政法干警2011年民法考试大纲中用益物权和担保物权.doc

土地承包经营权的取得土地承包经营权的取得，有基于民事行为的，也有非基于民事行为的，以下予以分别说明： 1基于民事行为取得承包经营权包括创设取得和移转取得两种情况： (1)土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。(2)土地承包经营权的移转取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、互换、转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权。我国物权法规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 2非基于民事行为而取得承包经营权。农村土地承包法认可承包人应得的承包收益的继承，而有限地认可土地承包经营权的继承：(1)以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包；(2)以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。土地承包经营权的消灭土地承包经营权作为一种用益物权，既有物权消灭的一般事由，如承包地被征用、使用价值丧失等，也有土地承包经营权的特定消灭事由，如承包方的提前交回、发包方的提前收回、承包期限届满等。（一）土地承包经营权的提前收回和交回土地承包经营权的提前收回，是指在土地承包经营合同约定的承包期届满之前，发包人在发生特定事由时将承包地提前收回，使土地承包经营权归于消灭的行为。土地承包经营权的提前交回，是指在土地承包经营合同约定的承包期届满之前，承包方将承包土地交回发包方，其土地承包经营权归于消灭的行为。（二）土地承包经营权的期限届满土地承包经营权是一中有期物权，在期限届满时归于消灭。依农村土地承包法规定，土地承包经营权的期限由承包经营合同明确约定，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年到50年，林地的承包期为30年到70年，特殊林木的林地承包期，经国务院行政主管部门批准可以延长。以其他方式承包的土地，承包期由合同约定。可见，土地承包经营权的期限届满，土地承包经营权就归于消灭，承包方应将承包地交回发包方。（三）承包地被征收国家基于社会公共利益的需要而征收集体所有的农村土地时，在该土地上设立的土地承包经营权当然消灭。但国家在征收土地承包经营的土地时，应当给予承包方充分的、合理的补偿。（四）承包地使用价值丧失土地承包经营权是一种用益物权，其目的是利用承包地的使用价值，当承包经营之土地的使用价值丧失时，自然无从实现土地承包经营之目的，该项权利也就归于消灭。这里的“使用价值丧失”包括土地本身的灭失，也包括承包用途的丧失。（五）其他消灭原因土地承包经营权在下列情形下也可以消灭： 合同解除。双方协商一致，解除承包经营合同，且承包经营权的提前终止不损害国家、集体或他人利益。如承包方由于从事他业或其他原因无力经营原承包土地，经与发包方协商，可以解除承包关系； 不可抗力。由于不能归之于当事人任何一方的原因，承包的目的无法实现。例如，承包经营权因不可抗力的原因而不能行使、承包经营的土地被国家征用、确定承包经营合同所依据的国家定购任务、价格、税收等发生重大变化，承包人户口转为非农业户等； 继承落空。承包方死亡无人继承或者继承人放弃继承的，土地承包经营权也失去了存在的意义，于是即消灭。(一)建设用地使用权的产生 建设用地使用权的产生，如果从建设用地使用权人的角度来考察，就是建设用地使用权的取得。建设用地使用权作为一种不动产物权，则不动产物权的一般取得原因(如继承)，自然也适用于建设用地使用权。在此只叙述建设用地使用权取得的几项特殊原因。根据承载建设用地使用权的土地法律属性，可将建设用地使用权的取得分为两大类：在国家所有的土地上2设立的建设用地使用权和在集体所有的土地上设立的建设用地使用权。 1在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括： (1)划拨方式。土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人支付租金及其他费用。 “划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”根据土地管理法的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地，须经县级以上地方人民政府依法批准。 (2)出让方式。建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。土地使用者通过这种出让建设用地使用权的行为即取得建设用地使用权。建设用地使用权出让有三种形式：协议、招标和拍卖。协议是由市、县人民政府土地管理部门(代表国家作为出让方)，与土地使用人按照平等、自愿、有偿的原则协商一致后，签订建设用地使用权出让合同。招标和拍卖，应当先由市、县土地管理部门发出招标、拍卖公告，通过招标、拍卖程序，签订建设用地使用权出让合同。根据我国物权法的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取拍卖、招标等公开竞价的方式出让。采取拍卖、招标、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途；使用期限；出让金等费用及其支付方式；解决争议的方法。 (3)流转方式。建设用地使用权流转，是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为，如转让、互换、出资、赠与等。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。基于土地使用权流转的法律事实，新建设用地使用权人即取得原建设用地使用权人的建设用地使用权。 2在集体所有的土地上设立的建设用地使用权，根据我国物权法的规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 (1)乡(镇)村公益用地使用权。农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在经过依法审批后，对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的建设用地使用权。根据土地管理法和土地管理法实施条例的规定，乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。 (2)乡(镇)村企业建设用地。农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。如果其中涉及占用农用地的，应当依照土地管理法的有关规定办理审批手续。(二)建设用地使用权的期限 我国法律、法规中对于土地使用权的期限，是分别不同种类的土地使用权进行规定。通过土地划拨及乡(镇)村建设用地程序取得的土地使用权，是无期限的。通过这种程序取得土地使用权的土地使用权人，除了法律规定的使土地使用权消灭的原因外，可以无期限地使用土地。 通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的，根据国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条的规定，按照土地的不同用途，土地使用权出让的最高年限为：(1)居住用地70年；(2)工业用地50年；(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；(4)商业、旅游、娱乐用地40年；(5)综合或者其他用地50年。每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双方商定。根据我国物权法的规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。建设用地使用权的消灭：建设用地使用权的消灭是指因法律规定的情形致使权利人丧失建设用地使用权。建设用地使用权消灭的情形：1 建设用地使用权使用年限届满2 根据社会公共利益的需要而收回3 不使用或不按照批准的用途使用土地4 停止使用因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的，或者公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。因撤销、迁移等原因而停止使用集体土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回集体土地使用权。5 土地灭失土地灭失是指由于自然力量造成原土地性质的彻底改变或原土地面貌的彻底改变。如因地震而使原土地变成湖波或河流等。土地灭失，导致土地使用权客体丧失，受让人因此而失去其土地使用权。6 混同两个以上拥有建设用地使用权的权利人合并为一个主体，建设用地使用权归属一个主体。宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。宅基地使用权具有如下特征： (1)宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员。城镇居民不得购置宅基地，除非其依法将户口迁入该集体经济组织。 (2)宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅。个人住宅包括住房以及与村民居住生活有关的附属设施，如厨房、院墙等。 (3)宅基地使用权实行严格的“一户一之宅”制。根据土地管理法的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准，但如果涉及占用农用地的，应依照土地管理法的有关规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 (4)福利性：宅基地的初始取得是无偿的宅基地使用权的内容宅基地使用权人对宅基地享有如下权利，并承担一定的义务： (1)占有和使用宅基地。宅基地使用权人有权占有宅基地，并在宅基地上建造个人住宅以及与居住生活相关的附属设施。 (2)收益和处分。宅基地使用权人有权获得因使用宅基地而产生的收益，如在宅基地空闲处种植果树等经济作物而产生的收益。 (3)宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对没有宅基地的村民，应当重新分配宅基地。 (4)宅基地使用权人出卖、出租住房后，再申请宅基地的，土地管理部门将不再批准。并且，宅基地使用权的受让人只限于本集体经济组织的成员。宅基地转让、出租的，不得再申请宅基地； 权利人转让房屋及其宅基地使用权的，应当将房屋及宅基地使用权转让给本集体经济组织内符合建房申请宅基地条件的成员； 转让房屋及宅基地使用权后，宅基地使用权主体发生变化，并涉及受让人取得新的宅基地，故应当依法办理转让登记手续。宅基地以及住宅房屋，不仅可以用于居住，也可以用于从事家庭生产和经营活动。 宅基地使用权的取得具有无偿性、福利性，申请取得宅基地使用权后，满两年未建设房屋的或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的，其宅基地使用权由集体经济组织无偿收回。 物权法第152条至第155条专门对宅基地使用权的问题做出了规定，它明确： 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。地役权是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。其特征在于：第一，地役权是使用他人土地的权利。地役权的客体是土地，并以该土地属于他人所有或使用为要素。由于地役权的内容在于以此土地供彼土地之役，因而地役权的成立，必须有两块土地的存在：其一是为其便利而使用他人土地之地，称需役地;其二是为该土地便利而供其使用的土地，称供役地。由于地役权不限于需役地所有人与供役地所有人的关系，供役地的承包经营权人、地上权人、典权人、采矿权人、承租人也应当受地役权的约束，自属当然之理。第二，地役权是为自己土地的便利的权利。使用供役地的目的，乃是为了需役地的便利;否则，如果供役地不能提供需役地的便利，就不必设定地役权。其所供便利，不是为需役地承受，而是为特定人享受时，也不是地役权问题，而是人役权问题。至于所谓“便利”，泛指开发、利用需役地的各种需要。其内容只要不违反法律的强制性规定，不违背社会公共利益，可以由当事人根据实际情况约定。就一般情况而论，其内容无非是以下几类：(1)以供役地供使用，如通行地役权。(2)以供役地供收益，如用水地役权。(3)避免相邻关系的任意性规范的适用。一般说来，相邻关系规定的是土地所有人间的最主要、最基本的关系，因而也就多是从土地所有人的义务方面加以规定，多属强制性规范。但相邻关系也不乏任意性的规定，当事人可以以特别约定加以改变或排除其适用。例如，相邻关系有土地或房屋所有人不得设置管、槽或其他装置使房屋雨水直接注泻于邻人的土地或建筑物上，因此土地所有人或使用人即负有不得安装此等装置的义务。如果邻人豁免这一义务，则土地或房屋所有人就可以设定一个向邻地或邻地建筑物上直接注泻雨水的地役权。(4)禁止供役地为某种使用，如禁止在邻地建高楼，以免妨碍眺望。第三，地役权具有从属性。地役权的成立必须是需役地与供役地同时存在，因此在法律属性上地役权与其他物权不同。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或使用权共命运。这就是地役权的从属性。它主要体现在两个方面：(1)地役权必须与需役地所有权或使用权一同转移，不能与需役地分离而让与，即需役地所有人或使用人不得自己保留需役地所有权或使用权，而单将地役权让与他人，不得自己保留地役权而将需役地所有权或使用权让与他人，也不得以需役地所有权或使用权与地役权分别让与两个人。(2)地役权不得与需役地分离而为其他权利的标的。如果在需役地上设定其他权利，则地役权亦包括在内。例如，在需役地上设定地上权，则地上权人也得行使地役权，不能单独将地役权作为其他权利的标的，如单以地役权抵押、出租。第四，地役权的不可分性。是指地役权为不可分的权利，即地役权不得被分割为两个以上的权利。也不得使其一部分消灭。在需役地分割时，地役权在分割后的地块的利益仍然存续。例如，甲地在乙地有通行地役权，后来甲地分割为丙、丁两地，则丙、丁两地的所有人或使用人仍得各自从乙地通行。但如果需役地的地役权的行使，依其性质只关于需役地一部分的，则分割后地役权仅就需役地的该部分存续。例如，甲地南部的住宅与乙地毗连，在乙地上设有不得建高层建筑的地役权，后来甲地南部分割给丙，北部给丁，那么该项地役权仅能为丙地存续而与丁无关。在供役地分割时，地役权仍就分割后的各地块存续。例如，甲地在乙地上设有排水地役权，以后乙地分为丙、丁两块地，甲地仍得对丙、丁两块地行使地役权。但依地役权的性质，其行使只关系供役地一部分的，则地役权仅对该部分存续。例如，甲地在乙地有汲水地役权，以后乙地分割为丙、丁两地，只有丁地有水井时，则甲地的地役权只存在于丁地。 二、地役权的取得地役权的取得，有基于民事行为的，也有基于民事行为以外的原因的，以下予以分别说明：(1)基于民事行为而取得地役权的，大都是根据设定地役权的合同，即双方通过书面合同的方式设定地役权。设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。另外，也有用遗嘱等单独行为而设定地役权的。地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。(2)地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地的让与共同为之，并亦应有书面合同。(3)基于民事行为以外的原因取得地役权的，主要是继承。需役地权利人死亡时，需役地的权利既然由继承人继承，则其地役权亦当然由其继承人继承;但该通过继承取得的地役权，非经登记，不得处分。三、地役权的内容1.地役权人的权利(1)土地使用。地役权是为自己土地的便利而使用他人土地的权利，在地役权的目的范围内使用供役地，自然是地役权人的最主要的权利。地役权的目的范围应当依设定地役权的行为所限定的目的范围确定。地役权人在目的范围内对供役地的使用，不必是独占性的使用;除了可以与供役地人共同使用外，只要不是性质不相容，同一供役地上，还可设定数个地役权，依其情形同时使用。例如，一是通行地役，一是眺望地役，可以依次使用。(2)为附属行为。地役权人为行使其权利，在供役地内可以为必要的附属行为，如汲水地役权，可以在供役地上通行;通行地役权，可以开辟道路。2.地役权人的义务(1)地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之。这样使得通过地役权增加需役地价值的同时，不至于过分损害供役地的效用。我国物权法规定，地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽可能减少对供役地权利人物权的限制。另外，地役权人因其行使地役权的行为对供役地造成变动、损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。(2)地役权人对于为行使地役权而在供役地修建的设施，如电线、管道、道路，应当注意维修，以免供役地人因其设施损坏而受到损害。另外，地役权人对于上述设施，在不妨碍其地役权行使的限度内，应当允许供役地人使用这些设置。担保物权的概念：担保物权是指债权人所享有的为确保特定债权的实现，在债务人或者第三人所有的物或者权利之上设定，就债务人的债务不履行时，或者发生当事人约定的实现担保物的情形，优先受偿的他物权。担保物权的特征：第一， 担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。第二， 担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物，必须是特定物(抵押物可以为不动产、动产，质权、留置权则为动产)，第三， 担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性质。所不同的是，一般物权以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的；而担保物权则以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。第四， 担保物权具有从属性和不可分性。所谓从属性，是指担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。例如，抵押权人就债权的处分必须及于抵押权，抵押权人不得将抵押权让与他人而自己保留债权；也不得将债权让与他人而自己保留抵押权；更不得将债权与抵押权分别让与两人。 所谓担保物权的不可分性，是指担保债权在未全部清偿前，担保权人可以就担保标的物的全部行使其权利。这体现在：债权一部分消灭，如清偿、让与，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利；担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部；分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权。担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人就无权要求减少担保物；反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。第五，特定性与公示性第六， 追及性与物上代位性。担保物权的物上代位性是指当担保物灭失、毁损而得受赔偿金时，该赔偿金即是担保标的物得代替物，从而担保权人可以就该赔偿金行使其权利，称为担保物权的物上代位性。第七， 优先受偿性。担保物权的担保范围：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。根据本条规定，担保物权的担保范围包括：（一）主债权主债权指债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的原本债权，例如金钱债权、交付货物的债权或者提供劳务的债权。主债权是相对于利息和其他附随债权而言，不包括利息以及其他因主债权而产生的附随债权。（二）利息利息指实现担保物权时主债权所应产生的一切收益。一般来说，金钱债权都有利息，因此其当然也在担保范围内。利息可以按照法律规定确定，也可以由当事人自己约定，但当事人不能违反法律规定约定过高的利息，否则超过部分的利息无效。（三）违约金违约金指按照当事人的约定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。在担保行为中，只有因债务人的违约行为导致不能履行债务时，违约金才可以纳入担保物权的担保范围。此外，当事人约定了违约金，一方违约时，应当按照该约定支付违约金。如果约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。所以在计算担保范围时，违约金应当以人民法院或者仲裁机构最终确定的数额为准。（四）损害赔偿金损害赔偿金指一方当事人因违反合同或者因其他行为给债权人造成的财产、人身损失而给付的赔偿额。（五）保管担保财产的费用保管担保财产的费用指债权人在占有担保财产期间因履行善良保管义务而支付的各种费用。在担保期间，质权人和留置权人有妥善保管担保财产的义务。但这并不意味着保管的费用由质权人或者留置权负担，相反，债务人或者第三人将担保财产交由债权人占有的目的是为了向债权人担保自己履行债务，保管费用应当由债务人或者提供担保的第三人承担，否则不利于担保活动的进行，也不利于确保债权的实现。需要特别指出的是，只有在质押和留置中，“保管担保财产的费用”才被纳入担保物权的担保范围；在抵押中，抵押财产由抵押人自己保管，所以保管抵押财产的费用已由抵押人自己承担，自然也就不应纳入担保范围。（六）实现担保物权的费用实现担保物权的费用指担保物权人在实现担保物权过程中所花费的各种实际费用，如对担保财产的评估费用、拍卖或者变卖担保财产的费用、向人民法院申请强制变卖或者拍卖的费用等。对担保物权所担保的债权范围，当事人可以依照自己的意思进行约定。例如，当事人可以约定抵押权的担保范围只限于主债权、损害赔偿金、实现担保物权的费用，不包括利息。这是合同法的意思自治原则在担保物权中的一定体现。所以，本条还规定“当事人另有约定的，按照约定”。：担保物权消灭的四种情形：一是主债权消灭;担保物权随主债权消灭而消灭。担保物权是从属于主债权的权利，主债权消灭，担保物权也随之消灭。主债权消灭是指主债权全部消灭，根据担保物权的不可分性，主债权的部分消灭，担保物权依然存在，担保财产仍然担保剩余的债权，直到债务人履行全部债务时为止。二是担保物权实现;担保物权实现导致担保物权的消灭。担保物权实现是指债务人到期不履行债务时，债权人与担保人约定折价实现自己的债权或者拍卖、变卖担保财产所得的价款优先受偿。担保物权是为担保债权而设定的，担保物权实现就意味着担保物权人权利的实现，担保物权自然就归于消灭。三是债权人放弃担保物权;债权人放弃担保物权导致担保物权消灭。放弃是指债权人明示放弃，明示放弃主要包括两种情形：一是债权人用书面的形式明确表示放弃担保物权。例如，债权人向担保人发出放弃担保物权的函件。二是债权人的行为放弃。例如，因债权人自己的行为导致担保财产毁损、灭失的，视为债权人放弃了担保物权。四是法律规定担保物权消灭的其他情形。法律规定的其他导致担保物权消灭的情形。主要是指物权法的其他条款或者其他法律规定的担保物权消灭的特殊情形或者专属于其一类担保物权消灭原因。例如：留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。抵押权 是指债权人对债务人或者第三人所提供担保的财产不移转占有，在债务人不履行债务时，依法享有的就所担保的财产变价并优先受偿的权利。法律特征：1、 抵押权是担保物权。2、 抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权3、 抵押权属约定担保物权，而非法定担保物权。4、 抵押权是不移转标的物占有而一般以登记为成立要件的物权5、 抵押权为得就标的物卖得价金优先受偿的权利。抵押权的设定当事人双方因法律行为而设定抵押权，主要涉及抵押权关系的当事人、抵押物、抵押合同、抵押登记等法律问题。在抵押关系当事人问题上，应注意抵押权人与债权人是同一人；而抵押人可以是债务人本人，也可以是债务人以外的第三人（即物上保证人）1 抵押权的标的：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一） 建筑物和其他土地附着物；（二） 建设用地使用权； （三） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四） 生产设备、原材料、半成品、产品；（五） 正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六） 交通运输工具； （七） 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。下列财产不得抵押： （一） 土地所有权；（二） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四） 所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五） 依法被查封、扣押、监管的财产； （六） 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。2 抵押合同：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款： （一） 被担保债权的种类和数额； 主债权的种类，主要指主债权是财物之债，还是劳务之债。财物之债，指以给付一定财物为内容的债。这里的财物可以是特定物，比如是某种文物；也可以是金钱或者其他替代物，比如一定数量的金钱、钢材、大米等。劳务之债，指债务人提供一定的劳务为义务内容的债。这里的劳务，可以有一定的物化结果，比如承揽人提供的劳务；也可以没有一定的物化结果，比如承运人提供的劳务。主债权的数额，指主债权的财物金额，或者对劳动者支付的工资、劳务费。（二） 债务人履行债务的期限； 债务履行期限，指债务人履行债务的最终日期。超过债务履行期限债务人未履行债务的，就产生以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产偿还债务的法律后果。比如债权人与债务人约定债务在2006年4月30日前履行，4月30日就是债务履行的期限，过了4月30日的24点，债务人没履行债务的，债权人就有权实现抵押权。由于债务履行期限是担保责任的起点，因此，抵押合同对此应有明确规定。（三） 抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；抵押财产的名称，指抵押的是何种标的物，比如是房屋、建设用地使用权、还是机器设备。数量，指抵押财产有多少，比如房屋几间，土地多大，机器设备有几台。质量，指抵押财产的品质，比如抵押财产的质量标准是什么。状况指抵押财产的现时状态，比如抵押的汽车行驶了多少公里。所在地，指抵押财产现在何处。所有权归属或者使用权归属，指财产归谁所有或者由谁依法使用。（四） 担保的范围。 抵押财产担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。3 抵押登记一、建筑物和其他土地附着物；二、建设用地使用权；三、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 四、正在建造的建筑物 抵押权自登记时设立抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人规定的财产：生产设备、原材料、半成品、产品交通运输工具 船舶、航空器抵押权人权利抵押权的保全。 在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。 抵押权的处分。 抵押权人可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保。但抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。 优先受偿权。 在债务人不履行债务时，抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖后的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以提起诉讼。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押人的权利1 占有、使用、收益的权利2 处分权。抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。仍可行使其法律上的处分权，转让标的物的权利和就标的物再次设定抵押权或者质权等担保权。3 出租抵押财产的权利。不动产或者动产设定了抵押之后，抵押人仍然可以将该财产予以出租，但是在抵押权实现时租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的，抵押权人可以除去该租赁合同。抵押权的实现 一 抵押权实现的条件：1、 须抵押权有效存在2、 须债务已届清偿期二 抵押权实现的方式 拍卖；变价；折价；三 抵押权实现的顺位抵押权的顺位,又称抵押权的顺序、次序或者位序。指就同一个抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后顺序，即同一抵押物上数个抵押权之间的相互关系。抵押权的顺序为抵押人相互之间的关系,为抵押权在实现上的排他效力的重要表现,也是抵押权制度中的重要问题之一。根据规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：一 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；二 抵押权已登记的先于未登记的受偿；三 抵押权未定的，按照债权比例清偿。 质权（标的物只能是动产和权力，而不能是不动产）质权的概念：质权是指是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，债权人于债务人不清偿其债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利卖得的价金优先受偿的权利。动产质权的概念：动产质权是指债权人占有由债务人或第三人因担保债权而移交的动产，于债务届期未履行时得就其卖得的价金优先受偿的权利。动产质权及于标的物的范围，包括标的物本身及其从物、孽息、代位物和添附物等。动产质权的设立见书P63页现实交付，即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下，即标的物直接占有的移转。此为交付的常态。指示交付，是指标的物由双方以外的第三人实际占有时，转让人将对第三人的返还请求权让与受让人，以代标的物的实际交付。物权法第26条规定：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。简易交付又称“无形交付”，是指受让人在动产物权变动前已先行占有该动产的，让与人如设立和转让其动产物权，无需现在为现实交付，让与合同生效时即发生物权变动的效力。简易交付实际上是以动产物权让与合意代替现实交付，是一种观念上的交付，并没有破坏动产物权变动的一般原则，而是在特殊情形下的一种灵活变通。占有改定是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取得现实交付而取得所有权。 如甲将电视转让给乙，通常情形下，甲应将电视现实地交付给乙，由乙取得直接占有，但是因甲还需使用此电视机，便可与甲订立借用或者租用合同继续使用。履行借用合同后甲再从乙处取回电视机进而继续使用。动产质权当事人的权利和义务：1.质权人的权利(1)留置质物的权利； (2)质物孳息的收取权；(3)质物的转质权(4) 质物变价权；(5) 质权的实行权与优先受偿权2.质权人的义务(1)保管质物的义务 (2)适时行使质权的义务；(3)返还质物或多余款项的义务权利质权的概念：权利质权是指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权利为标的而设立的质权。权利质权的标的是权利。在性质上说其特点主要有：(1)必须是财产权；(2)必须是可以让与的财产权；。(3)必须是不违背质权性质的财产权。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以质押：(1)汇票、支票、本票；(2)债券、存款单；（以公司债券出质的，如果没有背书记载“质押”字样的，不能以质权对抗公司和第三人。）(3)仓单、提单；(4)可以转让的基金份额、股权；(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等 知识产权中的财产权；(6)应收账款；(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。权力质权中，人身属性的权力不可以作为权利质权的标的。 留置权留置物并不限于动产本身，还应包括该动产的从物、孳息及其代位物。但经当事人约定不得留置的物不能成为留置标的物；留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置权的概念：留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人未按照合同约定的期限履行义务时，对其占有的债务人的动产予以留置并就其变价优先受偿的权利。留置权的取得留置权取得的积极要件：1. 须债权人占有债务人的动产。留置权的目的，在于担保债的履行，因此享有留置权的应当是债权人。至于债权的发生原因，依担保法第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。2. 须债权已届清偿期。3. 须债权的发生与该动产有牵连关系。留置权取得的消极要件：（留置权取得的消极要件是指阻止留置权发生的情形或因素，也称留置权成立的限制。其要件有以下几项：）1. 须留置财产与对方交付财产前或交付财产时所为指示不相抵触。留置权系法定担保物权，当事人不得随意设立，但可依当事人合意排除留置权的适用，我国担保法第84条第3款明确规定“当事人可以在合同中约定不得留置的物。2. 须留置债务人财产不违反公共秩序或善良风俗。此条系民事活动应遵循的一般原则，我国民法通则和担保法虽未明文规定但亦应遵守之。3.须留置财产与债权人所承担义务不相抵触。如果债权人在合同中的义务即是交付标的物，则债权人不得以债务人不履行义务为由行使留置权，否则与其所承担义务的本旨相违背。1、留置权人的权利（1）留置占有物的权利；（2）收取留置物所生孳息的权利；（3）为保管之目的而使用留置物的权利；（4）实行留置权并优先受偿的权利。2、留置权人的义务：（）谨慎保管留置物的义务；（）不得擅自使用、出租或处分留置物；（）返还留置物的义务占有，是人对物有事实上的管领力的事实。有权占有，主要指基于合同等债的关系而产生的占有，如承运人对托运物、保管人对寄存物、承揽人对工作物、承租人对租赁物等的占有。无权占有，发生于占有人对不动产或者动产的占有无正当法律关系的情形如原法律关系被撤销或者无效时占有人对占有物的占有、借用或租用他人之物到期不还等所发生的占有。善意占有和恶意占有。在不法占有或无权占有中，按照占有人是否知情，即是否已知或应知为不法占有，可区分为善意占有和恶意占有两类。如占有人知情或应当知情，就是恶意占有；如占有人不知情或不应知情，就是善意占有。直接占有是指占有人在事实上由自己直接管领、支配物而不需经过他人管领支配。 直接占有标的物的为直接占有。例如，质权人，承租人，保管人等皆为直接占有。间接占有是指占有人虽然不对物予以直接占有，但对于直接占有该物的人具有返还请求权，从而间接地对该物具有管理、支配、处分的状态。例如出质人，出租人，寄托人等对质物、出租物、寄存物是间接占有人。间接占有不能独立存在，间接占有人与直接占有人之间必须存在一定的法律关系，如：质权关系、租赁关系、保管关系。严格的说，间接占有并非真正实际上的占有，所以占有的保护有时仅限于直接占有人。自主占有是指以物属于自己所有(据为己有的意思，又称为“心素”)的占有；自主占有中的“所有的意思”，是指占有人据为己有的意思，不必是真正的所有人或要求其为自信为所有人;对物的控制，则称为“体素”。因此，所有人对其物的占有为自主占有，盗贼对于盗赃的占有亦为自主占有。另外他主占有可经过向权利人明示自己所有的意思而变更为自主占有。作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有，应当是自主占有。他主占有是指无所有权的意思，仅依某种特定关系支配物之意思的占有。 他主占有与“自主占有”相对称。即占有人以非所有之意思而对他人财产进行的占有。 如保管人对保管物的占有，用益权人对用益物的占有，质权人对质物的占有等，又如典权人对于典物的占有，承租人对于租赁物的占有。 他主占有人的占有意思中须含有为自己占有之内容，同时又须含有确认所有权人对物支配力之内容。他主占有与自主占有的区别仅在于占有意思的内容。依大陆法各国的规定：在占有人为自主占有或他主占有意思不明的情况下，应推定其为自主占有。 基于占有媒介关系占有他人之物，皆属他主占有，如承租人，保管人对物的占有。 他主占有。指不以据为已有的意思而占有。不具有据为己有的意思而对物进行的占有，为他主占有。凡是基于占有媒介关系占有“他人”之物者，如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。若他主占有人“变了心”，以外界可得而知的方式将他主占有的意思变更为自主占有的