金融机构和个。人转让不良债权可能未必会损害自身和国家利益，尤其是在全价转让的情形下可能对银行还有利，但从全局看，如果不对这种违规操作行为予以制止，而是任其游离于监管之外，必然会扰乱金融业的经营秩序，影响国家经济安全。因此，对此种情形应参照合同法解释(一)第9条的规定认定转让行为未生效。但对于经过国家金融监管部门批准将不良债权直接转让给非金融机构或个人的，人民法院应确认转让行为的效力。 另一种意见认为，法律、行政法规对商业银行向金融机构以外的自然人、法人或者其他组织转让不良债权没有禁止性规定，亦无特殊的批准程序限制，是否经过金融监管部门批准不应影响转让合同的效力。商业银行转让不良债权属于合同权利义务的转让，并非向社会不特定的对象发放贷款的经营性活动，受让主体也不涉及从事贷款业务的资格问题，无须具备经营金融业务的特殊资质。只要商业银行转让不良债权采用了拍卖等公开形式，转让价格公允，人民法院即应依法予以保护。 笔者认为，上述两种意见均具有一定的合理性，只是立论角度不同，实质上是国家强制和交易自由之间的权衡和选择问题。在当前法律、行政法规对商业银行向金融机构以外的自然人、法人或者其他组织转让不良债权没有禁止性规定和特殊程序限制的情况下，人民法院对此类转让行为的效力认定应着重考虑金融监管部门的监管政策和监管意见，以更好地发挥审判工作的职能作用。随着国家金融体制改革的进行和金融形势的变化，金融监管部门对商业银行对外转让不良债权的监管政策也在发生变化，总的趋势是越来越宽松和灵活，限制越来越少。人民法院在认定此类转让行为的效力时也应与国家金融监管政策的这种变化相适应。如果能够证明转让行为遵循了公开、公正、公平原则，转让价格也比较公允，人民法院即应依法予以保护，而不应仅以未经监管部门批准为由轻易否定转让行为的效力。 三、关于转让未经外部评估的不良债权是否应认定为无效的问题 纪要第6条规定的不良债权转让无效事由之一为：“根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的”。实践中，有人据此主张凡未经外部评估的不良债权转让均属无效。笔者认为，这是对该条规定的误解，也与监管部门对资产管理公司资产处置的要求不相符。资产处置中外部评估的作用在于通过引入适格的专业机构，以使转让人相对客观公允地确定不良债权的价值，作为转让不良债权的定价参考或底价。但在通过招标或拍卖等市场化竟价方式转让不良债权的情况下，不良债权的实际转让价格一般并不由评估价格所决定，其最终取决于受让人判定并愿意接受的价格。因此，不良债权转让中外部评估只是发现不良债权价值的一种方式，但并非唯一的方式，对外部评估的作用不可过分夸大甚至绝对化。正是基于此，财政部金融资产管理公司资产处置管理办法(财金200441号)第十四条规定：“资产公司在资产处置过程中，根据每一个资产处置项目的具体情况，按照公正合理原则和成本效益原则确定是否评估和具体评估方式。”金融资产管理公司资产处置管理办法(修订)(财金200885号)第十八条规定：“资产公司在资产处置过程中，根据每一个资产处置项目的具体情况，按照公正合理原则、成本效益原则和效率原则确定是否评估和具体评估方式。资产公司对债权资产进行处置时，可由外部独立评估机构进行偿债能力分析，或采取尽职调查、内部估值方式确定资产价值，不需向财政部办理资产评估的备案手续。”综上，人民法院在审理未经外部评估的不良债权转让案件时，应对未经外部评估的原因进行审查，对外部评估的必要性及未经外部评估是否影响到不良债权处置的公正合理原则、成本效益原则和效率原则进行考量。只有在查明确有外部评估的必要性，而未经外部评估又无合理原因的情况下，才应判定该转让行为无效。否则，未经外部评估并不能作为认定不良债权转让行为无效的充分条件。 四、关于受让人受让虚假债权的救济问题 虚假债权是指根本不存在或虽曾存在，但在转让时已经消灭的债权。虚假债权不同于因发生商业风险而无法实现的债权。虽然从经济效果上看，受让人受让虚假债权与无法实现的债权并无二致，但二者在主观过错的认定和不利后果的承担上却有明显的不同。鉴于金融不良债权的不良特性，受让人在交易之时就面临债权可能无法实现或无法完全实现的商业风险。对此，受让人可以预判并具有是否从事此项交易的自主选择权。如其甘冒风险，与转让人进行了正常的交易，只能由其自担不利后果，这是意思自治原则的应有之义，转让人是无过错也无责任的。但转让虚假债权则不同。在虚假债权交易发生之前，就注定任何交易相对人都确定无疑地要承担对其不利的后果，受让人只是因为不可归咎于自身的原因而陷于认识错误才从事了此项交易，如不受此蒙蔽，任何一个心智健全的正常交易人均不会进行此项交易。故此时转让方是有过错的，而受让人往往并不知情。对受让人予以适当救济，符合公平正义的要求，也具有现实合理性。 从法律层面上看，受让人如依据合同法寻求救济，则既可以选择在保持合同效力的前提下向转让人追究违约责任，也可以另外选择两种消灭合同效力的救济方式：第一，受让人可以根据合同法第五十四条第二款的规定，以转让人存在欺诈为由，请求人民法院或仲裁机构撤销该不良债权转让合同；第二，受让人可以合同标的自始不能导致合同目的落空为由，依据合同法第九十四条第四款的规定主张解除合同。 比较上述两种救济方式，相同点在于均可发生终结转让合同法律约束力的后果。不同之处在于：其一，从行使方式上看，合同的撤销需由受让人诉请人民法院或仲裁机构行使，而合同解除则可以由受让人依据其享有的解除权而单方作出，解除通知到达转让人时即生解除效力。正是由于合同解除行使上的便捷性，如何通过设置合理条件和程序防止合同解除的滥用就值得进一步研究。其二，从时效上看，撤销权的行使受合同法第五十五条规定的一年除斥期间的限制，而解除权的行使期限可由法律规定或当事人约定，没有规定或约定的，经对方催告后在合理期限内不行使，权利消灭。其三，在举证责任方面，受让人以受欺诈为由主张撤销合同的，需承担举证责任，证明转让方存在欺诈的故意。如果其不能证明转让方具有故意，转让方对于陈述虚假事实或者没有告知真实情况只是出于过失或者完全没有过失，则不构成欺诈。此时，相对人仍可依重大误解主张撤销合同。而受让人主张解除合同的，则仅需证明符合法定解除的情形、具有解除权为已足，无需另行举证。其四，从损害赔偿的依据和范围方面看，合同被撤销，受让人可以依照合同法第四十二条的规定请求转让方承担缔约过失责任，赔偿其信赖利益损失；合同被解除的，受让人可以依据合同法第九十七条的规定要求转让人赔偿损失，其范围并不限于信赖利益损失。 在以资产包形式转让不良债权过程中，如果资产包中的一笔或数笔不良债权为虚假债权，受让人行使撤销权或解除权时，其撤销或解除的效力是仅及于该虚假债权部分，还是全部资产包债权?笔者认为，在以资产包形式转让不良债权时，转让的标的为资产包债权整体，而非各笔不良债权的简单集合。资产包转让后，应贯彻不得拆分退包原则，以防止受让人投机获利后恶意转嫁风险，影响交易安全。当资产包中的一笔或数笔不良债权为虚假债权时，受让人可以根据利益衡量原则进行选择：如果其经过权衡认为接受资产包中的其他不良债权后仍然有利可图，则可以选择放弃行使撤销权或解除权而保持合同的效力，但仍可以通过追究转让人的违约责任弥补所遭受的损失；如果其认为接受资产包中的其他不良债权后根本无利可图，则可以选择行使撤销权或解除权而消灭转让合同。这样处理既可兼顾资产包的整体性，对受让人而言也不失公正。 在此类转让虚假不良债权的案件中，受让人既可能是资产管理公司，也可能是资产管理公司的后手受让人。对于从资产管理公司受让不良债权的后手受让人而言，应向资产管理公司主张权利，而不能直接向银行进行追索。人民法院对受让人起诉资产管理公司转让虚假债权的案件，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，应予受理并作出相应裁决。但对于资产管理公司作为受让人与银行之间发生的此类纠纷，如何处理则需慎重考虑。从不良资产剥离的初衷和能纪要的主旨来看，在不良债权转让案件中，受让人一般不能以银行为被告进行追索。从另一角度看，转让虚假债权案件必然涉及对转让协议内容的审查和效力的判定，所以，当事人之间归根结底仍属于就转让协议发生的纠纷。最高人民法院2005民二他字第25号答复及纪要均明确规定，在政策性不良债权转让过程中，行司之间就转让协议发生的纠纷，人民法院不予受理。而对于人民法院是否受理商业性不良债权转让过程中行司之间就转让协议发生的纠纷，纪要未作规定，而是留待国家有关主管部门讲一步沟通协调后解决。考虑到商业性不良债权转让过程中行司之间就转让协议发生的纠纷成因复杂，政策性强，特别是各国有商业银行上市后，如何妥善处理相关纠纷关乎公众对国有商业银行的信心和股市的稳定，涉及国家金融产业的长远发展和社会和谐，故在实务操作上，此类纠纷应比照政策性不良债权转让的有关规定处理，交由有关主管部门通过行政协调解决人民法院原则上不受理。行司之间因转让虚假债权而引起的商业性不良债权转让协议纠纷的处理自然也不例外。当然，人民法院不受理只是关闭了当事人通过司法程序寻求救济的渠道，但这不意味着当事人的实体权利不应予以救济和保护。 五、关于国有商业银行获取不当得利时受让人能否直接诉请返还问题 国有商业银行转让不良债权后，仍从原债务人处受偿而获取不当得利的情况在审判实践中时有发生。此时，受让人能否直接选择国有商业银行为被告请求返还不当得利值得研究。 按照类型化的方法，根据债务人是否依其主观意志而向国有商业银行履行债务，国有商业银行在不良债权转让交易中获取不当得利的情况可以分为因债务人主动清偿而获取不当得利和非因债务人主动清偿而获取不当得利两种类型。债务人主动清偿又可以进一步区分为债务人的善意清偿和恶意清偿。对于债务人的善意清偿行为，即不知道或不应当知道债权已经转让而为的清偿，纪要规定，债务人可以对抗受让人的追索，受让人此时应直接向原债权银行主张返还不当得利。对于债务人的恶意清偿行为，即明知或应当知道债权已经转让而为的清偿行为，纪要规定，债务人不能对抗受让人的追索，受让人应当首先向债务人主张债权。如果受让人以诉讼或仲裁方式向债务人进行了追索而仍未获清偿，则受让人的债权即有进行保全的必要。考虑到受让人与债务人、债务人与国有商业银行之间的债权债务均属于金钱之债，根据商事审判高效、便捷的特点，可借鉴合同法中的代位权原理，允许受让人直接对国有商业银行提起诉讼，请求返还不当得利。当然，如在受让人对债务人的追索之诉中业经执行债务人的财产而受让人仍然无法得到清偿的，受让人也可以依据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第300条关于转付命令的规定，直接向法院提出申请。请求法院通知国有商业银行向受让人履行返还不当得利之债。如国有商业银行对债务没有异议但又在人民法院通知指定的期限内不履行债务的，人民法院可以对国有商业银行实施强制执行。如国有商业银行提出异议，则受让人可以依据上述代位权原理起诉国有商业银行。 实践中还存在一种因与债务人主观状况无关的事由而使国有商业银行获得不当得利的情形。如，国有商业银行转让已经进入执行程序的不良债权，但当事人却没有向法院申请变更执行主体，导致国有商业银行在不良债权转让后又依执行程序从债务人处获得不当得利。在这种情形下，债务人向银行偿债不存在主观过错，只是因强制执行程序而被动承担了一次偿债责任，如令其再向受让人清偿，有失公允，且受让人的债权事实上得到清偿的几率也不大。故为公平起见，对于此种情形，应允许受让人直接向国有商业银行主张返还不当得利。 六、关于资产公司之间转让不良债权的法律适用问题 2004年，为支持国有银行改制上市，国家有关部门面向4家资产公司公开招标剥离转让中国银行、中国建设银行的可疑类资产，信达资产管理公司中标成为批发资产管理公司。按当时政策，批发资产公司只能面向其他资产管理公司和机构投资者批发转让所中标受让的不良资产，不得自行单户处置。2004年底，信达资产管理公司将其中标受让的建行可疑类资产整包(整体资产包本金1289亿元)转让给了东方资产管理公司。 上述资产公司之间转让不良债权后，在审判实践中引发了一些法律适用方面的问题和争议。主要有： 第一，东方资产管理公司作为二次受让人，如再行对外转让不良债权，能否适用纪要和最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有商业银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定等既有规定?根据纪要第12条第2款关于其适用范围的规定，东方资产管理公司再次转让不良债权，符合纪要关于适用对象的规定，如其同时亦符合纪要关于适用时间要件的规定，则可以适用纪要。在纪要